1.1. Dos Princípios Administrativos
Miguel Reale, abordando os princípios afirma que "são, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade" [1].
Agustín Gordillo, por sua vez, leciona que os princípios são a base de uma sociedade livre e republicana, sendo os elementos fundamentais e necessários da sociedade e de todos os atos de seus componentes [2].
Para Cármen Lúcia Antunes Rocha, "no princípio repousa a essência de uma ordem, seus parâmetros fundamentais e direcionadores do sistema ordenado" [3]. Ainda, segundo o seu entendimento [4], transportando os princípios para o ramo da ciência jurídica, constituem os valores formulados e aplicados no meio social, absorvidos pelo Direito, como base do sistema, devendo ser observados dentro da estrutura do Estado.
Tem-se, assim, que os valores superiores da sociedade, encarnados nos princípios dotados de normatividade e eficácia plena, são as raízes do sistema jurídico.
Nos princípios estão o espírito e os fins do sistema jurídico, que demonstram a sua tendência ideológica [5]. Eles exigem que tanto a lei como os atos administrativos respeitem seus limites e tenham o seu mesmo conteúdo, sigam sua mesma direção e realizem o seu espírito [6].
Assim, os princípios não são meras declarações de sentimentos ou intenções ou, ainda, meros postulados de um discurso moral. Em verdade, são normas dotadas de positividade que têm o condão de determinar condutas ou impedir comportamento com eles incompatíveis [7].
Neste ponto, merece transcrição a reflexão de Jorge Miranda, segundo a qual
o Direito não é mero somatório de regras avulsas, produto de acto de vontade, ou mera concatenação de fórmulas verbais articuladas entre si. O Direito é ordenamento ou conjunto significativo e não conjunção resultante de vigência simultânea; implica coerência ou, talvez mais rigorosamente, consistência; projecta-se em sistema; é unidade de sentido, é valor incorporado em regra. E esse ordenamento, esse conjunto, essa unidade, esse valor projecta-se ou traduz-se em princípios, logicamente anteriores aos preceitos. [8]
Ao referir-se aos princípios constitucionais, Cármen Lúcia Antunes Rocha afirma que
a norma que dita um princípio constitucional não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos superados do constitucionalismo; põe-se à observância do próprio Poder Público do Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da qual participam [9].
Assim, não se justifica princípio jurídico desprovido de obrigatoriedade e aplicabilidade, pois seria apenas instrumento de retórica, inútil para realização do ideal de justiça.
Desta forma, os princípios, ao lado das regras jurídicas, revestem-se de normatividade imperativa, mesmo quando não são explicitamente estabelecidos. Aliás, conceituados doutrinadores abraçam este posicionamento.
De acordo com Paulo Bonavides [10], o constitucionalista italiano Vezio Crisafulli foi um dos juristas que mais contribuiu para a doutrina da normatividade dos princípios, definindo-os como toda norma jurídica determinante de outras que lhe são subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares.
Bobbio [11], em conhecida e prestigiada obra, também expressou seu pensamento quanto à normatividade dos princípios jurídicos afirmando que
os princípios gerais são, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. O nome de princípios induz em engano, tanto que é velha a questão entre juristas se os princípios são ou não normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as demais [12].
Nesta linha, J.J. Gomes Canotilho [13], aduz que as normas do sistema jurídico podem se apresentar como regras ou princípios jurídicos. Jorge Miranda [14], por sua vez, utiliza uma nomenclatura diferente, afirmando que as normas jurídicas se dividem em normas-princípios e normas-regras.
Depreende-se, então, que os princípios constituem os mandamentos normativos estruturais do sistema jurídico. Assim, orientam e direcionam a elaboração das regras jurídicas, podendo, também, regular um caso concreto.
Assevera Paulo Bonavides que
a importância vital que os princípios assumem para os ordenamentos jurídicos se torna cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a função e presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem como os pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentar na Hermenêutica dos tribunais a legitimidade dos preceitos da ordem constitucional [15].
