A todo momento a doutrina trava verdadeiros combates quando tenta conceituar institutos jurídicos. Com a fraude de execução não ocorre o contrário.
Das três hipóteses que contempla o art. 593 do Código de Processo Civil, escolheu-se a constante do inciso II e restringiu-se o estudo à situação da alienação de bens imóveis, excluindo, assim, a oneração de que trata o caput do aludido artigo.
Nos tempos de hoje, as pessoas almejam a consolidação de seus sonhos que em grande parte são conquistados com sacrifício e muito trabalho. O sonho da casa própria é um dos desejos mais caros aos brasileiros. Para garantir que, após negociado e quitado, o bem imóvel não será retirado do patrimônio do adquirente em razão de execução movida contra o alienante para saldar dívida assumida com credor descontente, é que se propôs estudo da fraude à execução.
O operador jurídico não deve ater-se às limitações que os doutrinadores e a própria jurisprudência apresentam. Deve ser um pesquisador incansável que almeja a efetiva prestação da tutela jurisdicional e a defesa do melhor posicionamento, mesmo diante das intrincadas questões que afligem os estudiosos da matéria.
I - A fraude à execução e seus pressupostos
O art. 593 do CPC se encarregou de enumerar as hipóteses nas quais a alienação ou oneração de bens serão consideradas em fraude de execução, a saber: "I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III – nos demais casos expressos em lei".
O inciso primeiro do artigo citado trata da alienação de bem objeto de ação real, de bem litigioso.
O inciso terceiro aborda os demais casos previstos em lei, como, por exemplo, o do art. 672, § 3º, do CPC, que diz respeito à penhora de crédito, e o do art. 185 do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre os atos de alienação ou oneração após a inscrição do crédito como dívida ativa em fase de execução.
O inciso segundo, razão de todo o estudo, diz respeito à alienação de bens objetivando a insolvência e, conseqüentemente, o não-cumprimento da obrigação. Embora o caput do art. 593 considere a alienação e a oneração atos em fraude de execução, preferiu-se dar ênfase somente à alienação, objetivando facilitar a análise da questão.
Desta forma, a alienação é o primeiro indício da fraude executiva. Sobre o tema, Araken de ASSIS (2002, p. 443) leciona: "Acontece, às vezes, de os atos de disposição do obrigado – e o art. 591 não estatui qualquer ‘congelamento’ patrimonial –, ao invés de retratarem alterações normais, revelam o propósito de frustrar a realização do direito alheio, neste caso aparece a pretensão de revogá-los".
Conforme se extrai da lição acima, não é a simples ação de alienar que denunciará a fraude, mas sim a ação que tentar frustrar direito alheio. Aí surge outro pressuposto da fraude contra a execução: a insolvência do devedor. Por definição legal, "Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor" (art. 748 do CPC). Insolvência que pode se presumida, como prevê o art. 750 do mesmo diploma: "Presume-se a insolvência quando: I – o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora; II – forem arrestados bens do devedor, com fundamento no artigo 813, I, II e III".
Assim, denunciará a fraude contra o processo executivo a ação do devedor no sentido de alienar todo o seu patrimônio, não reservando bens suficientes para garantia da execução.
II - As Exegeses
O grande entrave da matéria em estudo está em apurar o momento de configuração da fraude de execução. Sabe-se que a alienação do bem garantidor do processo de execução, buscando a insolvência, é o primeiro passo para evidenciar a fraude. Resta apenas identificar o momento de sua configuração.
Três são as teorias que apontam o momento a ser considerado para caracterizar a fraude à execução:
a) A primeira teoria entende que a fraude à execução se configura com a alienação do imóvel depois do simples protocolo da petição inicial na distribuição do fórum.
b) A segunda teoria é a que considera fraudulenta a alienação do imóvel somente após a citação do executado, já que é com a citação que o devedor tem ciência da ação e, alienando o bem, estará, incontestavelmente, agindo de má-fé.
c) O terceiro e último entendimento, defendido enfaticamente por aqueles que estão diretamente ligados à área registral, é o que considera em fraude à execução a alienação do bem após o registro da citação e da penhora no cartório de registro de imóveis, em razão dos princípios da publicidade e da fé pública, pois, a contrário sensu, não estaria o registro trazendo a segurança aos negócios jurídicos conforme determina a lei, perdendo seu objeto.
Todas essas questões serão abordadas na seqüência.
III - Alienação Após a Distribuição da Demanda
O ponto central que sustenta a subsistência desta teoria está diretamente ligado ao início da formação do processo de execução.
