RESUMO
O crime organizado é um fenômeno mundial; deixa sua mácula nas instituições governamentais e privadas, conta com a participação de membros do poder público e tem como finalidade básica o enriquecimento rápido e ilícito. A presente obra visa à discussão da possibilidade do Ministério Público poder presidir inquérito para a apuração de crimes praticados por organizações criminosas. Ainda há no direito brasileiro uma discussão a respeito do que seja crime organizado, a construção da expressão "organizações criminosas" e estuda-se, no âmbito do legislativo federal, a possibilidade de se conceder ao Ministério Público o poder de investigação de tais ilícitos. Muitos se insurgem contra essa medida, e outros tantos a apóiam. No presente estudo, através de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e legislativa, visamos defender a posição ativa do Ministério Público na ajuda ao controle da criminalidade organizada. Nesta obra também é abordado um novo paradigma para a metodologia a ser utilizada pela ciência criminal e, dentro dessa perspectiva, o papel reservado á política-criminal com relação ao controle da criminalidade organizada. O papel do Ministério Público no ordenamento jurídico-social do Brasil é aqui discutido, além da importância trazida caso tal dispositivo legal seja promulgado, após sua atual tramitação no Congresso Nacional, a fim de que possa esse órgão de defesa dos interessas da sociedade atuar de forma ainda mais consistente na elucidação dos crimes financiados pelas organizações criminosas.
Palavras-chave: Organizações criminosas; Política-criminal; Ministério Público.
"O crime organizado, indiscutivelmente, é um dos maiores problemas da sociedade contemporânea. Não é novo, mas nos dias atuais, em razão sobretudo da internacionalização das relações, da economia, dos meios de comunicação, das finanças etc., ganhou dimensão e projeção jamais imaginadas. A Ciência Jurídica, por sua vez, só recentemente começou a discipliná-lo. A Lei 9.034/95 é apenas o ponto de partida para a real e verdadeira normatização do assunto, que é reconhecidamente complexo e atual."
Luiz Flávio Gomes
Introdução
O crime organizado é um fato. E como um fato que traz conseqüências para a sociedade, não pode ser relegado ao esquecimento. A notoriedade desse fenômeno pôde ser sentida a partir da massificação da imigração européia, especialmente italianos e irlandeses, ao continente americano [1]. A ação dos gângsteres nos Estados Unidos foi um alerta de que tais grupos tinham suas raízes e diretrizes ainda fixadas no velho continente. Houve uma importação dos modelos criminosos para o novo mundo, uma internacionalização que teve início com a conexão Estados Unidos – Itália e é hoje refletida em diversos locais, com diferentes características [2].
As formas de combate ao crime organizado tendem a refletir as particularidades de cada nação, porém, sendo a globalização uma das características mais marcantes da criminalidade organizada, alguns países importam modelos legislativos de vanguarda utilizados alhures.
O Brasil, por exemplo, em 3 de maio 1995, promulgou a Lei n.º 9.034, também conhecida como Lei de Combate ao Crime Organizado. De inspiração italiana, tal norma instituiu mandamentos de exceção, visando atuar de maneira repressiva, sendo bastante criticada tanto pela técnica legislativa utilizada, como pelas ditas inovações em seu bojo. Tal diploma legal foi alterado pela Lei 10.217 de 12 de abril de 2001, a qual introduziu a expressão "organizações criminosas" no texto de 1995. Dentre as principais críticas feitas à Lei 9.034/95, uma delas é em relação à própria definição do que sejam "organizações criminosas" no direito brasileiro e a respeito da inconstitucionalidade de determinados dispositivos repressivos e procedimentais.
Tentando dirimir um pouco essa celeuma, o Congresso Nacional vem discutindo recentemente o Projeto de Lei 3.713/97 o qual visa substituir a Lei 9.034/95 e traz como principais inovações: a definição legal de "organizações criminosas" e a possibilidade do Ministério Público presidir investigações preliminares, ou inquéritos penais, a respeito de crimes organizados.
