Princípios da Defesa da Concorrência
A concorrência é de vital importância na economia de um país, uma vez que assegura o bom funcionamento de mercado, garantindo aos consumidores diversidade de produtos e serviços à disposição em um mercado que inova e se renova, por preço e qualidade adequados. A concorrência é o elemento essencial na relação de oferta e procura, fazendo com que as empresas tenham a necessidade de investir em novas tecnologias com intuito de garantir clientes, gerando benefícios para o próprio consumidor, além de acabar desenvolvendo a economia do país. Dessa forma, pode-se afirmar que a concorrência interage diretamente com fatores sociais, políticos e culturais. O direito, como organizador da ordem social, determina a importância da concorrência e a regula, a fim de assegurar a eficácia das leis concorrenciais. É possível observar essa preocupação na própria Constituição Federal do Brasil, a qual estabelece, em seu art. 170, que
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: - I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Outro artigo da Constituição Federal que merece destaque é o art. 173, § 4º: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Resta definido, portanto, que a repressão a condutas anticompetitivas é um meio para se garantir a livre concorrência e a defesa dos consumidores. Nesse sentido, Vinicius Marques de Carvalho (2015, p. 18) critica a redação utilizada pelo art. 1º da Lei nº 12.529, que elenca “repressão ao abuso de poder econômico” como uma finalidade do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, quando na verdade se trata de um meio[1].
Importante destacar que a liberdade de concorrência não significa ausência de regulação, mas sim que a regulação assegure a competitividade. Sobre a competitividade,
É este elemento comportamental – a competitividade – que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua vez, descentralização de coordenação como base de formação de preços, o que supõe livre-iniciativa e apropriação privada dos bens de produção. Neste sentido, a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. De um ponto de vista político, a livre concorrência é a garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada[2] (FERRAZ, 1989, p.1).
Ainda, cabe destacar que, embora entrelaçados, os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência não coincidem. A livre iniciativa garante a liberdade dos indivíduos para escolher suas profissões e/ou seus meios de produção, ou seja, trata-se da autonomia que os indivíduos possuem para escolher, conforme julgarem melhor, sobre o método de suas atividades econômicas para alcançar seus objetivos. Nesse sentido, a livre iniciativa pode ser definida como
[...] uma manifestação dos direitos fundamentais e no rol daqueles devia estar incluída. De fato o homem não pode realizar-se plenamente enquanto não lhe for dado o direito de projetar-se através de uma realização transpessoal. Vale dizer, por meio da organização de outros homens com vistas à realização de um objetivo. Aqui a liberdade de iniciativa tem conotação econômica. Equivale ao direito de todos têm de lançarem-se ao mercado da produção de bens e serviços por sua conta e risco[3] (BASTOS, 1998, p.760).
Por outro lado, a livre-concorrência tem um caráter instrumental, determinante para o funcionamento do mercado e para o Poder Público, sendo que este último deve garantir a concorrência na ordem econômica, sem fixar, direta ou indiretamente, preços de produtos e serviços.
Sobre a atuação estatal no âmbito do direito concorrencial, esta deve ser no sentido de evitar que o poder econômico concentrado tenha capacidade para controlar a política econômica, retirando do Estado seu poder de regular a economia. Esclarecendo, há duas formas do Estado participar da economia, quais sejam: (i) diretamente, por meio de empresas públicas ou sociedades de economia mista, quando por relevante interesse coletivo ou por imperativos de segurança nacional, conforme disposto no artigo 173 da Constituição Federal, a qual seria a hipótese do Estado atuar como verdadeiro agente econômico; ou (ii) atuando como agente normativo e regulador, estabelecendo limitações ao campo da atuação privada com intuito de assegurar a existência digna conforme os ditames da justiça social, o que inclui, além da fiscalização e planejamento, a repressão aos atos de concentração que configurem abuso de poder econômico ou de posição dominante[4].
Importante diferenciar poder econômico e posição dominante, sendo que esta última se relaciona diretamente com a participação de mercado da empresa (o chamado “Market share”), enquanto o primeiro se refere à condição econômica da empresa (compreendida em conjunto ao grupo econômico ao qual faz parte). A mera posição dominante ou poder econômico não são, por si só, atos de concentração sujeitos à repressão pelo Estado. Para que tal repressão exista, é necessário que se configure abuso dessa posição ou poder. A fim de conferir se há ou não abuso, faz-se necessária uma análise antitruste, a qual define o mercado relevante, dividido em material e geográfico. Mercado relevante material engloba produtos e serviços considerados substituíveis uns pelos outros pelos consumidores, em função de suas características, preços e utilização, ou seja, aqueles que buscam atingir um mesmo público alvo. Por outro lado, o mercado relevante geográfico diz respeito à delimitação da área competitiva, ou seja, o espaço geográfico onde a concorrência está sofrendo ou potencialmente possa sofrer impactos de condutas anticoncorrenciais.
