A Lei nº 9099/95 trouxe importantes inovações no campo do Direito Penal e Processo Penal. Dinamizou o processo para os crimes apenados mais brandamente, e criou os institutos da transação penal e suspensão condicional do processo.
A transação penal consiste em aplicação imediata de pena restritiva de diretos ao suposto autor do fato, sem que seja oferecida a denúncia. No entanto, a Lei nº 9099/95 não explicitou qual a conseqüência do descumprimento da medida imposta. Por esta razão, doutrina e jurisprudência divergem sobre os efeitos de tal descumprimento.
Em seminário sobre os Juizados Especiais realizado em março de 2002 [1], ilustres juristas levantaram as possíveis soluções para o questão:
1.a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade;
2.o Ministério Público (MP) oferece denúncia apenas pelo artigo 359 do Código Penal (desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito);
3.cabe a execução da medida (pena restritiva de direitos) no cível;
4.estipula-se pena de multa alternativa já no acordo, para o caso de inadimplemento da outra medida restritiva de direitos (e a multa não cumprida é executada no juízo cível);
5.o Ministério Público oferece denúncia pelo delito em questão;
6.o juiz espera o autor do fato cumprir a medida e só então homologa a transação;
7.o juiz homologa a transação com condição resolutiva, caso haja o descumprimento da pena.
As soluções apresentadas, na verdade, podem ser agrupadas em 4 correntes, a fim de facilitar o estudo:
1.conversão em pena privativa de liberdade;
2.denúncia pelo art. 359 do CP;
3.execução no cível (específica; ou conversão em pena de multa, também executada no cível);
4.denúncia pelo delito em questão (pura e simples; por não haver homologação; ou por resolução da sentença homologatória).
I – MOMENTO DA TRANSAÇÃO
Até o momento em que ocorre a transação penal não há processo. O processo penal só se inicia com o oferecimento da denúncia [2]. E o oferecimento da denúncia no Juizado Especial Criminal (JECr) ocorre conforme o art. 77, ou seja, quando não houver aplicação de pena nos termos do art. 76, o qual fala da transação penal. Aliás, a própria lei trata do instituto da transação na "Seção II – Da fase preliminar", diferentemente do oferecimento da denúncia, que ocorre na "Seção III – Do procedimento Sumaríssimo".
O art. 78 da Lei nº 9099/95 diz que, oferecida a denúncia ou a queixa, o acusado será citado na própria audiência preliminar. Se já houvesse processo, já haveria citação para a audiência preliminar. O art. 71, que trata da audiência preliminar, fala em intimação, e não em citação. Por certo, antes da inicial acusatória não há processo. O réu só se torna parte no processo com a citação.
II – CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE
A corrente que defende a conversão em pena privativa de liberdade entende que a transação é uma assunção de culpa, e que não há desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa pois, ao submeter-se à transação, o autor do fato renuncia a eles, vez que assume sua culpa.
Primeiramente, não se pode dispor do que é indisponível. Tais princípios dizem respeito à liberdade, bem indisponível. Quando muito, em um processo regular, pode o réu deixar de utilizar-se de algumas de suas prerrogativas, mas jamais abdicá-las antecipadamente. Conforme dispõe a Constituição Federal, no art. 5º, inciso LIV: "ninguém será privado da liberdade [...] sem o devido processo legal". O devido processo legal inclui o contraditório e a ampla defesa. Aceitar ou não a proposta não é exercer o contraditório e a ampla defesa. Mesmo porque, o contraditório e a ampla defesa fazem parte do devido processo legal e até o momento em que ocorre a transação não há processo, como já demonstrado no tópico anterior.
Por segundo, na transação penal não há qualquer assunção de culpa. A transação do art. 76 não é sinônimo do plea bargaining americano. Neste sim há acordo entre acusação e defesa por meio do qual se obtém a confissão de culpa em troca de acusação por crime menos grave. No direito brasileiro, não. Tanto não há reconhecimento de culpa que o autor do fato permanece primário, sem antecedentes; a anotação no registro criminal só tem o fim de impedir nova transação no prazo de 5 anos. Prova disso é o fato de a sentença não gerar efeitos no cível (art. 76, §único).
Além do mais, diz o art. 5º, inciso LVIII: "ninguém será considerado culpado antes do trânsito de sentença penal condenatória". É o princípio da inocência presumida que só queda diante de sentença penal condenatória. Ora, a sentença do art. 76, §4º não é condenatória; é meramente homologatória (o juiz verifica a existência dos requisitos necessário para a transação penal; não faz juízo sobre a culpabilidade do agente).
A sentença penal condenatória pressupõe, como já mencionado, o respeito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. É condenatória quando acolhe o pedido formulado pelo autor (MP, considerando a ação pública). Na transação penal sequer foi formulado o pedido inicial.