A presente monografia propõe discutir a pertinência do Ministério Público poder dirigir diligências investigatórias no combate ao crime organizado. Para isso, enfoca as características da criminalidade organizada e destaca a importância da política-criminal dentro de uma nova metodologia a ser utilizada pela Ciência Penal, no controle ao crime organizado.
No primeiro capítulo, discorremos acerca da definição de crime organizado, "organizações criminosas" na Lei 9.034/95 e de suas características essenciais, mormente a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de ser esta expressão um conceito jurídico indeterminado.
No capítulo segundo tem-se uma crítica à metodologia penal utilizada nos dias atuais e como um modelo centrado na dogmática penal, na criminologia e na política-criminal deve ser o novo paradigma para a nova ciência penal, onde os caracteres jurídico, social e político sejam utilizados para uma melhor adequação à ciência penal. Com especial atenção à política criminal para o crime organizado, dissertamos acerca do pioneiro modelo italiano e opinamos acerca da melhor forma de controlar o crime organizado, de acordo com os modelos de repressão ou prevenção para tal fim. O crime organizado no Brasil foi abordado fugindo um pouco da clássica via do narcoterrismo e dando especial destaque à pirataria, mais recente e estatisticamente em expansão desenfreada. Com relação à via brasileira de combate à criminalidade organizada, defendemos a inserção do Ministério Público em uma posição de destaque na atividade repressiva às organizações criminosas, o que vem sendo obstado devido aos interesses de algumas classes representativas junto ao Congresso Nacional.
No derradeiro capítulo, a instituição do Ministério Público é abordada. Há uma ênfase à atividade do Parquet em relação ao crime organizado, mormente questionamentos acerca da permissividade jurídica quanto à realização de diligências investigatórias por este órgão.
Para a presente obra, abusamos da pesquisa bibliográfica. Periódicos, artigos de doutrinadores e de escritores acerca do crime organizado foram utilizados, com profícuo uso da internet e de obras dirigidas aos estudantes e profissionais do Direito. A construção jurisprudencial também foi uma das fontes corriqueiras, pois tendo o direito posto, legislado, algumas lacunas, elas devem ser integradas pelos magistrados, além do que alguns pontos polêmicos acerca da restrição a direitos começam a ser mais discutidos agora em nossos tribunais.
Citações diretas foram utilizadas, para um maior esclarecimento quanto ao ponto de vista do autor sob comento, e também para uma ruptura na dinâmica textual do autor da presente monografia. Algumas palavras foram negritadas para permitir um maior destaque ao leitor e palavras estrangeiras, em itálico, para permitir a sua fácil identificação.
Crime Organizado: Conceito, Características e Particularidades
1.1.Por Uma Noção de Crime Organizado
De início é importante frisar, assim como diziam os romanos, initium doctrinae sit consideratio nominis [3], ou seja, a doutrina deve começar a estudar certo assunto pelo nome. Assim sendo, pode-se afirmar, com base na realidade, ser trabalho doutrinário e jusrisprudencial a conceituação de crime organizado, uma vez que a legislação pátria é omissa. [4].
Segundo Antônio Scarance Fernandes [5], há três vertentes doutrinárias impingindo o conceito ao crime organizado. A primeira leva em conta a existência de organizações criminosas, nas quais seus membros dela se utilizariam para o cometimento de crimes. A segunda toma por base suas características básicas, sem a adequação a tipos penais, normalmente incluindo o fato do agente pertencer a uma organização criminosa. A terceira enquadra o fato aos tipos previstos no sistema normativo, acrescentando outros específicos, considerando-os como crimes organizados.
O Projeto de Lei Ordinária Federal 3.516, de 1989 estipulava: "Para os efeitos desta lei, considera-se organização criminosa aquela que, por suas características, demonstre a existência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional e/ou internacional." Tal definição se coaduna com a primeira linha doutrinária. Seguindo essa mesma tendência, temos a posição de Winfried Hassemer [6], para o qual a caracterização da organização criminosa leva em conta "o poder de corrupção do próprio sistema encarregado da persecução penal estatal."
