Resumo: O presente trabalho analisa a pena alternativa como instrumento de reintegração social no sistema penal brasileiro, ao passo em que oferece possibilidades para o Estado no cumprimento das finalidades da pena. As penas alternativas não é uma preocupação pontual brasileira, ao revés, é um fenômeno mundial, já que a pena privativa de liberdade não tem cumprido as principais finalidades: conter a criminalidade e recuperar o indivíduo infrator, o que justifica esta pesquisa, ou seja, alternativas devem ser tentadas. Isso representa um grande passo no que concerne à humanização do sistema prisional, na aplicação de penas e é imprescindível que seja garantida a implantação de medidas que deem condições de efetiva aplicação para as mesmas, isso porque fora os preceitos legais elas constituem direitos subjetivos do condenado, assim não podem deixar de ser aplicadas por falta de preparo do Estado ou muito menos pelo pensamento de poucos de não acharem que as penas alternativas são meios eficazes de prevenção do crime. A aplicação desses mecanismos facilita a Ressocialização do condenado que, por delito menor, acaba preso em cela comum com infratores de todo tipo. Além disso, ajuda a diminuir a superlotação carcerária, em compasso com o caráter ressocializador da pena alternativa.
Palavras-chave: Penas Alternativas. Reintegração Social. Sistema Penal Brasileiro.
Sumário: Introdução. 1. Regimes penais aplicados no Brasil. 1.1. Os princípios que regem o sistema penal brasileiro. 2. Finalidade da pena. 2.1. Pressupostos de aplicabilidade das penas alternativas. 2.2. Espécies de penas alternativas no sistema penal brasileiro. 3. Penas alternativas como instrumento de reintegração social do apenado. 3.1. Necessidade da pena alternativa e a função ressocializadora da pena. 3.2. Vantagens da aplicação da pena alternativa ao apenado. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Diante da tão discutida deficiência do sistema carcerário, as penas alternativas se apresentam em compasso com as finalidades das penas estabelecidas no Código Penal. Nesse sentido, este trabalho tem como objeto de estudo a pena alternativa, onde se discute sua instrumentalização na reintegração social do apenado no sistema penal brasileiro.
Essas penas, de caráter alternativo, almejam manter o indivíduo condenado livre, desde que atendidos alguns requisitos legais e cumpridos alguns deveres. Estes últimos, por sua vez, consistem em prestar serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos, perda de bens e valores ou ainda prestação pecuniária. Assim, além de menos onerosas, as penas alternativas apresentam maior efetividade tanto na prevenção do crime quanto na ressocialização do indivíduo.
Surgidas com a Lei 7.209/84, as penas alternativas ganharam força e importância no ordenamento jurídico a partir da Lei nº 9.714/98, ocasião em que elas passaram a ser observadas como uma espécie de bônus ao apenado, isto porque, a pena alternativa possibilita a permanência no convívio social, como também, para o Estado é um meio muito mais eficaz e barato de se aplicar penas, tendo em vista que o sistema prisional é altamente oneroso para a sociedade.
Desta forma, considerando a realidade das penitenciárias no Brasil, as quais se encontram num estado preocupante, com ausência muitas vezes de condições mínimas necessárias para se tratar da recuperação desses indivíduos.
A falta de infraestrutura visível do Estado em manter e punir o apenado condena o indivíduo infrator socialmente, pois ele sai do encarceramento com uma carga de revolta muito maior do que entrou, sem dignidade, dignidade esta assentada como fundamento da República Federativa do Brasil. Desta forma, deve-se buscar ao máximo as penas alternativas.
Ainda, discute-se acerca da perspectiva de ressocialização a partir da pena alternativa, considerando a necessidade do Estado criar as condições estruturais para que a norma já estabelecida pelo legislador no que tange a finalidade da prisão, que é a ressocialização, seja efetivada e possa cumprir sua determinação tal como se está estabelecido na lei no atual modelo do sistema prisional brasileiro.
Toda atitude criminosa merece uma punição, sendo a pena alternativa uma forma de tentar ressocializar o apenado sem, necessariamente, afastá-lo da família e da comunidade. Tampouco deixe o criminoso impune, maior receio da sociedade.
