Sumário: 1. Notas preliminares 2. Natureza jurídica 3. Regime Jurídico 4. Traços essenciais e Conceito 5. Função 6. Conclusão
1.NOTAS PRELIMINARES
A contribuição de intervenção no domínio econômico, espécie de contribuição especial que analisaremos neste trabalho, possui como característica essencial, dentre outras a seguir examinadas, a vinculação a uma finalidade constitucionalmente determinada, qual seja, a de promover intervenção no domínio econômico.
Neste sentido, faz-se mister, antes do ingresso ao núcleo do tema, tecer alguns breves comentários acerca da noção de intervenção no domínio econômico.
Conforme entende a doutrina administrativista, a atividade econômica exercida pelo Estado pode ser entendida em dois sentidos: amplo ou estrito. Em sentido estrito, atividade econômica denota a atividade reservada à iniciativa privada, que o Estado pode exercer somente em caráter excepcional (art. 173, CF). Em sentido amplo, a expressão é utilizada para designar tanto a atividade reservada à iniciativa privada, que o Estado deve exercer somente em caráter excepcional, quanto a atividade assumida pelo Estado como serviço público. No entanto, se enquadrariam como atividade econômica em sentido amplo apenas os serviços públicos que apresentem caráter econômico - serviços públicos industriais e comerciais -, tais como os serviços de transporte, fornecimento de energia elétrica, etc. [1]
Quando o Estado realiza atividade econômica constitucionalmente assumida como serviço público, industrial ou comercial, fica ele sujeito ao comando do art. 175 da carta constitucional. Como atua em seu campo de incumbência, não há que se falar em intervenção, mas em atuação estatal. Em outras palavras, o Estado não está intervindo em campo diverso, mas atuando naquele que lhe é próprio.
Em contrapartida, quando exerce uma atividade econômica pertencente ao campo reservado à iniciativa privada, o aparato estatal deixa de atuar em sua área de incumbência para intervir em outra. Neste caso, é correto se falar em intervenção estatal no domínio econômico.
A intervenção no domínio econômico, quanto ao nível de envolvimento do Estado na atividade econômica, pode ser classificada em direta ou indireta [2].
Na primeira, o aparato estatal atua diretamente no campo reservado ao particular, por meio de empresa pública, sociedade de economia mista, ou subsidiária, submetendo-se ao regime jurídico de direito privado. A intervenção direta está disciplinada no art. 173 da Constituição Federal. Ressalte-se que as contribuições instituídas para a intervenção direta terão por escopo o custeio das despesas desenvolvidas pelo Estado na intervenção.
Na intervenção indireta, disciplinada no art. 174 da carta constitucional, o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo funções de fiscalização, incentivo e planejamento. As contribuições instituídas para esta modalidade de intervenção funcionarão como próprio instrumento de intervenção, no sentido de provocar a prática de determinado comportamento.
Sintetizando, as contribuições em análise neste trabalho poderão ser instituídas para dois propósitos, quais sejam, o de custear a intervenção – quando o Estado realiza uma atuação material, por meio de entes descentralizados, criados para este fim – e o de instrumentá-la.
Feitas estas premissas, passemos à análise da contribuição especial de intervenção no domínio econômico, analisando aspectos como a natureza jurídica, regime jurídico, traços essenciais, e sua função.
2.NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica das contribuições especiais foi fruto de grande divergência doutrinária, notadamente pelo fato de que o Código Tributário Nacional, em sua redação original, não fazia nenhuma menção às referidas contribuições. De outro lado, o diploma tributário dispunha, em seu art. 5º, sobre as espécies tributárias, referindo-se somente aos impostos, taxas e contribuições de melhoria. Por este motivo, a doutrina reconhecia apenas essas três espécies de tributo.
Ocorre que, com o avento do Decreto-lei nº 27, de 14 de novembro de 1966, se incluiu o art. 217 ao CTN, restando indubitável o argumento de que as contribuições especiais constituem nova espécie tributária. Esse entendimento foi ratificado pela constituição de 1988, que prevê as contribuições no capítulo referente ao sistema tributário, dispondo que a elas se aplicam as normas gerais de direito tributário, além dos princípios da legalidade e anterioridade, ressalvando, quanto a este último, a regra especial atinente às contribuições de seguridade social.