Na Segunda linha há a definição do que seja a "máfia" no ordenamento jurídico italiano [7], além da definição de crime organizado feita por Alberto Silva Franco [8]. Este define o crime organizado tendo em vista os seus dados intrínsecos:
O crime organizado possui textura diversa: tem caráter transnacional na medida em que não respeita as fronteiras de cada país e apresenta características assemelhadas em várias nações; detém um imenso poder com base em estratégia global e numa estrutura organizativa que lhe permite aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade social de alto vulto; tem grande força de expansão compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vítimas ou com vítimas difusas; dispõe de meios instrumentais de moderna tecnologia; apresenta um intrincado esquema de conexões com outros grupos delinqüenciais e uma rede subterrânea de ligações com os quadros oficiais da vida social, econômica e política da comunidade; origina atos de extrema violência; urde mil disfarces e simulações e, em resumo, é capaz de inerciar ou fragilizar os Poderes do próprio Estado.
Luiz Carlos Caffaro [9], bem como Carlos Frederico Coelho Nogueira [10], posicionam-se por discriminar determinadas condutas as quais seriam enquadradas como crimes organizados, seguindo o modelo utilizado para a definição de crime hediondo pela Lei 8.072/90, tais como tipificar a associação de duas ou mais pessoas com a finalidade de cometer crimes contra a ordem econômica.
Maurício Antônio Ribeiro Lopes [11] afirma não haver um conceito apto a satisfazer tal expressão, uma vez que há pouca produção doutrinária e normativa acerca do tema.
Luiz Flávio Gomes se refere à falta de delimitação da legislação pátria quanto ao alcance do que seja crime organizado [12].
De todo modo, para a existência do crime organizado, é imprescindível uma associação de pessoas. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XVII estabeleceu que "é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar". A preocupação do legislador pátrio na tipificação dos crimes de quadrilha ou bando, associações e organizações criminosas se deve, então, de acordo com Siqueira Filho [13], "ao legítimo propósito de impedir que as pessoas venham a conjugar seus esforços com o objetivo de praticar crimes". Busca-se uma proteção à paz pública da existência de grupos que tenham como finalidade o cometimento de delitos.
1.1.1.O Conceito de Crime Organizado na Lei 9.034/95
Desprezando a linha inicial do Projeto de lei já mencionado, a legislação pátria sobre o tema não trouxe a definição do que seja crime organizado. Pelo contrário, definiu que qualquer delito pudesse ser caracterizado como tal, desde que decorressem de ações de bando ou quadrilha, como se depreendia do seu artigo 1º: "Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre crime resultante de quadrilha ou bando".
Nesse ponto a Lei Ordinária 9.034, de 03 de maio de 1995 foi infeliz, pois se sabe que nem todas as quadrilhas cometem crimes de forma tão organizada e estruturada, existindo mesmo as chamadas "quadrilhas de bagatela". [14]
Disso se conclui que, havendo um "crime resultante de quadrilha ou bando", as regras emanadas da Lei 9.034/95 devem ser aplicadas quando existir um concurso material com aquele delito, o qual é tipificado no art. 288 do Código Penal Pátrio: "Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes". Pressupõe que a quadrilha ou bando conseguiu atingir o objetivo a que se propunha, qual seja, o cometimento de crimes.
Com a publicação da Lei Ordinária 10.217 de 12 de abril de 2001, a qual alterou dispositivos da Lei 9.034/95, o artigo primeiro desta última passou a vigorar com o seguinte texto: "Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo".
Tem-se então que a própria lei trouxe para sua incidência a figura das associações criminosas e passou a diferenciar a quadrilha ou bando das organizações criminosas e, o que não acontecia antes, apesar da mesma lei já conter essa expressão.
A quadrilha ou bando já é uma associação criminosa, ainda que não cometam o crime, pois esta é a sua finalidade. Quis aqui o legislador não deixar dúvidas de que outras associações, previstas em leis especiais, tais como os artigos 14 e 18, III da Lei 2.889/56 – Lei de Tóxicos – sejam enquadradas na Lei do Crime Organizado. Até mesmo porque, para o crime de quadrilha ou bando, necessário se faz o concurso de, pelo menos, quatro pessoas, o que excluiria as associações ou organizações criminosas com duas ou três pessoas, as quais podem ser tão perigosas quanto aquelas.
