1 FUNDAMENTOS NORTEADORES DO DIREITO
1.1 Fontes do Direito
O ordenamento jurídico de uma nação tem fatores externos e internos diversos que por vez, tendem a determinar o tipo de nação e regime que adotará com base nos fatores utilizados para criar sua carta de ordens. O direito nasce de uma série de fatores que por si só foram criados ao longo dos séculos e passando por diversas civilizações cada vez mais se aperfeiçoando ao percorrer do tempo.
O direito constitucional regulamentador de nosso ordenamento jurídico é advindo de um longo período de fatores históricos internacionais e nacionais que impactaram implicitamente ou explicitamente nossos constituintes em seus deveres ao redigirem a Carta Magna, carta esta de direitos e garantias políticas, fundamental a nosso país e a qualquer nação que se considere democrática.
Ao falar-se de direito e principalmente de constituição faz se necessário lembrar-se das quatro gerações de direitos fundamentais norteadoras que nos trouxeram até o presente momento. O Autor Pedro Lenza em sua obra sobre direito constitucional leciona conceitos e aduções fundamentais para entender tais gerações, partir-se-á da primeira e assim por ordem crescente as demais:
Direitos humanos de primeira geração: alguns documentos históricos são marcantes para configuração e emergência do que os autores chamam de direitos humanos de primeira geração (séculos XVII, XVIII e XIX): (1) Magna Carta de 1215, assinada pelo rei “Joao Sem Terra”; (2)Paz de Westfália (1648); (3) Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1688); (4) Declarações, seja a Americana (1776), ou a Francesa (1789). Mencionados direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzirem o valor de liberdade; (LENZA, 2007, p 694, grifo do autor.
Compreender-se-á dos ensinamentos de Pedro Lenza (2007) que tais atos ao decorre da história foram fundamentais para criação da primeira geração de direitos, pois se pode inferir que através deste foi dado e garantido ao povo participação nos direitos correspondentes às liberdades públicas e políticas, bem como a liberdade do indivíduo e um instrumento de defesa da mesma através do Habeas Corpus Act, que foi uma das primeiras formas de proteção da liberdade.
A primeira geração é considerada como geração política, ou seja, que por meio de seus atos trouxeram liberdade de opinião e politização dos demais cidadãos, que antes eram reféns das decisões e atos de uma burguesia dona de capitais e de grande poder. O que por sua vez interferia e feria de forma intrínseca os direitos dos demais cidadãos da época. Tal geração se mostra de suma importância e também é um norte para as futuras gerações, sendo assim, destaque-se que esta é em termos informais a geração que da o pontapé inicial para o embasamento das demais gerações.
A partir desta análise partir-se-á para análise da segunda geração de direitos do ponto de vista do olhar do doutrinador Pedro Lenza, que nos disciplina o seguinte:
Direitos Humanos de segunda geração: o momento histórico que os inspira é a Revolução Industrial europeia, a partir do século XIX. Nesse sentido em decorrência de péssimas situações e condições de trabalho eclodem movimentos como o cartista – Inglaterra e a Comuna de Paris (1848), na busca de reinvindicações trabalhistas e normas de assistência social. O início do século XX é marcado pela 1ª Grande Guerra e pela fixação dos direitos sociais. Isso fica evidenciado. Dentre outros documentos, pela Constituição de Weimar, de 1919 (Alemanha), e pelo Tratado de Versalhes, 1919 (OIT). Portanto, os direitos humanos, ditos de segunda geração privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igualdade; (LENZA, 2007, p. 694, grifo do autor).
Evolução enorme pode-se encontrar no espaço temporal existente entre a primeira e a segunda geração. Cabendo lembrar que os direitos resguardados pela primeira continuaram intactos, sendo que, a segunda geração veio de forma a suplementar as lacunas deixadas pela primeira. Analisando os ensinamentos do doutrinador Pedro Lenza (2007), nota-se que a segunda geração foi criada em sua grande maioria após uma grande catástrofe não natural, criadas por conflitos entre grandes potenciais mundiais da época que deram origem a 1ª Guerra Mundial, ou conhecida também como a Grande Guerra, pois até então não se imaginavam e nem se previa no cenário mundial uma guerra posterior.