O Código de Processo Civil, art. 593, determina que "Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: [...] II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;[...]". Verifica-se que o inciso II apresenta uma condição para a caracterização da fraude contra a execução: a existência de demanda contra o devedor. Porém, o legislador não precisou o significado da expressão "corria contra o devedor demanda", deixando margens para interpretações várias.
É na omissão do legislador que se buscam os fundamentos para justificar a fraude contra o processo executivo. Se o que está em questão é o momento de início da demanda, encontrou-se abrigo no próprio código processual, precisamente no art. 263, assim redigido: "Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no artigo 219 depois que for validamente citado".
Não ousou o legislador, lá no art. 593, pronunciar-se acerca dos efeitos da existência de demanda, restringindo-se a tratar apenas da sua existência ou não.
Sobre a exigibilidade da citação, Yussef Said CAHALI (2002, p. 569) esclarece: "não nos parece que, no exato elastério do art. 593, II, do CPC, ao ser considerada em fraude de execução a alienação de bens, ‘quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência’, tenha o legislador pretendido que a existência da demanda em curso esteja condicionada à citação do devedor, como se não bastasse o simples ajuizamento da ação contra aquele".
Citando julgado (2002, p. 571), o mencionado autor acrescenta: "também não se deve presumir a má redação da lei, e se o Código, ao prever a fraude de execução, refere-se à ação que corria contra o devedor, ao invés de valer-se da expressão tecnicamente definida, de litispendência, deve-se ver nele aquilo que ressalta – o curso da ação se dá pela sua distribuição, momento a partir do qual passam a ser observados os atos do processo, e que, no caso da execução, podem atingir até mesmo o aperfeiçoamento da constrição judicial sem que tenha havido, até então, citação".
Sob a óptica desta teoria, depois de movimentada a máquina estatal, todas as alienações supervenientes ao protocolo da petição inicial devem ser consideradas em fraude de execução, nos termos do art. 593, inciso II.
A citação deixa, aqui, de ser requisito indispensável para a declaração da fraude de execução também por outros motivos, como, por exemplo, o fato de o devedor poder esquivar-se do ato objetivando retardar o processo executivo, o que não é raro na prática forense brasileira.
A constrição de bens é tão importante para o processo executivo que a lei prevê, caso não seja encontrado o réu, o arresto de bens suficientes para garantir a execução, podendo, inclusive, depois de certo lapso de tempo, vir a ser convertido em penhora (art. 654 do CPC).
Conforme se pode inferir do constante no caput do art. 652, a citação não tem como principal motivo dar ciência ao devedor de que está sendo demandado. Na execução o ato citatório assume outro papel: o de chamar o devedor aos autos para pagar a dívida ou nomear bens à penhora, e não para responder à ação proposta.
Se a citação do devedor no processo executivo perde o seu caráter informador, dando-se prioridade ao direito insculpido no título executivo, que requer a garantia do juízo, então não mais se a tem como ato indispensável. O art. 652 é claro: "O devedor será citado para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora". Pergunta-se: o que o artigo citado almeja? E reponde-se automaticamente: o pagamento da dívida ou a garantia da execução.
IV - Alienação Após a Citação Válida
O estrito respeito aos atos processuais é o principal fundamento de que a doutrina se utiliza para sustentar esta tese, interpretação essa retirada do próprio pergaminho processual civil, art. 213: "Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de se defender". Na mesma esteira, o art. 214 determina que "Para a validade do processo, é indispensável a citação do réu".
É com a citação que o devedor toma ciência de que está sendo demandado, de que está sendo chamado ao processo para defender-se, surgindo, assim, uma obrigação oculta, reforçada pela aquisição da dívida: a de não alienar bens que o levem ao estado de insolvência. Alienando o último imóvel que integra o seu patrimônio, depois de validamente citado, restará evidente a intenção de frustrar o processo de execução. Não poderá, assim, alegar o desconhecimento acerca da litigiosidade que o abraça ao credor.
Nelson NERY JÚNIOR (1996, p. 41 - 42) ensina que a citação "É o ato pelo qual se dá conhecimento ao réu de que em face dele foi ajuizada pretensão, de modo a ensejar sua manifestação no processo diante do pedido do autor. É o ato que implementa, por sua excelência, o contraditório no processo civil, que se iniciou com o ajuizamento da ação pelo autor".
Não se pode presumir que o devedor saiba da existência de ação que vise a satisfazer dívida por ele assumida, pelo simples fato de ser devedor, o que, diga-se de passagem, nos dias de hoje é normal. O direito de ação está condicionado à vontade do credor em acionar o judiciário para saldar seu crédito. Só através da citação o devedor deverá comparecer ao processo formando não mais uma relação biangular (devedor e credor), mas uma relação triangular, agora composta por exeqüente, juiz e executado.