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello [16], a importância basilar dos princípios é tamanha que a sua violação, a depender do escalão do princípio violado, poderá constituir a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Cumpre acrescentar que, diante da nossa piedosa realidade legislativa – principalmente no âmbito municipal [17] –, os princípios garantem a sociedade contra regras jurídicas violadoras do sistema jurídico, destinadas ao atendimento de interesses de grupos políticos e econômicos, na maioria das vezes desvinculadas dos interesses coletivos.
No campo do direito administrativo, convém ressaltar o importante papel desempenhado pelos princípios, que possibilitam à Administração e ao Judiciário estabelecer o equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração [18]. Desempenham, ainda, o papel de guia, norte que orienta a compreensão desta disciplina, dando-lhe organicidade e coesão [19].
Segundo Juarez Freitas [20], não seria a necessidade de satisfação de interesse público o fator diferencial entre as relações de direito público e de direito privado, uma vez que ambas devem sempre respeitá-lo e resguardá-lo [21]. Afirma, então, que o principal ponto caracterizador das relações jurídico-administrativas seria, nas suas palavras, a "imantação ditada pelos princípios superiores, explícitos e implícitos, regentes da Administração Pública", e não a subordinação à finalidade pública.
A Constituição Federal de 1988 inovou, ao elencar no caput do artigo 37, alguns dos princípios administrativos que devem obediência à Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
Cumpre acrescentar que os princípios constitucionais que regem a Administração Pública não estão exauridos no referido dispositivo constitucional. Ao longo da Constituição Federal, existem outros princípios a serem acatados no âmbito da Administração Pública [22].
Por outro lado, nem todos os princípios que norteiam a atividade administrativa se encontram expressos no texto constitucional, havendo e obrigando outros implícitos no ordenamento jurídico [23]. Tais princípios, embora não enunciados em texto normativo explícito, estão contemplados nesse determinado ordenamento, em estado de latência, consubstanciando proposições normativas [24].
1.2.
Do Princípio da Publicidade e o seu Real AlcanceDentre os princípios administrativos, temos o princípio da publicidade. Conforme afirma Celso Antônio Bandeira de Mello [25], não se admite em um Estado Democrático de Direito, onde o poder é exercido em nome do povo, que este fique privado das informações quanto à gestão da coisa pública. Na mesma linha, J. J. Gomes Canotilho aduz que "a idéia de democracia administrativa aponta não só para um direito de acesso aos arquivos e registros públicos para a defesa dos direitos individuais, mas também para um direito de saber" [26].
O princípio da publicidade é próprio do Estado Democrático. Reza o art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes. Pertencendo o poder ao povo, este não poderá ficar privado de informações concernentes ao agir da Administração Pública. Logo, aquele que atua e decide na qualidade de representante do povo, tem o dever acentuado de dar satisfação dos seus atos [27].
O princípio da publicidade - aplicado a todos os poderes em todos os níveis de governo - fundamenta-se na necessidade de transparência da atuação administrativa que deverá prestar informações aos administrados sobre seus fatos, decisões e contratos, como forma de garantir a segurança jurídica dos membros da coletividade quanto aos seus direitos. O sigilo no âmbito administrativo, salvo exceções justificáveis, serve apenas para promover o contrabando de informações privilegiadas [28].
Este princípio impõe a ampla divulgação dos atos administrativos permitindo o controle interno e externo da gestão administrativa [29].
Também encontra agasalho expresso no caput do art. 37 da Carta Magna, havendo outros dispositivos constitucionais que o reforçam. Desta forma, o art. 5º, XXXIII assegura o direito a receber dos órgãos públicos informações do interesse próprio do particular ou de interesse coletivo [30]. Também confirma o princípio da publicidade o inciso LXXII do mesmo artigo que introduziu o habeas data em nosso sistema, permitindo o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante ou de caráter público, constantes nos registros ou bancos de dados de entidades governamentais, possibilitando, ainda, a retificação de dados. Pode-se acrescentar o inciso XXXIV, também do art. 5º, que assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder e a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesses pessoais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro [31] entende que este dispositivo assegura, também, o pedido de certidão visando à defesa de interesses coletivos, através de ação popular, ação civil pública ou mandado de segurança coletivo.