Segundo Francisco de Assis Toledo [15], "o Direito Penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas." Nesse sentido, o conceito de quadrilha ou bando é muito aquém da complexidade da qual se reveste a criminalidade organizada. Nem toda quadrilha ou bando tem a pecha de crime organizado, pois nem sempre elas oferecem o perigo necessário a esse enquadramento, porém, possivelmente, podem evoluir para uma forma de criminalidade bastante organizada. Desse modo, não pode a atividade do crime organizado abranger o concurso de pessoas, porque eventual e momentâneo, sem os requisitos de estabilidade e permanência das associações criminosas e das quadrilhas ou bando.
1.1.1.1. Crime Organizado e Organizações Criminosas
Da denominação "crime organizado" se pode inferir a convergência de pessoas com o mesmo objetivo para a consecução de crimes de maneira organizada, e não com uma mera eventualidade ou coincidência de fatores.
"Organizações Criminosas" dá a idéia de pessoas jurídicas de direito e/ou de fato as quais cometem crimes, o que é atípico na legislação penal comum, a não ser em relação aos crimes contra o meio ambiente. Apesar dessa imprecisão terminológica [16], a Lei 9.034/95 traz em seu bojo tal expressão.
A impressão que se tem após a publicação da Lei 10.217/01 é que ao ordenamento jurídico brasileiro ficou faltando algo. E esse plus seria justamente a definição legal do que sejam organizações criminosas.
Em um contexto de incertezas e descrédito perante as autoridades governamentais, na época em que foi promulgada, restou óbvio que a faceta garantista do direito penal fosse elevada ao plano constitucional, firmado em cláusula pétrea, com base nos princípios constitucionais do artigo 5º da Constituição Federal do Brasil. Esta, consagrando a teoria da tipicidade, a qual já estava inserida no ordenamento infraconstitucional, trouxe para si o princípio da reserva legal, ou princípio da legalidade, esculpido em seu artigo 5º, inciso XXXIX (não há "pena sem prévia cominação legal").
Levando-se em consideração os fins sociais da norma na aplicação do direito, corolário consagrado no artigo 5º do Decreto-Lei 4.657/42 – Lei de Introdução ao Código Civil – e a aplicação da analogia, costumes e princípios gerais do direito, em caso de omissão legislativa, argumenta-se ser possível a construção do conceito de organizações criminosas pelo juiz quando da aplicação da pena. O direito não pode ser inflexível, estar apenas adstrito às construções normativas emanadas do Poder Legislativo. Tendo em vista isso, o próprio ordenamento jurídico brasileiro, na Lei de Introdução ao Código Civil, garante a aplicação do direito com vistas aos seus fins sociais [17]. Quando se tratar de normas penais não-incriminadoras, não deve o princípio da legalidade ser a elas imposto, podendo os fins sociais do direito ser perseguidos. Por outro lado, o conjunto das normas incriminadoras é taxativo, sendo o fato típico ou atípico.
Porém, no ordenamento jurídico brasileiro, muitos são os tipos penais abertos. Qual o conceito de terrorismo? O que é crime culposo? Qual o conceito de mulher honesta? Ato obsceno, tortura e muitos outros não tem sua definição expressa na lei. Pelo princípio da reserva legal, a lei deve definir o que é o crime, não bastando enunciá-lo. E o que seria definir?
Definir não é só enunciar, senão enunciar os atributos essenciais e específicos de uma coisa, de modo que a torne inconfundível com outra. Definir é explicar o significado, é dar o sentido de alguma coisa ou de um conceito. É, em suma, em termos penais, dar o significado ou sentido do âmbito do proibido, para que haja garantia para os cidadãos [18].