Para o regular processamento dos feitos ajuizados, o trinômio credor - juiz - devedor deve estar perfeitamente composto, como requisito indispensável para a formação da relação jurídica processual, com vistas ao princípio do contraditório. Arruda ALVIM (2000, p. 510 - 511), comentando o art. 263 do Código de Processo Civil, sobre o início da propositura da ação, registra: "Entretanto, no art. 263 considera-se proposta a ação ‘tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219, depois que for validamente citado’, em face do disposto no art. 263, 2ª frase.
À primeira vista, se a lei considera proposta a ação desde o despacho da petição inicial, parece que teria adotado posição de que a relação jurídica processual ou o processo só se estabeleceria entre o autor e o juiz. Mas não é assim. Antes da citação, pelos próprios termos do art. 263, não há coisa litigiosa e, se esta não existe, não há processo em relação ao réu, nem se operam os outros efeitos, quanto ao réu, elencados no art. 219".
Assim, após validamente comunicado o requerido para que responda à ação, restará perfeita a relação jurídica processual, sem a qual o processo não poderá prosseguir.
Neste momento, torna-se essencial a análise da boa-fé daquele que está adquirindo o bem imóvel. A partir dessa análise, poder-se-á verificar com clareza se a alienação objetivou a fraude ou não.
No anseio de não cometer injustiças, deve-se sempre levar em conta o princípio da boa-fé, dando maior força e respeito àquele que toma todas as cautelas necessárias para a aquisição de um imóvel.
Para que o adquirente seja considerado de boa-fé é necessário que fique evidenciado o mínimo de cautela. E é através das certidões forenses que o interessado na compra do bem imóvel poderá ter certeza de que o vendedor é ou não parte passiva de demanda judicial, garantindo, assim, que o bem objeto do negócio não venha a ser subtraído do patrimônio do comprador para saldar dívida em execução movida contra o vendedor. É essa a garantia que as certidões forenses proporcionam.
Porém, a questão ainda não está resolvida. Sabe-se que o sistema forense brasileiro ainda não dispõe de uma certidão que tenha abrangência nacional, uma certidão que tenha o condão de comprovar que o vendedor do imóvel não está sendo processado em nenhuma comarca do país, caso em que a penhora poderia recair sobre o bem objeto da venda, mesmo que localizado em comarca distinta.
Na busca da plena segurança do negócio jurídico, fica inviável imaginar que o adquirente tenha de verificar em todas as comarcas do Brasil para ter certeza de que contra o vendedor não corre nenhuma ação.
O Código de Processo Civil, no seu art. 94, ao tratar da competência, assim determinou: "A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu"; verifica-se que a legislação, ao prever como competente o domicílio do réu para a propositura das ações aludidas, abriu um caminho no qual se poderá trafegar para chegar a uma solução adequada. Desta forma, terá o adquirente a obrigação de apresentar as certidões forenses extraídas da comarca do domicílio do vendedor, onde estará o juízo competente para julga-lo.
Diante da dificuldade e da inviabilidade de reunir certidões de todas as comarcas do país, e levando em consideração que, além da justiça comum, existem outros juízos competentes para processar determinadas ações, como por exemplo, no caso das execuções trabalhistas, cuja competência é da Justiça do Trabalho, ou, no caso da execução fiscal, cuja competência poderá ser da Justiça Federal ou Estadual, a doutrina e jurisprudência têm adotado a apresentação de certidões forenses apenas da comarca do domicílio do vendedor como caracterizador da cautela e, em conseqüência, da presunção da boa-fé.
V - Alienação Após o Registro da Citação e da Penhora
O ordenamento jurídico não deve ater-se apenas às condições que o direito formal apresenta, mas sim buscar ao lado dos auxiliares da justiça o reforço e a garantia necessários. E o registro imobiliário cumpre bem a sua função, conforme preceitua o art. 1º da Lei de Registros Públicos: "Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei".
Um dos principais objetivos dos registros públicos é informar à população a situação dos bens nele registrados, de maneira que os que o consultarem possam contratar, certos de que não estão agindo às escuras e de que a aquisição efetuada não se frustrará por motivos alheios a sua vontade.
Certa parte da doutrina, defendida pela maioria dos doutrinadores ligados à área registral imobiliária, como, por exemplo, Walter Ceneviva, entende que somente após registrada a citação e a penhora no cartório imobiliário é que será possível verificar a fraude de execução, interpretando restritivamente o que prevê o art. 240 da Lei de Registros Públicos: "O registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior".