1.3. O Princípio da Publicidade e a Atuação Administrativa
Ora, conforme salientado, o princípio da publicidade visa assegurar o conhecimento público da atuação administrativa. O destino dado ao patrimônio público é de primordial interesse do seu titular - a coletividade. Esta jamais poderá ficar privada de informações quanto ao que é feito no trato da coisa pública.
Mas, que informação é esta que se constitui em um direito da coletividade? Pode-se considerar atendido o princípio da publicidade com a veiculação de informações forjadas pelo Poder Público?
Pensamos que não. Quando se refere ao princípio da publicidade como um direito da coletividade de ser informada do que ocorre no âmbito da Administração Pública em consonância com o dever do Administrador Público de atuar com transparência, somente se pode pensar no atendimento desse princípio se as informações disponibilizadas aos cidadãos corresponderem à verdade.
Com efeito, a publicação de uma dispensa de licitação por situação de emergência, que na verdade nada mais é do que uma farsa para fuga do processo licitatório aplicável à espécie, não satisfaz o nosso conceito de publicidade. O mesmo se diga da publicação de resumo de contrato publicado após a prestação do serviço, ou ainda da contratação sem concurso público de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público inexistente.
Note-se que todos as condutas acima mencionadas constituem atos de improbidade administrativa que poderão ser apurados pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, ensejando a propositura da ação competente contra o Administrador Público, desonesto, incompetente ou negligente.
Instaurado o procedimento administrativo para apuração de tais atos, pensamos que não há qualquer inconveniente que o mesmo seja levado ao conhecimento público, afinal, sendo a coletividade titular do patrimônio público, tendo, por essa razão, direito de saber o que é feito no trato da coisa pública, é conseqüência lógica que é titular do direito constitucional, assegurado pelo princípio da publicidade, de saber quais as ilegalidades que estão sendo atribuídas ao Administrador Público. Não há que se falar em atendimento ao princípio da publicidade, ou se preferir, transparência na Administração Pública, se o que é levado ao conhecimento público nada mais é do que uma série de inverdades manejadas no âmbito da Administração Pública.
1.4.
A Lei da Mordaça e os Atos de Improbidade AdministrativaDetermina a Constituição Federal no seu art. 1, que a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito, afirmando no seu parágrafo único que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
Apesar de consagrado constitucionalmente, o sistema político democrático no Brasil a sua efetiva existência é muitas vezes questionada.
Celso Antônio Bandeira de Mello, dissertando sobre os países formalmente democráticos afirma que
São os que, inobstante acolham normalmente em suas constituições modelos institucionais – hauridos dos países política, econômica e socialmente mais evoluídos – teoricamente aptos a desembocarem em resultados consonantes com os valores democráticos, neles não aportam. Assim, conquanto seus governantes a) sejam investidos através de eleições, mediante sufrágio universal, para mandatos temporários; b) consagrem uma distinção, quanto menos material, entre as funções legislativa, executiva e judicial; c) acolham, em tese, o princípio da legalidade e da independência dos órgãos jurisdicionais, nem por isto, seu arcabouço institucional consegue ultrapassar o caráter de simples fachada, de painel aparatoso, muito distinto da realidade efetiva [32].
Nos países formalmente democrático é comum os gestores se aproveitarem da carência de consciência de cidadania das camadas econômica e culturalmente desprestigiadas, que não oferece resistência as manipulações dos governantes em prol das classes econômica e politicamente mais bem situadas.
Não se pode falar em democracia sem publicidade. Nas palavras de Carmem Lúcia Antunes Rocha "não se pretende mais aceitar, como legítima, a democracia da ignorância, aquela que todos são iguais no desconhecimento do que se passa no exercício do Poder usurpado e silenciosamente desempenhado" [33].
Ora, quando o Poder Público se nega a disponibilizar aos cidadãos informações quanto à gestão da coisa pública ou disponibiliza informações que não coadunam com a realidade dos fatos, não há qualquer inconveniente que outros entes ou interessados levem ao conhecimento público as informações sonegadas. Daí o grande papel desempenhado pela imprensa nessas situações.