Está claro que o conceito de definição para Luiz Flávio Gomes pende, no âmbito do Direito Penal, para sua faceta garantista. Em sua obra de 1997, no entanto, ele argumenta que nenhum país vive sem os tipos penais abertos, os quais devem ser complementados pelo juiz. Defendeu que os tipos penais abertos que trazem definições mínimas podem ser complementados pelo juiz [19]. Já em texto posterior à Lei 10.217/01, a qual altera dispositivos da Lei 9.034/95, ele defende que o legislativo é que deve definir taxativamente o que se entende por "organizações criminosas" [20], uma vez que, antes da Lei 10.217/01, poder-se-ia dizer que o legislador trouxe uma definição mínima às organizações criminosas, que seria o crime de quadrilha e bando, mas, hoje em dia, com a separação engendrada no artigo 1º da referida lei, tal definição mínima caiu por terra, pois quadrilha e bando, associações criminosas e organizações criminosas são expressões independentes no texto legal. Nesta obra, L. F. Gomes tece duras críticas à falta de definição de organização criminosa. Afirma ser este um conceito vago, aberto e poroso. Diz mais: "Organização criminosa, portanto, hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, é uma alma, (uma enunciação abstrata) em busca de um corpo (de um conteúdo normativo, que atenda o princípio da legalidade)". Enfim, juridicamente não se sabe ainda o que é uma organização criminosa.
Atente-se para o fato de que o autor modificou o seu pensamento. Apesar de diametralmente opostos os posicionamentos por ele esposados, é acertada sua posição quando se refere ter a Lei 9.034/95 deixado em branco o conteúdo da expressão "organizações criminosas". Com isso, as atividades das "organizações criminosas" não podem estar sob o albergue da Lei 9.034/95, e, por conseguinte, do ordenamento jurídico brasileiro, por falta da definição do que elas sejam, por falta de adequação do fato à conduta criminosa descrita pelo legislador, em suma, por faltar tipicidade?
Um tipo, entre inúmeras definições [21], pode ser visto como um conjunto de ações humanas, um modelo de comportamento que constitua um delito, um ilícito penal [22].
A fim de que seja o cidadão protegido do arbítrio judicial, consoante a concepção advinda do movimento da Lei e Ordem e do garantismo do Direito Penal, deve o tipo penal ser preciso em sua definição para que o fato concreto seja bem identificado [23]. Não pode o tipo penal, segundo essa concepção, ser genérico a ponto de deixar ao sabor dos doutrinadores e operadores do direito a qualificação da ação à norma. "Sem a perfeita identificação da conduta proibida, o objetivo principal da reserva legal não adquire a necessária dimensão" [24]. Esses seriam os tipos penais fechados, os que não exigem nenhum complemento valorativo por parte do juiz. Tomando-se por base um Direito Penal garantista, o ideal seria apenas o estabelecimento de tipos penais fechados. Na visão de Francisco de Assis Toledo, o Direito Penal cumpre sua missão garantista quando é revestido das seguintes dimensões: os costumes não podem criar delitos; a lei penal não admite analogia que prejudique o réu; a lei penal é irretroativa e o tipo penal deve ser taxativo, certo e bem definido [25].
Nessa linha de pensamento, os tipos penais abertos que trazem informações genéricas acerca de um objeto ferem a Constituição Brasileira. Os argumentos utilizados por essa escola de pensamento são de que o conteúdo de um tipo penal aberto é abominável, execrável e passível de todo tipo de discussão doutrinária e judicial as quais podem ser arrastadas por anos a fio. A divisão dos poderes de um Estado implica ter o legislador sua função bem definida e ter o juiz a sua. Se, hipoteticamente, a Constituição previsse que o juiz, em sua atividade, pudesse definir o que é ou não crime, não seria trazida tal discussão, entretanto isso não existe. Essas cláusulas penais abertas, genéricas, tornam-se ambíguas e ajudam a quem tem uma facilidade argumentativa e de raciocínio, a uma interpretação não querida no sistema constitucional vigente no país. Portanto, um tipo relativo às "organizações criminosas" deveria ser elaborado, a fim de que tal discussão fosse levada a cabo e que os esforços dos três poderes em conjunto sejam utilizados de forma prática no combate ao crime organizado.
Além disso, a segurança jurídica seria afrontada, pois mesmo o regular exercício ao direito de defesa estaria prejudicado: como procederia o Ministério Público na Denúncia? Quando o juiz afirmaria a existência das organizações criminosas?