Aqueles que entendem tratar-se de sentença condenatória deixam-se influenciar pela mera interpretação gramatical do dispositivo em questão (art. 76), que se refere a "pena restritiva de direitos ou multa". A imposição de "pena" no art. 76 não decorre de uma condenação criminal. Em outros ramos do Direito (extrapenais), também se encontra a cominação de "pena" em diversas disposições legais, sem que se cogite a proveniência de sentença penal condenatória:
a)art. 287 do Código de Processo Civil: "Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção de prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer a cominação de pena pecuniária para o caso de (...)".
b)art.722, §1º da Consolidação das Leis do Trabalho: "Se o empregador for pessoa jurídica, as penas previstas nas alíneas b e c [3] incidirão sobre os administradores responsáveis."
O vocábulo "pena" siginifica castigo, punição [4], mas não tem vinculação estrita com a condenação criminal. Pode ou não decorrer de sentença penal condenatória. Mas a pena privativa de direito, em matéria penal, deve obrigatoriamente decorrer de sentença penal condenatória, razão por qual não pode decorrer de conversão da pena imposta em transação.
III - Denúncia pelo art. 359 do CP
Dispõe o art. 359: "Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial". O delito em questão é comissivo, vez que o núcleo do tipo é o verbo "exercer", que sugere uma ação positiva do agente.
As penas restritivas de direito são 5 (cinco), de acordo com o art. 43 do CP: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana. Dentre as medidas, somente o descumprimento da interdição temporária de direitos e da limitação de fim de semana pode ocorrer por meio de ação, configurando o tipo penal em análise. O descumprimento das demais penas consiste em não fazer, ou seja, em omissão, não abrangida pelo tipo penal do art.359.
A aceitação da denúncia pelo art.359, em caso de descumprimento da pena convencionada na transação penal permitiria solução parcial; criaria distinção onde a lei não distinguiu. Inadmissível, portanto, tal entendimento.
IV - Execução no cível
A forma de execução cível da medida dependeria do tipo de pena aplicada: execução por quantia em caso de penas pecuniárias, execução de obrigação de fazer para as medidas de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, e execução de obrigação de não fazer em se tratando de interdição temporária de direitos. A execução de fazer em questão obedece às regras das obrigações infungíveis, face o princípio da intranscendência [5]. Haveria, portanto, execução indireta, devido ao caráter personalíssimo da obrigação.
Em se tratando de obrigação infungível, o Estado não pode garantir de fato a execução da prestação por parte do obrigado; apenas possui meios coativos indiretos que visam a compeli-lo a adimpli-la (através de multa cominatória, por exemplo). Mas a execução depende principalmente da vontade do obrigado. Se este estiver determinado a não cumpri-la, não há como obrigá-lo [6]. O mesmo diga-se, no caso de obrigação de não-fazer: não há meios efetivos de obrigar o executado a cumprir a obrigação.
A única solução para o caso de inadimplemento do devedor que não cumpre obrigação de fazer infungível, ou que pratica ato do qual obrigou-se a abster (insuscetível de desfazimento), é a conversão em perdas e danos. Face a conversão em obrigação pecuniária, novamente se procederia a uma execução cível, agora por quantia certa. No entanto, esta forma de execução depende ou da boa vontade do devedor, que, citado, salda a obrigação, ou da existência de bens para serem nomeados à penhora. E se o devedor não se enquadrar em nenhuma das duas hipóteses? Impunidade, pois não haverá meio jurídico adequado a sancioná-lo. Permitir a execução cível do acordo penal é submeter seu adimplemento e eficácia a inúmeras variáveis: vontade do executado, existência de bens a serem penhorados, etc.
De acordo com a regra constante do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". O fim social da norma penal é a paz social. E esta só é garantida com a certeza de punição do agente (prevenção, tanto a geral quanto a especial [7]). Supor que a prática de um delito possa ficar impune, é negar eficácia ao Direito Penal.
v - Oferecimento de denúncia
Quanto à possibilidade de ser oferecida denúncia em caso de descumprimento da transação penal, os processualistas civis são declaradamente contrários, uma vez que preclusas as vias impugnativas da sentença homologatória da transação cível, há coisa julgada formal e material, nos termos do art. 449, CPC. Mas a transação civil não é igual à transação penal. No cível só é possível conciliação em se tratando de "direitos patrimoniais de caráter privado" [8]. No Direito Penal, versa sobre direitos indisponíveis: o jus puniendi do Estado, o direito de liberdade do autor do fato, sua presunção de inocência. A transação cível acontece depois de iniciado o processo, na audiência preliminar do art. 331, ou no início da audiência de instrução e julgamento (art. 449). Já a transação penal, conforme demonstrado linhas atrás, não ocorre dentro do processo, e sim em fase preliminar, vez que sequer há citação para a audiência do art. 72. Embora haja semelhanças entre os dois institutos (transação civil e penal), são distintos e, portanto, merecem disciplina diferenciada.