Neste sentido, HUGO DE BRITO, com a precisão que lhe é peculiar, assevera que "diante da vigente Constituição, portanto, pode-se conceituar a contribuição social como espécie de tributo (grifo nosso) com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social." [3]
Cumpre ressaltar que o referido mestre utiliza a expressão "contribuição social" para designar o que optamos aqui por chamar de contribuição especial.
Ademais, a partir da definição transcrita, e do disposto no caput do art. 149 da CF, podemos classificar as contribuições especiais em três espécies, quais sejam:
a)Contribuições sociais
b)Contribuições de interesse de categorias profissionais e econômicas
c)Contribuições de intervenção no domínio econômico
Hodiernamente, em decorrência da EC 39/02, costuma-se falar em uma quarta espécie de contribuição especial, qual seja, a contribuição de iluminação pública, que encontra previsão constitucional no art. 149-A.
Por hora, interessa-nos apenas as contribuições de intervenção no domínio econômico, cuja natureza jurídica é de tributo, haja vista os comentários aqui feitos em relação às contribuições especiais.
A identificação da natureza jurídica de um certo instituto assume suma importância prática, pois determina o seu regime jurídico, isto é, define qual o conjunto de normas – princípios e regras – aplicável. Em sendo tributo, portanto, a CIDE fica sujeita ao regime jurídico tributário. Este é, inclusive, o sentido adotado pelo constituinte, o qual previu expressamente no art. 149 da CF que às contribuições especiais aplicam-se as normas gerais de direito tributário, além dos princípios da legalidade e anterioridade, ressalvando-se quanto a este último o disposto no art. 195, § 6º.
3.REGIME JURÍDICO
Conforme fora dito no ponto anterior, a determinação da natureza jurídica da CIDE é essencial para fixação de seu regime jurídico. Em sendo tributo, aplicam-se a esta figura tributária, além dos dispositivos expressamente previstos no caput do art. 149, algumas outras normas tributárias consagradas em sede constitucional.
Reza o art. 149 que a União, ao instituir a CIDE, deverá observar o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, que versam, respectivamente, sobre a sujeição às normas gerais de direito tributário, princípio da legalidade, e princípio da anterioridade.
Quanto ao art. 146, III, é mais razoável, ao nosso juízo, a interpretação segundo a qual as contribuições especiais devem ficar subordinadas às normas gerais de direito tributário, veiculadas por lei comlementar, notadamente, pelo CTN. Logo, aplicam-se à CIDE as normas contidas no CTN, exceto naquilo que for incompatível, à exemplo do art. 4º do referido diploma normativo. Com a devida vênia àqueles que entendem em sentido diverso, pensamos que a pretensão do constituinte, por meio da alusão ao art. 146, III, não foi a de exigir lei complementar para instituição da CIDE. Quis ele tão somente, ratificando nosso posicionamento, determinar que essas espécies tributárias ficam sujeitas às normas gerais contidas no CTN, o que nada tem a ver com criação de tributo.
Quanto ao art. 150, I, que trata do princípio da legalidade, e o art. 150, II, que versa sobre a anterioridade, nenhuma observação especial há que ser feita. A exação em análise somente poderá ser instituída ou majorada mediante lei, mais especificamente, lei ordinária. Admite-se também a criação deste tributo por medida provisória, visto que, conforme entendimento do STF, apenas os tributos que exigem lei complementar para sua instituição ou majoração não podem ser criados medida provisória, tendo em vista o disposto no art. 62, § 1º, III, da CF.
Além destas normas constitucionais, outras não expressamente previstas no art. 149 também se aplicam. Mencionemos algumas.
O princípio da isonomia, por exemplo, aplica-se à CIDE, porém de forma diversa da comumente adotada. Como esta espécie tributaria é setorial, vale dizer, atinge um determinado setor econômico, a análise da isonomia deve ser interna. Vale dizer, deve-se levar em conta apenas os indivíduos pertencentes ao grupo, perante os quais é vedado o tratamento discriminatório.
Outro princípio aplicável às exações em análise é o princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, tendo em vista que sua negação implicaria na eliminação de um direito fundamental do cidadão, qual seja, o direito de propriedade.
Traçado, em linhas gerais, o regime jurídico das contribuições de intervenção no domínio econômico, passaremos à análise de suas características ditas essenciais, objetivando obter o substrato para fixação de um conceito.