1. Regimes penais aplicados no Brasil
A Lei nº 6.416/1977 estabeleceu uma divisão entre os condenados ao cumprimento de pena privativa de liberdade nas modalidades reclusão e detenção em perigosos e não perigosos.
Vale ressaltar que, enquanto os sentenciados perigosos eram forçosamente submetidos às regras do regime fechado, os nãos perigosos, cuja pena não ultrapassasse oito anos, poderiam ser recolhidos a estabelecimento de regime semiaberto, desde o início, ou, quando a pena excedesse àquele limite, ser posteriormente transferidos para esse regime mais benéfico, uma vez cumprido um terço dela em regime fechado (GOMES, 2014).
Observa-se que com o advento da Lei nº 7.209/1984, todavia, abandonou-se a distinção entre os regimes penais fundada na periculosidade do agente.
Assim, pode-se afirmar que são, portanto, três os regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade, a saber:
a) regime fechado: neste a pena privativa de liberdade será executada em estabelecimento de segurança máxima ou média (Art. 33, § 1º, “a”, CPP);
b) regime semiaberto: admite a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (Art. 33, § 1º, “b”, CPP);
c) regime aberto: o cumprimento da pena dá-se em casa de albergado ou estabelecimento adequado (Art. 33, § 1°, “c”, CPP).
Preceitua o atual Código Penal, que a pena de reclusão deverá ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto; a pena de detenção, porém, será executada em regime semiaberto ou aberto - admitindo-se, excepcionalmente, a regressão para o regime fechado.
Diz-se regime fechado aquele cuja pena é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média; o semiaberto será executado em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e, finalmente, o regime aberto será cumprido em casa de albergado ou em estabelecimento adequado.
Desse modo, conforme o art. 90. da lei de execuções penais tem-se que no regime fechado o cumprimento da pena é feito em penitenciária, construída — quando se tratar de condenados homens — em local afastado do centro urbano, a distância que não restrinja a visitação. O exame criminológico passa a ser facultativo, conforme súmula 439 do STJ.
Vale salientar também que, de acordo com o art. 87, parágrafo do único, da LEP, a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir penitenciárias destinadas, exclusivamente aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado.
O sentenciado que cumpre a pena em regime fechado estará sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno, nos temos do Art. 34, § 1°, do código penal. Sendo admissível o trabalho externo em obras públicas, se cumprido ao menos um sexto da pena. Sendo tal trabalho remunerado, pois o condenado não se torna escravo com a prisão e ainda possui direito aos benefícios da previdência social.
A unidade celular (cela individual), além da infraestrutura essencial (dormitório, aparelho sanitário e lavatório), conterá também alguns desses requisitos básicos: salubridade de ambiente pela concorrência dos fatos de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana e área mínima de seis metros quadrados, em conformidade com o art. 88. da LPE.
Consigna-se que a Lei nº 10.792/2003, em seu art. 3º, determina que estabelecimentos penitenciários disponham de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública.
Já no regime semiaberto a pena será cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar. A realização de exame criminológico é facultativa (conforme súmula 439 do STJ) e o seu tempo pode ser remido tanto pelo trabalho quanto pelos estudos (poderá frequentar cursos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superiores). E quanto ao trabalho, ficará sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.
O magistrado, na sentença deverá conceder o trabalho externo, não precisando o condenado de cumprir nenhuma parcela da pena. Igualmente, conforme art. 37. da lei das execuções penais, o juiz poderá conceder o trabalho ao condenado desde o início da execução da pena.
O Superior Tribunal de Justiça entende ser possível a fixação do regime semiaberto aos condenados que sejam reincidentes desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, conforme súmula 269: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
Por derradeiro, o regime aberto que se baseia na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O cumprimento da pena privativa de liberdade é feito, em tese, em casa de albergado. O prédio desta deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga, devendo conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras, bem como instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.