No caso da atuação repressiva do Estado na economia, trata-se de uma disciplina de controle, a qual se relaciona com o poder de polícia atribuído ao Estado. Para intervir corretivamente, há necessidade de uma justificativa, a qual recai no conceito de eficiência, que pode, por sua vez, ser alocativa, produtiva, dinâmica ou transacional, conforme elucidado por Elvino Carvalho de Mendonça[5]. Em suma, o critério da eficiência analisa se o ato anticompetitivo não é, de alguma forma, benéfico à ordem econômica e, diante dessa questão, pondera aqueles que devem ser ou não reprimidos.
Contexto Histórico Brasileiro do Direito da Concorrência
O pioneirismo do direito da concorrência é creditado ao Canadá que, em 1889, editou o Act for the prevention and supression of combinations formed in restraint of trade[6] cuja finalidade era atacar arranjos ou combinações voltados a restringir o comércio mediante a fixação de preços ou a restrição da produção, determinando que a fixação de preços e outros acordos entre competidores eram espécies de condutas abusivas. Contudo, a primeira regulamentação acerca da defesa da concorrência que ainda está em vigor atualmente surgiu com o Sherman Act[7], nos Estados Unidos, fruto de debates políticos para controle da aceleração da concentração econômica, em 1890. Seu objetivo era impedir a formação de monopólios e quaisquer contratos ou combinações que restringissem o comércio injustificadamente e possui penalidades severas, sendo a maioria no âmbito civil, mas também existentes no âmbito penal. Posteriormente, os Estados Unidos aprovaram também o Federal Trade Comission Act[8] e o Clayton Act[9], sendo que o foco do primeiro é impedir métodos injustos de concorrência e do último é a previsão expressa de casos não claramente previstos pelo Sherman Act. Note-se que o contexto histórico em que a disciplina da concorrência ganhou espaço foi o de vulnerabilidade dos Estados Unidos à concorrência de empresas internacionais, ou seja, a economia do país estaria tendo prejuízos frente ao excesso de liberdade econômica. Por outro lado, há autores que defendem que sua única preocupação era com os consumidores, que estariam sofrendo abusos por conta dos monopólios[10].
O Brasil, por sua vez, possuía, por volta de 1960, um desenvolvimento econômico baseado numa elevada concentração econômica, dependência estrutural, um processo de industrialização focado em grandes empresas e um mercado interno que se desenvolveu em prol da produção destinada à exportação[11]. Durante um longo período, adotou-se uma intensa intervenção estatal na economia, sendo que a maioria das grandes empresas do país, principalmente áreas de transporte, finanças e indústria, eram de propriedade do próprio Estado, o qual controlava seus preços em cooperação com o setor privado. A situação refletia a proteção da economia popular e a centralização das atividades econômicas no Estado. Nesse contexto, foi instituída a primeira lei antitruste do país, Lei nº 4.137 de 1962, a qual criou o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE), que nessa época ainda não era de grande expressividade – sendo, inclusive, chamada pela doutrina como “era perdida” do direito antitruste.
O cenário começou a mudar com o processo de abertura da economia, no final da década de 80. A primeira transformação que merece destaque foi a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro[12], que reflete, justamente, a abertura econômica. Outra transformação importante foi a flexibilização dos monopólios estatais[13], que demonstra a desconcentração econômica. Por fim, o terceiro destaque é dado às privatizações, que ocorreu mediante edição de legislação infraconstitucional e atos administrativos[14]. Nesse contexto, Barroso destaca que não havia, contudo, um Estado Mínimo, mas o deslocamento das atividades estatais para o campo da regulação e fiscalização, abrindo, inclusive, espaço para o surgimento das Agências Reguladoras.
Gradativamente, o direito da concorrência foi ganhando espaço e as técnicas tradicionais de intervenção estatal foram sendo abandonadas. Surge a Lei nº 8.089 – Código de Defesa do Consumidor em 1990, a Lei nº 8.137, a qual trata dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e a Lei nº 8.158 de 1991, a qual criou a SNDE vinculada ao Ministério da Justiça e deu ao CADE a responsabilidade de analisar atos de concentração de empresas (já que a Lei nº 4.137 só permitia a coibição). Esta última representa o início das mudanças no direito concorrencial brasileiro, que, contudo, ainda sofria influência das práticas interventivas. Nesse sentido, Gesner de Oliveira[15] (1997, p.1) destaca que
[...] de um lado, do ponto de vista da estabilização, exigiu-se das autoridades brasileiras papel centralizador no sentido de coordenar as expectativas em direção a uma taxa de inflação moderada (...). De outro lado, as reformas liberalizantes aceleradas durante a administração Collor indicavam a necessidade da adoção de regras típicas de defesa da concorrência.
O fim do período de transição é marcado pelo advento da Lei nº 8.884 de 1994, a qual transformou o CADE em autarquia e deu-lhe maior autonomia. Ainda, inovou ao prever o controle preventivo dos atos de concentração econômica, e não apenas um controle repressivo. Portanto, o CADE ganha mais visibilidade e nasce a necessidade de notificação ao SBDC de operações que poderiam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência[16]. Contudo, a lei sofria ainda diversas críticas, que serão melhor analisadas posteriormente, sendo julgada, muitas vezes, como uma lei que nasceu ultrapassada.