Ainda, a Lei de Registros Públicos, no seu art. 167, apresenta uma série de direitos sujeitos ao registro imobiliário, dentre os quais o de registrar a citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis (inciso I, n. 21), e o de averbar as decisões, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados (inciso II, n. 12).
Conforme se depreende, a fim de garantir seus direitos creditórios pode o credor que promove o processo executivo contra o proprietário do imóvel tornar pública qualquer pendência processual. Tais previsões buscam a proteção do adquirente de boa-fé.
Todo aquele que pretende adquirir um imóvel deve tomar todas as precauções necessárias para que se consolide um negócio jurídico perfeito, sem prejuízos e nem perdas. Assim, deve o pretendente comprador requisitar todas as certidões que sustentem a seguridade da transação imobiliária, como, no caso, a certidão negativa de ônus reais e reipersecutórios fornecida pelo registro imobiliário.
Informando a certidão que o imóvel se encontra livre de embaraços, não contendo nenhuma restrição quanto à presença de ações ajuizadas contra o vendedor, estará apto o terceiro a adquirir a propriedade imobiliária. Porém, se contiver a restrição quanto à presença de ação movida contra o alienante ou penhora, presumir-se-á a má-fé do adquirente, flagrando a fraude à execução.
Esta teoria baseia-se na segurança jurídica que o álbum imobiliário confere e na eficácia proporcionada pelas certidões, suficientes para a aquisição do imóvel e confiabilidade do negócio.
Walter CENEVIVA (1997, p. 445) contesta a corrente contrária, a qual exige a prévia obtenção de certidões forenses para configurar a boa-fé do adquirente, diante da fraude contra a execução: "É inaceitável a corrente exegética segundo a qual, feito negócio pertinente a imóvel, o adquirente tem o dever de obter prévias certidões forenses esclarecedoras da situação do alienante. Denunciada por elas a penhora – ainda não levada ao cartório imobiliário – e público que é o processo, aberto ao conhecimento de todos, o adquirente não se pode escusar, alegando boa-fé, dizem seus seguidores".
Comentando o art. 240 da Lei de Registros Públicos, CENEVIVA (1997, p. 445) critica a obrigatoriedade da solicitação de certidões forenses: "A cognoscibilidade que decorre das certidões forenses pedidas ao alienante é relevante, mas com feição secundária. Através do registro de imóvel, a realidade se torna oponível ao terceiro, como fim precípuo desse tipo de assentamento público".
Não estando registradas a citação nem a penhora, para que se configure a fraude ficará obrigado o exeqüente a comprovar por outros meios que o terceiro adquirente tinha ciência da pendência de ação ou da insolvabilidade do executado. Nesse caso, portanto, a boa-fé do adquirente se presume.
Se são oferecidos ao credor meios que lhe possibilitem precaver-se de futuras frustrações com a alienação pelo devedor do único bem garantidor da execução, e ele não os utiliza, realmente o direito não poderá socorrê-lo. A lei não fornece amparo aos inertes. Conseqüentemente, não poderá a lei penalizar aquele credor que, por uma questão de cautela, registrou os atos da penhora e da citação na matrícula do imóvel, visando a produção dos efeitos erga omnes.
Diante do que foi comentado, não estando registrada a citação ou a penhora, caberá ao exeqüente o ônus de provar que o adquirente sabia do estado de insolvência do executado, configurando a má-fé do vendedor e do comprador, dizem os defensores dessa tese.
VI – Considerações finais
O instituto da fraude de execução merece e ainda merecerá muita atenção de doutrinadores e julgadores, na busca de melhor aplicar o direito ao caso concreto.
É necessário que o comprador aja da melhor maneira possível, com vistas a garantir o negócio que pratica; e a melhor maneira será, sem dúvida, aquela na qual a cautela conseguir preencher os espaços provocados pelas dúvidas que envolvem o universo dos negócios e, especificamente, a prática da compra e venda, que constitui a transação mais elementar.
Além dos efeitos que a fraude provoca na relação negocial, a prestação jurisdicional também é atingida. Combater os atos que fraudam a execução e a própria função jurisdicional é necessário não só em atenção às partes do negócio jurídico, mas também em respeito às funções do poder judiciário, que sofre grande desprestígio em razão da fraude. Os negócios jurídicos e o próprio Direito não podem virar uma "loteria".
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 7 ed. revist., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2000. v. 1.
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8 ed. revist., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002.
CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 3 ed. rev. atual. com o novo código civil. São Paulo: RT, 2002.
CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 5 ed. revist., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1997.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 3 ed. São Paulo: RT, 1996.