Manifestando-se acerca dessas preocupações, Carlos Frederico Coelho Nogueira afirma que:
Quando o legislador utiliza expressões de conteúdo vulgar, ou impreciso, sem se preocupar com a definição de seus contornos jurídicos, corre o risco de tornar inócua a disposição legal, não só pela insegurança jurídica que se instaura como, ainda, pela ampliação da margem de arbítrio do julgador, ficando a aplicação da lei ao sabor do subjetivismo conceitual de cada juiz, de cada autoridade policial, de cada membro do Ministério Público. [26]
Não caberia ao juiz, tendo em vista "os limites da Constituição vigente" [27], substituir o legislador, portanto deveria o Congresso Nacional definir legalmente a expressão "organizações criminosas". Nesse esteio, apenas as atividades criminosas desempenhadas por quadrilhas ou bando e associações criminosas que estejam tipificadas em leis específicas seriam atividades de "crime organizado" dentro do espírito da Lei 9.034/95.
O pensamento embebido nessa linha de argumentação, entretanto, tem perdido força ultimamente, mesclando-se com os propósitos do Direito Penal Mínimo, o qual defende dever ser o direito penal "utilizado apenas como ultima ratio, após o esgotamento de todos os outros meios de controle social" [28] Vê-se aí sua natureza subsidiária em relação aos demais mecanismos sociais de controle.
Cabe aqui uma ressalva no sentido de se afirmar que a proteção dada à sociedade com relação ao incremento tecnológico e cultural por ela sofrida deve levar em conta o aumento dos riscos na sociedade justamente por causa daqueles fenômenos [29]. O paradigma social mudou completamente e, com isso, altera-se o enfoque jurídico-penal da nova ordem. O risco aumentou de forma incrível na vida social humana e a ciência penal deve acompanhar essa exposição ao perigo, com vistas à manutenção do controle social ou tentativa de ofertar proteção aos bens jurídicos-constitucionais-penais. O que martiriza os operadores do Direito e os homens ao interagirem em sociedade é que o homem atua sobre o mundo sem, às vezes, saber como seria o modo correto de agir, em face de novidade insurgida com o desenvolvimento da comunidade. Assim ele atua na insegurança, pois não sabe, ainda, quais são as normas de anulação dos riscos.
Na determinação dos rumos do sistema penal, a política criminal exerce um papel fundamental, ou, pelo menos, essa preponderância deveria existir. O Direito Penal não pode ser tratado de modo evasivo, e sim ter uma concepção funcionalista, como elucida claramente Claus Roxin:
A idéia de estruturar categorias basilares do Direito Penal sob aspectos político-criminais permite transformar não só postulados sócio-políticos, mas também dados empíricos e, especialmente, criminológicos, em elementos fecundos para a dogmática jurídica. Se procedermos desse modo, o sistema jurídico–penal deixará de ser unicamente uma totalidade conceitualmente ordenada de conhecimentos com validade geral, mas abre-se para o desenvolvimento social, pelo qual também se interessa a criminologia, que se empenha na explicação e no controle da delinqüência [30].
Com relação ao funcionalismo e à política criminal, depara-se a existência das normas penais em branco. Estas constituem elemento atualizador e complementador dos tipos penais, sem o qual este perderia razão de existir e fundamento. O processo legislativo estabelecido na Constituição é lento e dá azo a constantes desatualizações da lei penal ao contrapô-las com o cominado na realidade. Daí, um remédio de sempre manutenção dos tipos penais e tutela dos bens jurídico-penais é o estabelecimento desse tipo de comando normativo que sempre se revitaliza em outros corpos legais, fazendo que insurja uma ordem legal atualizada.
Segundo as normas penais em branco, o tipo penal deve descrever a conduta proibida e se socorrer de outros textos legais para complementar a descrição que, dessa sorte, sempre viveria atualizada e completa. Assim será o modelo de tutela dos bens jurídicos que digam respeito à sociedade como um todo, ou seja, com um tipo penal misto, alternativo, aberto, mas sempre recorrendo a comandos extrapenais para dar-lhe o conceito complementador.