No regime aberto o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
Desta forma, o indivíduo sofrerá o controle do Estado sem está encarcerado. Tal medida é diferente da prevista no art. 318. do CPP, tendo em vista que esta será aplicada como medida cautelar anterior ao trânsito em julgado (o magistrado poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar), diferente da do art. 117. da LEP que é medida da execução penal.
No HC 258638/RS, a Ministra Laurita Vaz decidiu pelo não cabimento da prisão domiciliar no caso de superlotação carcerária ou precariedade da casa de albergado, por si sós. Com base no princípio da legalidade, só cabe prisão domiciliar nos casos previstos no art. 117. da LEP ou por inexistência de vagas no regime mais gravoso (BRASIL. STJ, 2011).
Em tese, os regimes de cumprimento de pena adotados no Brasil são três: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto, e se diferenciam pela intensidade de restrição da liberdade do condenado. O maior mérito do regime aberto é manter o condenado em contato com a sua família e com a sociedade, permitindo que o mesmo leve uma vida útil e presente.
No que diz respeito à progressão de regime, o art. 112. da lei de execuções penais, exalta que para o condenado progredir de regime, deverá ter cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar um bom comportamento carcerário.
Já para os crimes hediondos, conforme a Lei nº 8.072/90, a progressão se dá após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado é primário, e 3/5 da pena, se o condenado é reincidente. O art. 2º, §1º, determina que a pena deva ser cumprida em regime inicialmente fechado, pouco importando a reincidência, primariedade ou a quantidade da pena aplicada.
Nesse passo, O STF possui entendimento dominante, a exemplo do HC 111.840, de que este regime inicialmente fechado é inconstitucional, uma vez que viola os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Dessa forma, devem-se respeitar as regras do Código Penal acima mencionado. Assim, já se aplicou o regime inicialmente aberto em crimes hediondos.
No que diz respeito à progressão de regime, não se admite como justificativa do magistrado para a imposição de regime mais severo, a mera gravidade do crime. Assim, estatui a súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. (BRASIL. STF, 2003).
Possui o mesmo entendimento o STJ:
PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXTENSÃO. POSSIBILIDADE. MESMA SITUAÇÃO FÁTICA- PROCESSUAL. NÃO EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCLUSIVAMENTE PESSOAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONCESSÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 718 E 719, DO STF E 440, DO STJ. (...)
2. Na hipótese dos autos, os corréus estão na mesma situação fático-processual, não existindo circunstância de caráter exclusivamente pessoal, pois a r. sentença condenatória fixou a pena-base no mínimo cominado por não identificar condições desfavoráveis previstas no art. 59, do Código Penal e determinou que o cumprimento da prisão fosse iniciado no regime fechado, lastreando o decisum na gravidade abstrata do delito, tendo sido tal entendimento confirmado pelo Tribunal de origem.
3. A condenação pelo delito de roubo ocorreu sem o reconhecimento de nenhum elemento judicial tido como negativo, com a pena-base fixada no mínimo legal, não sendo cabível o estabelecimento de regime prisional mais rigoroso. Inteligência das Súmulas 718 e 719, do STF e 440, do STJ (BRASIL. STJ, 2014).
Ressalte-se também que para a imposição de regime de cumprimento de pena mais severo do que a pena aplicada, deve o magistrado se valer de motivação idônea, conforme súmula 719 da corte suprema.
Já para progredir do regime semiaberto para o aberto, deve-se respeitar dois requisitos, conforme art. 114. da Lei de Execuções penais, quais sejam: o condenado precisa estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente e apresentar fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. Do contrário, tem-se a regressão, considerando que a reforma penal, preocupada com o direito individual, não descurou também da defesa social.
2. Os princípios que regem o sistema penal brasileiro
No Brasil, ao menos no plano teórico, tem-se um Direito Penal de caráter fragmentário e subsidiário, voltado à intervenção mínima, reservando-se apenas aos conflitos sociais de maior gravidade, agindo apenas em ultima ratio, quando os demais ramos do direito e os controles formais e sociais perdem a eficácia, tornando-se incapazes de exercer essa tutela.