Tal geração se mostra de grande importância, pois, através dos atos, decretos, tratados e demais documentos constituídos no seu lapso temporal; foi-se criado a ideia de igualdade entre os povos e a necessidade da regularização dos direitos sociais, trabalhistas, ou assistencialistas de certa forma, direitos culturais resguardando aos povos o direito ao resguardo de suas crenças e ideologias culturais e por fim a segunda geração fruto também de uma industrialização, visou dar meios a garantir um estabilidade econômica, para que o mercado não se desestabilizasse.
Amplamente discutidos os direitos criados pelas duas primeiras gerações e os efeitos causados por eles surge-se então a terceira geração podendo-se dizer com certo olhar futurista, nas palavras do professor Pedro Lenza:
Direitos Humanos de terceira geração: marcados pela alteração da sociedade, por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), as relações econômicos-sociais se alteram profundamente. Novos problemas e preocupações mundiais, tais como a necessária de noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores, só para lembrar aqui dois cadentes temas. O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade” (LENZA, 2007, p. 694-695, grifo do autor).
Feitas as considerações do autor acerca do tema da terceira geração e dos seus aspectos fundamentais, infere-se de tal argumentação a preocupação com a proteção do consumidor e uma preocupação futura. Conforme restou-se demonstrado e infere-se das lições de Pedro Lenza acerca das gerações dos direitos humanos tal preocupação frente ao consumidor resta-se demonstrada com a evolução tecnológica, a globalização e a expansão da comunicação o que por sua vez, deixa o consumidor frágil quando posto em frente aos gigantes empresariais.
Ponto importante é o chamado direito solidário, que se pode inserir na esfera deste o preservacionismo ambiental que nada mais se trata do que a preservação ambiental. Deduz se de análise dos textos de Pedro Lenza (2007) e do Constituinte Originário que a solidariedade em cuidar de um meio ambiente ecologicamente correto não se demonstra uma necessidade entre nações com cunho atual, mas sim como um direito de terceira geração com efeitos futuros, protegidos até mesmo pela nossa Constituição Federal de 1988 no seu artigo 225:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (BRASIL, 1988, p. 59)
Visto os fatores motivadores dos direitos de terceira dimensão e sua influencia em nossa Constituição e sua preocupação com aspectos futuros globais ao demonstrar que é um dever de todos a proteção ambiental. Como meio de garantir não somente a sobrevivência da futura geração de brasileiros, mas sim da futura geração global, visto que o clima não escolhe países para manifestar suas intemperes. Portanto, sendo assim um dever de toda nação zela pelo meio ambiente ecologicamente correto e sustentável.
Conforme estudos acerca da obra de Lenza (2007) é notada a existência de uma quarta geração de direito que busca em seu cunho proteger o desenvolvimento genético, de forma controlada para que se evitem seu uso para mal, bem com a preservação dos genes de espécies extintas ou em extinção na esperança de um futuro próximo. No entanto tal trabalho não abordará tal geração tendo em vista que esta se faz irrelevante ao estudo que será abordado ao longo desta tese a ser defendida.
Diante de todo o exposto conclui-se que os direitos humanos vieram de um longo processo histórico de evolução no qual se encontra de forma perpétua e interminável a ciência jurídica
1.2 Fontes Materiais do Direito
O direito material se deriva de vários aspectos sociais ao longo do decorrer histórico, aspectos importantes que influenciaram na formação da geração de direitos acima elencados. Nesse viés o professor Anderson Rosa Vaz nos emite o seguinte parecer acerca do direito material:
São fatores sociais – como fatos históricos, religiosos, políticos, econômicos, éticos, naturais, climáticos, solo, localização geográfica, tamanho do território, tamanho do território etc. – e os valores que a sociedade atribui a esses fatos em determinadas épocas. São, portanto, elementos que influem na criação do direito estatal. Elas são fontes jurídicas por excelência. Constituem a própria conduta humana subjetiva – em contraposição à conduta humana objetivada que é a norma jurídica estatal (VAZ, 2012, p.249)
Ao analisar tais afirmações feitas pelo autor e nos remetermos as gerações de direitos supramencionadas, há de se perceber que além de atos conhecidos como fontes formais os quais serão explanados posteriormente, podemos identificar que ao longo da geração de direitos ora nos apresentada grandes foram as influencias do direito material em todas elas.