Os interesses difusos, portanto, devem se vincular aos postulados: necessidade e adequação da tutela, no sentido de verificar a necessidade do bem jurídico tornar-se jurídico-penal, adaptando-se aos preceitos fulcrais da política criminal. A seguir, a geração de tipos penais abertos e suscetíveis à atuação de fatores extrapenais alimentará de vida o conceito da norma e também proporcionará uma maior tutela às lesões advindas do desenvolvimento mundial tecnológico (sociedade de risco) e mercadológico-cultural (globalização).
A vida da norma penal existiria ao elencar as condutas ilícitas, mas determinados elementos viriam de comandos legais emanados do Banco Central, Ministério da Justiça, dentre outros, onde delineariam a extensão do dano, os limites da tutela e também para dar cientificidade aos princípios penais ao qual se insere a tutela penal. A própria atividade jurisdicional servirá como alicerce ao incremento da definição das organizações criminosas. Argumentar que com isso estar-se-ia infligindo a segurança jurídica deixando a aplicação das normas ao arbítrio dos magistrados é tirar, primeiramente, da Constituição Federal sua própria eficácia, pois isso seria restringir a atividade judicante e, em segundo lugar, é um preconceito, o qual cada vez mais vem contaminando a sociedade, ainda mais após as recentes declarações do Chefe de Estado, Luís Inácio Lula da Silva, para com o Poder Judiciário.
O Princípio da Reserva Legal deve ser respeitado. Isso é coligido no ordenamento pátrio, uma vez que a Lei 9.034/95 traz em seu bojo ações contra às organizações criminosas. Ademais, o direito não são as leis. A lei é sim uma das formas de expressão do direito e, enquanto o mínimo legal for respeitado, de acordo com o ordenamento normativo vigente, a ordem social e jurídica estará mantida.
1.1.2. "Organizações Criminosas" e o Projeto de Lei 3.713/97
Recentemente, foi dado um passo na direção da definição normativa das "organizações criminosas" com a aprovação, na Câmara dos Deputados, do Projeto de Lei 3.713, de 1997 [31], o qual também ab-roga a Lei 9.034/95.
De acordo com o parágrafo único do artigo 1º do projeto de lei, são consideradas organizações criminosas a associação de três ou mais pessoas, na forma do artigo 288 do Código Penal, que tenha como finalidade cometer os crimes de: homicídio doloso; tráfico de entorpecentes; extorsão; extorsão mediante seqüestro; contrabando e descaminho; tráfico de mulheres; tráfico internacional de crianças; crimes contra o Sistema Financeiro Nacional; crimes contra a ordem tributária; crimes contra a ordem econômica e relações de consumo; moeda falsa e peculato doloso. Tal projeto já tem um substitutivo da Comissão de Constituição, Justiça e Redação. Nele, foi ampliado o rol de crimes praticados por pessoas que se associem em organizações criminosas. Dentre os novos tipos estão a lavagem de dinheiro, o tráfico de órgãos, crimes contra o meio ambiente e o patrimônio cultural, bem como outros previstos em tratados ou convenções das quais seja o Brasil signatário [32].
Vê-se que a técnica utilizada pelo legislador foi semelhante a existente na Lei de Crimes Hediondos. Elaborou-se um rol taxativo de condutas que se coadunam com a prática de crimes por quadrilhas ou bandos e, seguindo o caráter finalístico do crime de quadrilha ou bando do Código Penal, o parágrafo único do artigo primeiro do Projeto de lei sob comento não requer a consumação dos delitos aí arrolados, bastando que a associação criminosa tenha como finalidade o cometimento destes delitos. Porém, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, requer a participação de "mais de três pessoas", isto é, no mínimo quatro.
A tipificação, portanto, consiste na associação de, no mínimo três pessoas, com a finalidade específica de cometer os crimes contidos no rol do parágrafo único do artigo 1º do projeto de lei. É um crime formal [33], pois se concretiza "no momento da associação, independentemente da prática de qualquer outro crime" [34].
Isso não significa que, caso o projeto de lei seja aprovado, o crime do artigo 288 fique com o requisito de ser o número de agentes igual ou superior a três, uma vez que a lei especial, apesar de ser posterior, não alteraria o dispositivo do Código Penal e sim traria nova normatização acerca das associações criminosas que tenham como fim a prática dos delitos lá descritos.