Ainda sobre o Direito Penal brasileiro, de uns tempos pra cá, o mesmo passou a se apresentar de uma forma bem mais intervencionista e preventiva, objetivando abrandar a sensação coletiva de insegurança decorrente do crescente aumento da criminalidade, proporcionando uma falsa, porém maior, garantia de tranquilidade social.
Alguns princípios do direito penal descendem diretamente da dignidade da pessoa humana, enquanto outros, não menos importantes, mas também norteadores de todo o ramo penal encontram-se concretizados na Constituição da República, dispostos em seu Art. 5º.
Dentre os princípios norteadores e limitadores do direito penal, alguns nascem da dignidade humana, dentre os quais merecem destaque.
Pelo princípio da alteridade, o fato típico pressupõe um comportamento capaz de transcender a esfera individual do autor e de atingir de forma lesiva o interesse do outro. O agente não pode ser incriminado pelo mal que causar somente a si mesmo.
Tal principio expõe que não existe crime na conduta que prejudica apenas aquele que a praticou, a exemplo do art. 28. da lei 13.343/2006, o qual não traz o verbo “usar” como uma de suas condutas, pois os crimes previsto nessa lei preocupam-se com a saúde pública, e não apenas com a saúde do usuário. Ademais o uso pretérito da droga também é fato atípico, já que tal princípio reclama que a necessidade de atuação do direito penal existe apenas nas infrações penalmente relevante.
O princípio da intervenção mínima é respaldado na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 8º determina que a lei só deva prever as penas estritamente necessárias, a intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal.
O direito penal só é legítimo quando funciona como meio indispensável para a proteção do bem jurídico. Ele somente deve ser utilizado quando o problema não pode ser solucionado por outros ramos do direito. Ele se preocupa unicamente com alguns comportamentos, fragmentos contrários ao ordenamento jurídico, tutelando somente os bens jurídicos mais importantes à manutenção e ao desenvolvimento do indivíduo e da coletividade.
Os destinatários desses do princípio da intervenção mínima são o legislador (fragmentariedade) e o operador do direito (subsidiariamente). Funciona como um reforço ao princípio da reserva legal. O princípio da intervenção mínima se subdivide em outros dois: fragmentariedade e subsidiariedade.
O princípio da fragmentariedade exalta que nem todo ilícito, obrigatoriamente, é um ilícito penal, mas todo ilícito penal também é ilícito perante aos demais ramos do direito. Tal princípio diz que o direito penal é a última etapa de proteção ao bem jurídico, ela ocorre em abstrato, ou seja, a fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do direito tiverem falhado na tarefa de proteção ao bem jurídico, motivo pelo qual se relaciona com a atividade do legislativo.
Já o princípio da fragmetariedade às avessas exalta que existe delito que com o passar do tempo se mostra dispensável, pois embora a conduta seja criminosa a realidade mostra que a criminalização é desnecessária, a exemplo do crime de adultério.
O princípio da subsididiariedade se manifesta no plano concreto, tem como destinatário o operador do direito. Só é admissível quando os outros ramos do Direito não conseguem solucionar os conflitos sociais. Daí que, na hipótese, em que o ilícito toma contornos meramente contratuais e tem equacionamento no plano civil, não está justificada a persecução penal, por exemplo.
A proporcionalidade além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito à dignidade humana, tal princípio aparece em diversas passagens do nosso Texto Constitucional, abolindo certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII, CF/88), exigindo individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I).
No que tange ao momento, o princípio da proporcionalidade se divide em: proporcionalidade abstrata ou legislativa que se manifesta no momento da criação da lei. Também proporcionalidade concreta ou judicial que diz respeito ao trabalho do julgador, no momento da dosimetria da pena no caso concreto e proporcionalidade executória ou administrativa que traz à baila o cumprimento da pena, que deve ser observada pelos órgãos da execução penal.
Decorre do princípio da humanidade a impossibilidade de a pena passar da pessoa do delinquente, ressalvados alguns efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera cível, que podem atingir os herdeiros do infrator até os limites da herança (art. 5º, XLV). Segundo o professor Fernando Capez:
A pena não pode passar da pessoa do condenado, a vedação constitucional da tortura e de tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa (Art. 5º, III), a proibição da pena de morte, da prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e das penas cruéis (Art. 5º, XLVII), o respeito e proteção à figura do preso (Art. 5º, XLVIII, XLIX e L), e ainda normas disciplinadoras da prisão processual (Art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI), apenas exemplificando, impõe ao legislador e ao intérprete mecanismos de controle de tipos legais (CAPEZ, 2014, p. 41).