Aos poucos, o CADE foi se fortalecendo como instituição, resultando em importantes alterações à lei em 2000, quais sejam a realização de buscas e apreensões, a celebração de acordos de leniência e os compromissos de cessação. Nesse período, casos importantes ocorreram, como, por exemplo, o caso da Gerdau[17], Colgate, Kolynos[18], Antarctica e Ambev[19], Garoto-Nestlé[20], Vale[21], dentre outros. O principal problema é que o CADE julgava os atos de concentração econômica após os atos já terem ocorrido. Em combate, o CADE tentava assinar os APROS – Acordos de Preservação da Reversibilidade da Operação, que “congelavam” as operações até a decisão do CADE.
A Lei nº 12.529, de 2011, em vigor atualmente, acaba com a análise posterior do controle preventivo dos atos de concentração econômica, passando a ser um controle preventivo e prévio, como ocorre na maioria dos outros países. Há crescimento da importância e estrutura do CADE, que ainda sofria bastante limitações e que passa a ter um papel cada vez mais relevante em nosso ordenamento jurídico. A lei ampliou as competências do CADE e extinguiu a Secretaria de Direito Econômico. Os destaques das mudanças foram: (i) unificação da estrutura de instrução e julgamento (acabou com os 3 guichês CADE-SDE-SEAE) no CADE; (ii) ampliação do quadro de servidores; e (iii) análise prévia dos atos de concentração e aumento do orçamento do órgão aprovado pelo Congresso Nacional por emenda parlamentar.
Sobre a estrutura organizacional, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência passa a ser organizado da seguinte forma: o CADE passa a controlar toda a competência para controle repressivo e preventivo, possuindo três órgãos: Tribunal Administrativo (órgão judicante responsável por proferir decisões administrativas finais em casos complexos), Superintendência-Geral (responsável pela análise de todos os atos de concentração submetidos ao CADE) e o Departamento de Estudos Econômicos (órgão de assistência na análise econômica dos atos de concentração submetidos ao CADE); Existe, também, a Procuradoria Federal Especializada (órgão de assessoria judicial e representação legal do CADE); e, ainda, existe a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), que passa a ter competência exclusiva para advocacia da concorrência perante outros órgãos de governo e sociedade.
O CADE, quando criado pela Lei 4.137/1962, era vinculado diretamente à Presidência do Conselho de Ministros (hoje extinto), detendo pouca autonomia, com objetivo de apurar e reprimir abusos de poder. A Lei nº 8.884 conquistou a autonomia e a atribuição legal necessárias para exercer efetivo controle das estruturas e condutas concorrenciais e a Lei nº 12.529 ampliou e concentrou no CADE competências, sendo este a entidade única de controle da concorrência no Brasil, concentrando as atividades preventiva, repressiva e educacional.
Sobre os atos objeto de análise, conforme determinação legal, devem ser submetidos ao CADE os atos de concentração que envolvam, de um lado, pelo menos um grupo com faturamento no Brasil igual ou superior a R$ 400 milhões e, de outro, superior a R$ 30 milhões, valores posteriormente alterados pela Portaria Interministerial 994, para R$ 750 milhões e R$ 75 milhões, respectivamente, com intuito de aumentar o filtro de operações relevantes. Contudo, o CADE pode requerer para análise negócio cuja notificação não seja obrigatória, no prazo de um ano da data da consumação. Para fins de adaptação, consideraram-se realizados durante a vigência da antiga lei os atos notificados até 19 de junho de 2012.
Quanto ao controle preventivo, previsto no artigo 88, a principal mudança é que o controle preventivo é prévio à consumação dos atos de concentração, o que evita a ocorrência de “fato consumado” antes da avaliação do CADE, como ocorreu com casos famosos, por exemplo, da Sadia-Perdigão[22] e da Garoto-Nestlé[23]. Contudo, já que o controle será prévio às operações, deverá, necessariamente, ser mais ágil, para não travar as operações econômicas. Nesse sentido, a lei prevê que o descumprimento dos prazos[24] acarreta na aprovação tácita do ato de concentração. O parágrafo único do artigo 88 prevê a isenção antitruste, estabelecendo que não serão atos de concentração os destinados ás licitações promovidas pela Administração Pública direta e indireta e os contratos delas decorrentes[25]. Por fim, estabeleceu-se o dever da CVM e do DNRC/MICT de comunicar ao CADE as mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão em 5 dias úteis.
Por fim, o controle repressivo, previsto no artigo 36, estabelece um rol exaustivo condutas que constituem infração da ordem econômica. É importante observar que posição dominante se caracteriza quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateralmente ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante e que a conquista de mercado resultante de processo natural por maior eficiência/qualidade não caracteriza dominação de mercado. Ainda, no parágrafo 3º, há um rol exemplificativo de condutas abusivas.
Dessa forma, fica visível o crescimento do Direito Concorrencial no ordenamento jurídico brasileiro e o desenvolvimento da instituição que é o CADE, que ganha cada vez mais relevância e autonomia. A tendência é que o Direito Concorrencial continue em ascenção, objetivando o equilíbrio dos mercados e o alcance de uma economia com garantia da liberdade de iniciativa e de livre concorrência, conforme dita nossa Constituição Federal.