4.TRAÇOS ESSENCIAIS E CONCEITO
Mediante análise do texto constitucional, podemos extrair algumas características ditas essenciais das contribuições de intervenção no domínio econômico, cujo conhecimento é de suma importância para uma boa definição desta figura tributária.
Conforme análise do art. 149 da nossa Magna Carta, podemos concluir que, ao contrário dos demais tributos, as contribuições especiais são exações com finalidade constitucionalmente determinada. Vale dizer, a instituição de uma contribuição de intervenção no domínio econômico deve visar o alcance da finalidade esculpida na constituição, qual seja, a de instrumentar a atuação, direta ou indireta, do Estado no domínio econômico.
Outro traço essencial, que decorre do acima exposto, é a destinação da arrecadação. Isto é, os recursos auferidos pela cobrança da contribuição se destinarão à finalidade para a qual o tributo foi instituído. Frise-se que não se deve confundir a finalidade da exação com o destino da receita, pois, conforme assevera o conspícuo e sempre preciso mestre PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, "enquanto a finalidade alcança a fase de criação do tributo, com a produção normativa impositiva tributária (norma geral e abstrata), o destino da arrecadação diz respeito à momento posterior à extinção da obrigação tributária". Neste sentido, continua o referido mestre: "o disposto no art. 4º, II, do CTN não se aplica às contribuições especiais, valendo somente para os tributos validados através da técnica causal, mormente porque a norma geral de direito tributário desconhece a técnica finalista,..." [4].
Uma terceira característica essencial, também mencionada pelo professor supramencionado, é o fato da exação ser setorial. Vale dizer, a contribuição especial em estudo atinge um determinado setor econômico. Alcança sempre um grupo limitado, e não um conjunto ilimitado de pessoas. Dessa característica, resulta que o sujeito passivo da obrigação tributária deve ser membro do grupo atingido pela exação.
Finalizando o rol dos traços essenciais referentes à contribuição de intervenção no domínio econômico, mencionemos o fato dela só poder ser instituída mediante existência de um motivo, isto é, de uma situação de fato que justifique a criação da exação. Como a intervenção no domínio econômico não é atividade ordinária, mas excepcional do Estado, a situação de fato motivadora da exação deve expressar a necessidade da intervenção. Normalmente, se trata de uma situação de distorção de um dos setores econômicos, cuja intervenção se faz necessária para corrigir o defeito.
Podemos, então, diante do exposto, afirmar que são traços essenciais das contribuições em análise:
a)Possui finalidade qualificada em sede constitucional
b)Há destinação dos recursos auferidos à finalidade para a qual a exação foi instituída
c)Atinge setor econômico determinado
d)É criada diante da existência de um motivo
Firmadas essas características marcantes da contribuição de intervenção no domínio econômico, sistematizadas com base na doutrina do professor PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, podemos conceituar a referida contribuição como espécie tributária, que atinge setor determinado, instituída diante da existência de motivo justificador, com destinação da renda auferida à finalidade constitucionalmente qualificada, qual seja, a intervenção no domínio econômico.
5. FUNÇÃO
Tradicionalmente, a atividade de tributação foi realizada com o único escopo de obter recursos financeiros para o Estado, sem os quais ele não poderia alcançar os objetivos pretendidos. Vale dizer, a única função do tributo era simplesmente transferir recursos para o cofre público. O tributo era utilizado, portanto, como simples instrumento de arrecadação. Essa função tradicional do tributo é conhecida como fiscalidade.
No Estado moderno, entretanto, a tributação passou a ser utilizada também como instrumento de interferência na economia privada, visando estimular ou desestimular determinadores setores econômicos, regiões, etc. Essa função moderna do tributo recebe o nome de extrafiscalidade.
Uma tendência mais atual é a utilização do tributo com a finalidade de arrecadar recursos para o custeio de atividades que, malgrado não sejam privativas do Estado, ele as desenvolve por meio de entidades específicas, normalmente autarquias. Essa terceira função é dominada parafiscalidade. É o caso, por exemplo, da previdência social, da organização sindical, do sistema financeiro de habitação, etc.