É importante observar que, resulta ser inconstitucional a criação de um tipo ou a cominação de alguma pena que atente desnecessariamente contra a integridade física ou moral de alguém.
Vê-se, que o direito penal, em que pese à evolução que atualmente vem sofrendo, deve-se comportar de maneira previsível no que tange ao respeito às diretrizes impostas pelos princípios do direito constitucional criminal, os quais, antes de tudo, são elementos de delimitação de eventuais impulsos do Estado. Afinal, toda a arquitetura do sistema foi construída visando proteger o indivíduo do arbítrio do jus puniendi estatal.
Para tanto, além dos princípios anteriormente vistos, a legislação constitucional pátria recepcionou vários outros de cunho garantista.
De acordo com o art. 1º do código penal e com o art. 5º, XXXIX da CF/88: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. O princípio da legalidade penal e processual penal é basilar do direito penal e representa o que há de mais elementar em termos de segurança jurídica.
Ele prevê que para que alguém seja incriminado, deverão estar presentes às condutas típicas, antijurídicas e culpáveis, todos os requisitos detalhadamente explicitados na legislação, conferindo ao julgador o menor espaço possível de discricionariedade, desta feita, garantindo os direitos individuais do réu face ao arbítrio do Estado.
Pela taxatividade, a norma incriminadora deve ser precisa, pois o fato só será considerado uma infração penal se houver um perfeito encaixe entre o fato e a norma que o descreve. Assim, não permite que nenhuma norma se estenda a outras condutas assemelhadas ao tipo penal incriminador.
Segundo preceitua o Art. 5º, XL da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Ou seja, por esse princípio, consequência da anterioridade, a lei penal só atinge os fatos havidos após sua entrada em vigor, sendo proibida a sua retroatividade, ou, o alcance de fatos passados. Excepcionam-se aquelas leis que contém preceitos mais benéficos que a anterior; sendo a lei mais benéfica, ela alcança fatos ocorridos antes de sua vigência.
Tal princípio também está assegurado no art. 2º do código penal, ao prevê que ninguém poderá ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime. E ainda assegura, no seu parágrafo único, que a lei posterior que beneficiar o agente será aplicada aos fatos anteriores, ainda que a sentença já tenha transitado em julgado.
A presunção de inocência é o maior pilar de um Estado Democrático de Direito, sendo previsto no art. 5º, LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Assim, a pena não pode ser aplicada enquanto a sentença através da qual foi imposta seja passível de recurso.
A culpabilidade resulta na aplicação da regra nulla actio sine culpa: não há crime sem culpa, adotado no item 18 da Exposição de Motivos, fruto da reforma penal de 1984. Tal princípio exige que para a imposição da pena, o sujeito tenha agido com dolo ou culpa e que o seu comportamento tenha sido reprovável, ante a possibilidade de agir de maneira diversa.
Trata-se de um supraprincípio que norteia todos os demais. É uma garantia constitucional, prevista no art. 5º, LIV, o qual prevê que “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Em outras palavras, significa dizer que a aplicação das penas obedecerá ao processo previsto em lei. A observância das regras processuais é imprescindível para que uma pessoa seja privada de liberdade.
O princípio da individualização da pena assevera que a sanção penal deve ser adaptada ao infrator de acordo com a natureza e circunstâncias das infrações penais e à luz das características pessoas do condenado. Com isso, veda-se a padronização da pena, sempre em busca do estabelecimento da sanção justa.
O contraditório e a ampla defesa, previsto no Art. 5º, LV da Constituição brasileira, confere aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa. Trata-se de um princípio de direito processual, a ser observado sempre que um indivíduo for acusado, judicial ou administrativamente. Assim, o acusado precisa ser informado de todos os fatos que venham ocorrer ao longo do processo para que possa se defender.