É inegável o trabalho investigativo que ao longo dos anos vem sendo realizado pela imprensa na busca de informações de interesse público. Dentre tais informações obviamente se encontram aquelas vinculadas à Administração Pública, dando-se sempre preferência às que envolve desvios no trato da coisa pública e que fogem do conhecimento público. Neste processo investigativo, muitas vezes são buscadas informações contidas em Inquéritos Civis em tramitação no Ministério Público ou mesmo nas ações que correm no Judiciário.
No que concerne ao Ministério Público caberá ao Promotor de Justiça, que preside o procedimento decidir pela conveniência ou não de prestar a informação solicitada. Deverá ao membro do Parquet ponderar sobre a existência ou não de interesse público na veiculação da informação, lembrando que o interesse público da divulgação deverá sempre prevalecer sobre o interesse privado do investigado na manutenção do sigilo das informações [34].
Ora, não se pode pensar na impossibilidade absoluta do membro do Ministério Público prestar informação à coletividade de atos de improbidade administrativa praticados por agentes públicos. Sendo os administradores públicos gestores do patrimônio da coletividade como impedir que esta coletividade ignore o vem ocorrendo no âmbito da Administração Pública?
Infelizmente, apesar de tudo que se falou sobre os princípios administrativos e em especial sobre o princípio da publicidade, o que parecia ser abolutamente inviável vem tomando corpo e começa a aparecer no nosso sistema jurídico com a tramitação do projeto de lei n. 536/99, já aprovado na Câmara de Deputados e em tramitação no Senado, já aprovado na Comissão de Constituição e Justiça, alcunhado como Lei da Mordaça. Tal diploma legal, dentre outras coisas, altera os arts. 3º, 4º, 7º e 11 da Lei n. 4.898/65, chamada de Lei de Abuso de Autoridade. Assim, dentre outras coisas, pretende impor sanções por "revelar o magistrado, o membro do ministério público, o membro do tribunal de contas, a autoridade policial ou a autoridade administrativa, ou permitir, indevidamente, que chegue ao conhecimento de terceiro ou aos meios de comunicação fatos ou informações de que tenha ciência em razão do cargo e que violem o sigilo legal, a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra de pessoas".
Como não há qualquer ressalva ao referido dispositivo, parece que o mesmo pretende sobrepor o interesse dos investigados e acionados na preservação se sua imagem ou honra a qualquer interesse na divulgação, mesmo havendo a legítima pretensão de toda a coletividade, que, então, estará fadada a conviver com a ignorância da escuridão das trevas.
Ora, não havendo exceção, ocorrendo um ato de improbidade administrativa, poderá o Membro do Ministério Público ou o Judiciário prestar informações à imprensa quanto aos fatos constantes da fase investigatória ou processual?
Pensamos que se a informação solicitada estiver acobertada pelo sigilo legal, não há que se falar nessa possibilidade, como no caso de informações obtidas com a quebra de sigilo bancário ou fiscal. No entanto, não entendemos como tal vedação poderá alcançar os demais fatos.
Um, porque aquele que sem qualquer escrúpulo atenta contra a Administração Pública, seja enriquecendo ilicitamente, seja causando prejuízo ao erário ou mesmo violando princípios administrativos, quer dizer, atua sem qualquer constrangimento em violentar a honra objetiva do ente público, não pode pretender ver a sua questionável honra protegida. Dois, porque caso se pense em privar a coletividade de informações dessa natureza se estará violando não somente o princípio da publicidade, como já demonstrado, como também o princípio da supremacia do interesse público, uma vez que omitir da coletividade a verdade sobre o que efetivamente ocorre no âmbito da Administração Pública, visando preservar a "imagem" do administrador público, constitui a flagrante submissão do interesse público da informação ao interesse privado do sigilo.
Tal reflexão em verdade nada mais é que um desabafo, no aguardo esperançoso que o bom senso e o compromisso assumido como a coletividade, falem mais alto e penetrem na consciência daqueles que podem evitar que passemos a viver em uma verdadeira Matrix, sem consciência dos fatos, tal como ocorrem. E não se argua em defesa de tal dispositivo os prejuízos causados aos administradores públicos pelo sensacionalismo muitas vezes cometido pela imprensa. Conforme lecionou Rui Barbosa "deixai a imprensa com suas virtudes e seus vícios. Os seus vícios encontrarão corretivos nos seus acertos" [35].