Pois, em sua base se influenciavam em grande parte por movimentos históricos de grandes proporções. Eventos os quais afetavam a sociedade e por consequência os seus costumes, criando-se assim novos entendimentos acerca do que era moral, para poder-se entender do que o direito deveria buscar tratar e regulamentar.
A revolução francesa foi um dos movimentos que mais marcaram e que transformaram o pensamento da sociedade daquela época que nos levou a concretização da primeira geração direitos baseados no lema de “igualdade, liberdade e fraternidade” que deram ao povo direito ao voto. Por sua vez, o grande desenvolvimento avassalador das indústrias, foram fatores determinantes para criação e regulamentação de direitos sociais e trabalhistas, bem como econômicos para manutenção da estabilidade econômica. Analisando os estudos de Anderson Rosa Vaz (2012) deduz-se que a grande 1ª Guerra Mundial teve por consequência influencia nos direitos culturais, resguardando aos povos o direito de expressão sobre crenças e ideais, muito embora tal geração pareça que tenha sido esquecida durante a 2ª Guerra Mundial, mas foi graças a esta geração que países puderam intervir e salvaguardar tais direitos e garantias.
Por fim com pensamento futurista, baseado em questões sociais e coletivas a terceira geração preferiu deixar como legado a preocupação e a solidariedade com as gerações futuras, com base nos acontecimentos em que presenciavam. Já adiantando uma visão do Filósofo Tomas Hobbes que lecionava “Homo homini lúpus”, ou seja o homem é lobo do próprio homem. O que nos deixa claro que essa geração ao vislumbrar os costumes de nossa sociedade, refletiu e achou melhor proteger as gerações futuras de nós gerações passadas segundo a filosofia hobbesiana.
Nessa mesma linha de raciocínio, cabe por fim ressaltar o pensamento da nobre doutrinadora Maria Helena Diniz, que nos ensina que as fontes materiais são:
As fontes materiais não são, portanto, o direito positivo, mas tão somente o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o antecedente natural do direito, contribuem para a formação do conteúdo das normas jurídicas, que, por isso, têm sempre a configuração determinada por esses fatores, que também encerram potencialmente as soluções que devem ser adotadas na aplicação das normas jurídicas. (DINIZ, 2009, p. 284).
Concluindo-se, portanto, que fontes materiais derivam do povo, dos costumes e da sociedade em determinada época e local. Afetando de forma severa no direito positivado.
1.3 Fontes Formais do direito
As fontes formais de direito, tratam-se de fontes escritas ou conhecidas também como direito positivados. Entende-se por direito positivado o direito escrito no papel, aquele cujo o estado cria e estabelece para a comunidade, um direito de certa forma imutável. Considerado direito formal, devido as formalidades para a existência do ato, já que não pode ser simplesmente baseado em fatores existenciais, mas sim em situações concretas que levem a materialização do direito numa fonte escrita, ou seja, uma formalização dos princípios encontrados no direito material que Vaz (2012) em sua obra retrata de maneira impecável.
Anderson Rosa Vaz em sua obra “Introdução ao direito” nos leciona em seus dizeres que:
As fontes formais, como já se disse, formalizam os fatores materiais, emprestando-lhes a forma para a condução de normas jurídicas. É através das fontes formais que o direito se apresentará para reger a vida em sociedade. O direito vivo, material, isto é, aquele que de fato acontece em sociedade, traz em si o aspecto da subjetividade das condutas humanas, Pois é a fonte formal que torna a conduta humana objetiva ao formaliza essa conduta subjetiva em uma norma objetiva .(VAZ, 2012, p. 250).