A CIDE, conforme fora dito anteriormente [5], caracteriza-se por instrumentar a intervenção no domínio econômico, realizada pelo poder público, para corrigir distorções em setores da atividade econômica, servindo como o próprio instrumento de intervenção – na intervenção indireta -, ou como meio de custeio – na intervenção direta. Nas palavras do ilustríssimo LUCIANO AMARO, "trata-se de contribuições que, à vista do próprio art. 149, só podem destinar-se a instrumentar a atuação da União no domínio econômico, financiando os custos e encargos pertinentes". [6]
Neste sentido, conclui-se, por óbvio, que as contribuições de intervenção no domínio econômico possuem uma função nitidamente extrafiscal. A atividade de tributação, neste particular, não visa auferir rendas para os cofres públicos. Ao contrário, os recursos auferidos com esta espécie tributária devem ser destinados, in totum, para o financiamento da intervenção que fundamentou a sua instituição. Quando a contribuição for o próprio instrumento da intervenção, em que não há uma atuação material do Estado a ser custeada, os recursos obtidos com a arrecadação poderão ser destinados a um Fundo de apoio ao setor.
A utilização dos recursos para finalidade diversa da estabelecida na constituição implica desvio de finalidade, ofendendo diretamente o texto constitucional.
CONCLUSÃO
Ao longo do trabalho, procuramos dar uma visão ampla e clara a respeito deste tema tão debatido em sede doutrinária.
Como se trata de uma contribuição que pressupõe uma intervenção do Estado no domínio econômico, tentamos definir este pressuposto, deixando claro que nem sempre o exercício de uma atividade econômica por parte do aparato estatal implica em intervenção no domínio econômico. Atividades econômicas tidas como serviços públicos, comerciais ou industriais, quando exercidas pelo Estado, indicam uma atuação estatal dentro de seu âmbito de incumbência, e não intervenção em outra seara. Neste sentido, somente há que se falar em intervenção no domínio econômico, quando o Estado pratica uma atividade econômica em sentido estrito, vale dizer, quando exerce atividade reservada ao particular – intervenção direta -, ou quando, nos termos do art. 174 da CF, atua como agente normativo e regulador da atividade econômica – intervenção indireta.
Feitas estas considerações iniciais, de suma importância para o tema, passamos à análise da natureza jurídica da CIDE. Expusemos que, apesar de uma inicial divergência doutrinária, com a inserção do art. 217 ao CTN, e o advento da própria CF/88, a doutrina majoritária passou a entender que essa exação tem natureza jurídica de tributo.
Essa conclusão, como vimos, ganha relevo no que concerne à fixação do regime jurídico da CIDE, visto que, em sendo tributo, aplicam-se à mencionada exação as normas de direito tributário com ela compatíveis, e não apenas as mencionadas no caput do art. 149 da CF.
Ademais, analisamos, com base na sistematização feita pelo professor PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA, as características essenciais desta contribuição, e terminamos por elaborar um conceito que abrange todos estes traços. Transcrevo-o: "espécie tributária, que atinge setor determinado, instituída diante da existência de motivo justificador, com destinação da renda auferida à finalidade constitucionalmente qualificada, qual seja, a intervenção no domínio econômico".
BIBLIOGRAFIA
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. Saraiva, São Paulo, 2003.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro, Forense.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo, 16. ed. São Paulo, Atlas, 2003.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23. ed. Rio de Janeiro, Malheiros, 2003.
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. São Paulo, Dialética, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. Malheiros, 2002.
NOTAS
1 Cf. Maria Sylvia Zanela Di Pietro, Direito Administrativo, 16. ed. São Paulo, Atlas, 2003. P. 105, 381 e 382. Essa distinção entre atividade econômica reservada preferencialmente ao particular e atividade econômica assumida como serviço público, tem sido feita por autores como Celso Antonio Bandeira de Mello, Eros Roberto Grau, José Cretella Júnior.
2 O Professor Paulo Roberto Lyrio Pimenta, em sua brilhante obra sobre o tema ("Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico"), menciona outros critérios de classificação das intervenções estatais no domínio econômico, os quais optamos por desconsiderar neste trabalho, malgrado reconheçamos a sua importância.
3 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23. ed. Rio de Janeiro, Malheiros, 2003. P. 387.
4 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. São Paulo, Dialética, 2002, P. 18.
5 Cf. ponto 1 deste texto.
6 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. Saraiva, São Paulo, 2003. P. 54.