Além do mais, há duas espécies de sentença homologatória: a do art. 449, e a dos procedimentos de jurisdição voluntária. A primeira, de fato, produz os efeitos da coisa julgada material; mas a segunda não. As sentenças homologatórias em "processo" de jurisdição voluntária não fazem coisa julgada material, pois não há discussão sobre a lide em questão [9]. Sentenças dessa natureza podem ser modificadas sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes que justifiquem tal alteração.
O procedimento preliminar da Seção II da Lei nº 9099/95 assemelha-se a uma jurisdição voluntária: depende da voluntas das partes, que não são obrigadas a comparecer a juízo, e transigem se quiserem. Além disso, na transação penal inexiste juízo sobre a autoria e materialidade do delito. Errôneo, portanto, o entendimento de que a sentença que homologa a transação penal faz coisa julgada material sobre a culpabilidade e punibilidade do agente, impedindo o oferecimento de denúncia. A sentença homologatória que faz coisa julgada material é aquela proferida na discussão da lide, o que não ocorre na transação penal. Esta sentença não põe fim ao litígio pois sequer houve lide. Esta só se instaura com a propositura da demanda, pela denúncia ou queixa [10].
O art. 74, §único dispõe: "Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação". Acreditar que o acordo homologado do art. 76 também acarreta "renúncia" ao direito de denúncia é fazer interpretação extensiva, para abarcar situação não mencionada na lei. Primeiramente, os princípios que regem a ação penal privada e ação penal pública são distintos (princípio da disponibilidade para a primeira e indisponibilidade para a segunda). Admite-se a transação na ação penal pública por força do princípio da discricionariedade regulada (regrada), mas é bem menos amplo que a disponibilidade da ação privada, pois não prescinde de autorização legal (os requisitos do art. 76). Quanto à ação penal pública condicionada, há de se fazer distinção: efetuada a representação, também é regida pelos princípios da indisponibilidade e discricionariedade regrada.
De acordo com uma das regras de hermenêutica, a posição do dispositivo no texto esclarece sobre seu alcance [11]. Portanto, o parágrafo único do artigo 74 deve ser aplicado ao próprio artigo 74, que trata da composição dos danos civis, e não ao artigo 76, que trata da transação penal. Além disso, as normas que criam exceções devem ser interpretadas restritivamente [12].
A homologação da conciliação do art. 74 só gera os efeitos da coisa julgada material (implicando a renúncia ao direito de queixa ou representação) por expressa disposição legal (art. 74, § único), embora pudesse ser considerada sentença da mesma natureza que a do art. 76. Perfeitamente cabível o oferecimento da denúncia, havendo descumprimento da medida imposta na transação penal.
Nem se faz necessária homologação com condição resolutiva, como sustentam alguns doutrinadores, pois a sentença homologatória, em jurisdição voluntária, por si já permite a discussão do mérito. Além do mais, a prestação jurisdicional não pode ser condicional.
Desnecessário também se esperar o cumprimento da medida imposta para só então se homologar o acordo. O entendimento do artigo 76, §§ 4º e 5º é o de que na própria audiência preliminar o juiz deve proferir a sentença homologatória do acordo.
Destarte, conclui-se que, pela redação da Lei nº 9099/95, em momento algum se vedou o oferecimento da denúncia face o descumprimento da transação penal.
Importante salientar que a transação penal não interrompe o prazo prescricional. Portanto, a denúncia deve ser oferecida respeitados os prazos prescricionais do art. 109, CP, tendo por termo inicial a data de consumação do delito [13].
Notas
1 Seminário Juizados Federais – Inovações e Aspectos Polêmicos, 2002, Brasília – Anais...Brasília: AJUFE, 2002, P. 79 et seq.
2 Art. 25 do CPP e 102 do CP: "A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia."
3 "Art. 722. (...)
b) perda do cargo de representação profissional em cujo desempenho estiverem;
c) suspensão, pelo prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, do direito de serem eleitos para cargos de representação profissional."
4 FERREIRA, A. B. H. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. p. 1299.
5 Art. 5º, inciso XLV, CF: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".
6 GRECO FILHO, V. Direito Processual Civil Brasileiro. 3º vol. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 60-61.
7 Para Damásio E. de Jesus (Direito Penal, vol. 1. 25ª ed. Saraiva: São Paulo, 2002. p. 519), a prevenção geral é a que se dirige a todos os destinatários da norma penal, e especial, a que visa ao autor do delito, procurando corrigi-lo.
8 Art. 447, CPC.
9 DINAMARCO, C. R. Instituições de Direito Processual Civil vol III. 3º ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 308-309.
10 GRECO FILHO, V. Direito Processual Civil Brasileiro. 3º vol. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 269-270.
11 MARQUES, A. Roteiro de Hermenêutica. Curitiba: Juruá, 2003. p. 79.
12Idem.
13 Art. 111, inciso I, CP.