Feitas as considerações do autor infere-se que o direito material é de suma importância, no entanto, necessário far-se-á que seja formalizado como forma de positiva-lo e evitar que pereça no esquecimento. Ao analisar as três gerações ora anteriormente abordadas, observa-se que dentre os movimentos sociais existentes dentre os séculos e as gerações, movimento sociais, costumes, modificações temporais e territoriais, há sempre um ato, tratado, decreto, ou uma carta de direitos regulamentando os direitos materiais reivindicados pelos detentores dos direitos e das garantias conquistadas na forma material.
Segundo o autor pode-se classificar as fontes formais em duas divisões clássicas:
Fontes formais estatais: aquelas que dependem da intervenção direta do Estado para a sua formalização, a saber: leis, decretos-lei, regulamentos, resoluções, jurisprudência atos administrativos etc...; E Fontes formais não estatais aquelas que não dependem de atuação direta do estado, a saber: os costumes, a doutrina e o poder negocial. (VAZ, 2012, p. 250-251).
Infere-se a partir da afirmativa que o direito positivado pode nascer de duas formas. A primeira derivado diretamente da vontade regulamentar do estado e dos seus entendimentos acerca dos acontecimentos sociais. Enquanto a segunda forma de direito material nasce da análise dos costumes e de suas mudanças, da doutrina e dos entendimentos que juristas têm acerca dos textos legislativos positivados na primeira forma. E por fim de como fomo funcionam as relações negociais, fator importante também para formalização do direito, visto que contratos entre ambas as partes geram direitos, garantias e deveres entre aqueles que assinam, sendo assim, uma forma de direito positivado privado, permitindo lhes fazerem e acertarem acerca de cada situação desde que a lei não discipline de forma diferente ou não proíba que assim se faça. Já que a constituição resguarda em seu seio competências legislativas próprias das quais somente o constituinte pode criar, conforme demonstra próprio texto constitucional em seu art. 22 por meio da expressão da vontade do constituinte originário.
1.4 Diferenciações de Normas, Regras e Princípios.
O direito formal e o material se manifestam através de meios positivistas ou naturais, daí se faz a necessidade de demonstrar as formas existentes que serão abordadas no decorrer deste estudo.
O professor Humberto Ávila em seu livro “Teoria dos Princípios” nos deixa importante conselho a respeito do conceito de norma e de sua aplicação:
Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte (ÁVILA, 2009, p.30)
Sendo desta forma poder-se-á interpretar norma como uma interpretação de vários conjuntos normativos. E que para que haja existência de norma faz-se necessário que essa corresponda ao resultado que vise alcançar, pois, caso não alcance deixa ela assim de ser aquilo que se conceitua. E ao professor ao mencionar “que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma”. Pode-se ter como exemplo o dispositivo como um código que em seu conteúdo está repleto de normas que visam atingir o fim de criação daquele dispositivo.
De forma a exemplificar o pensamento ora expressado pelo professor podemos citar o Código Penal Brasileiro, ele em si é um dispositivo que tem por fim reprimir condutas não agradáveis a um comportamento ético moral socialmente correto. Sendo o código o dispositivo, têm se por consequência o entendimento de que as normas encontram-se expressas em artigos que visam realizar e regulamentar os desejos que o dispositivo tende a exprimir e busca realizar.
Para o professor Luiz Flávio Gomes, 2005. p.1: “As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência”. Analisando os dizeres do professor concluir-se-á que normas e regras se assemelham em sua conceituação, tanto é que tem por objetivo determinar condutas e procedimentos. Logo regras e normas são feitas para buscar uma forma de padronizar procedimentos, tendo por base os livros processuais. Ou poderá as duas definirem limites, ou poderão determinar o que o direito leciona a ser feito em circunstancias específicas cujas as quais os indivíduos se encontrem com necessidade de resposta jurídica aos seus problemas.
No entanto, regras e normas tendem em muitas das situações colidirem entre si, e para que tal colisão ou embate seja resolvido faz se necessário o uso dos princípios norteadores e criadores das mesmas para que venham a dirimir a problemática criada pelo conflito. Segundo Plácido e Silva princípio é:
Principio significa normas elementares ou requisitos primários instituídos como base que mostram o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (PLÁCIDO E SILVA,1991, p.447)
Os princípios podem ser considerados fontes do direito natural, ou seja, são usadas regras naturais já conceituadas e que por consequência foram positivadas para garantirem uma definição mais específica para melhor aplicação. A liberdade trata-se de um dos princípios fundamentais ao homem. Que por sua vez sempre se viu livre pra fazer aquilo que lhe fosse desejado desde que não fizesse ato que a lei comine como crime, ou seja, tudo lhe é licito, mas nem tudo lhe convém. Pois o estado como forma de prevenir o bom convívio a sociedade impôs limites, o homem poderá usufruir de toda sua liberdade que a natureza lhe concedeu, no entanto, caso ultrapasse limites traçados pelo estado deverá arcar com as consequências que o estado lhe definiu.
Os princípios asseguram direitos, deveres e garantias fundamentais do cidadão. Alguns princípios constitucionais são usados como escopo e objetivos fundamentais de crescimento e forma de estruturação de governo para que se alcance um desenvolvimento pleno e aceitável e saudável para o país e para sua população. Outros regulamentam o funcionamento do serviço público afim de que este seja feito de forma eficaz, plena e da forma mais correta o possível evitando causar erros que possam prejudicar o indivíduo e a sociedade, desta forma decorre-se dedução das inferências do pensamento explanado de Plácido e Silva.
Mas em sua grande importância os princípios são usados para dirimirem conflitos criados por normas criadas pelos legisladores que encontram em situações práticas dificuldades em serem aplicadas. Para tais situações o judiciário ao longo do tempo aprendeu a dirimir esses conflitos positivistas com base nos princípios iminentes as relações jurídicas e ao ser.
Os princípios são bases da Constituição Federal de 1988, bem como todo código, lei, decreto, ato normativo, resolução ou qualquer ato jurídico administrativo infraconstitucional, deve não somente obedecer aos ditames constitucionais, mas também aos princípios basilares e fundamentais utilizados em sua criação. A ideia de principiologia é tão difundida no âmbito internacional, bem como no nacional que Francisco C.C. de Oliveira em seu artigo nos da o seguinte entendimento acerca de princípio:
Os princípios são verdades jurídicas universais, e, assim sendo, são consideradas normas primárias, pois são os fundamentos da ordem jurídica, enquanto que as normas que dele derivam possuem caráter secundário. Ainda, os princípios são normas que, por possuírem alto grau de generalidade se diferem das regras, que também são normas, mas não têm nível elevado de generalidade. (OLIVEIRA, 2010, p.11)
1.5 Considerações finais
Feitas as devidas considerações acerca da importância de normas, regras e da suma importância dos princípios. Infere-se por fim que tudo se deve subordinar a princípios, pois deles se derivam tudo que o ordenamento jurídico conhece, sobre pena de prevalecermos a pena de quebra de fundamentos e até mesmo de tratados e pactos de direitos internacionais. O que ocasiona a qualquer nação submetida a essa principiologia sérias sanções punitivas restritivas e uma série de embargos como forma de fazer prevalecer o pensamento comum principiológico internacional que busca em suma a dignidade da pessoa humana acima de tudo.
1.6 Referências Bibiliográficas
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 9ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 30.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988, p.08.
DINIZ, Maria Helena. Compendio de introdução a ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2008, p.284.
GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios:. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7527>. Acesso em: 4 set. 2016.
HOBBES, Thomas de Malmesbury. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014 pp. 46-47.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007 p. 694 e 695.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direitos Humanos, 2ª ed. São Paulo: editora Método, 2015, p. 355
NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 11ª edição. Salvador: editora JUSPODIVM, 2016, p. 361.
SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 199, p.447.
Vaz, Anderson Rosa. Introdução ao direito: Teorida do direito. 2ª ed. Curitiba - PR: Juruá, 2012.