O caráter punitivo do projeto de lei reside na possibilidade, trazida em seu artigo 11, do juiz aumentar a pena até o triplo levando-se em conta os antecedentes do réu, sua personalidade, circunstâncias e motivos, enfim, do disposto no artigo 59 do Código Penal, tendo em vista a individualização da pena prevista no artigo 5º, XLVI da Constituição Federal.
Qual seria então, a pena a ser aplicada? Como o projeto de lei remete ao artigo 288 do Código Penal, deve ser entendido que a pena a ser aplicada é a do crime de quadrilha ou bando tipificado nesta lei. Caso haja disposição específica em lei especial, como é o caso do artigo 14 da Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976 – Lei Antitóxicos – a qual prescreve disposições acerca da associação com o fim de cometer os crimes previstos nos artigos 12 e 13 desta lei, devem estes dispositivos específicos ser aplicadas, apesar de que, em se tratando de associação criminosa para a prática de narcotráfico, a pena a ser aplicada ainda é a do artigo 288 do Código Penal [35]. Já o artigo 8º da Lei 8.072/90 aumenta a pena prevista no comportamento descrito no artigo 288 do Código Penal, "quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo", para o quantum entre três e seis anos de reclusão. A diferença específica se deve em que a associação prevista na Lei Antitóxicos é de duas ou mais pessoas e a do Código Penal é a partir de quatro pessoas, ensejando a aplicação de tal ou qual dispositivo dependendo do número de co-autores do delito [36].
Além desses, outros pormenores do crime de associação criminosa do projeto de lei serão aqui vistos.
Tomando como exemplo a definição de Vicente Greco Filho [37] acerca das associações criminosas, a existência destas está condicionada a "um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a prática de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado".
Infere-se desses requisitos, e do próprio tipo legal, a presença dos seguintes elementos na consumação do delito de formação de organizações criminosas no projeto de lei 3.731/97:
- É um delito de concurso necessário e de convergência, já que se faz necessária a presença de três ou mais pessoas, podendo uma delas ser inimputável (pois se considera o número mínimo legal de pessoas na organização e não se todas elas podem responder penalmente pelo delito [38]);
- Um acordo prévio entre os participantes;
- Que o vínculo associativo seja duradouro. Com isso, não configura o crime quando a associação tem característica de casualidade;
- Crime de mera conduta, pois a lei não alude a um resultado posterior e sim à finalidade de cometer delitos;
- É um crime permanente, pois a consumação, que se dá no momento do vínculo associativo, se prolonga no tempo, dependendo sempre do concurso do sujeito ativo.
Com relação aos tipos elencados no projeto de lei, deve se ter em mente que tais delitos, quase nunca, são praticados isoladamente pelas organizações criminosas. Além disso, há condutas que não foram tipificadas, tais como roubo e furto de veículos, roubo de cargas, contudo, de acordo com dados fornecidos pelo Ministério da Justiça, deveriam ter uma maior reprimenda por parte dos órgãos governamentais, uma vez que esses crimes constituem um meio e/ou fim na atividade criminosa organizada [39].
Por isso, apesar de ter um rol de crimes extenso, a taxatividade imperiosa do projeto de lei sob comento pode vir a trazer uma retração com relação ao enquadramento das atividades da criminalidade organizada. A pertinência dada ao enfoque jurídico do que sejam organizações criminosas, na presente obra, deve-se, principalmente, para estabelecer o alcance das medidas utilizadas em seu controle. O Projeto de Lei Ordinária Federal 3.516, de 1989, tem a tipificação mais adequada, pois estipulava: "Para os efeitos desta lei, considera-se organização criminosa aquela que, por suas características, demonstre a existência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional e/ou internacional", contudo peca por não levar em conta a finalidade de cometer crimes.
O direito penal deve intervir na vida das pessoas apenas quando haja relevância do bem jurídico protegido. Portanto, organização criminosa deve ser aquela que tenha "uma estrutura criminal, operando de forma sistematizada" e não meras quadrilhas de bagatela, que cometem crimes esparsos. Para elas, o ordenamento possui tipos adequados. Com isso evitar-se-ia medidas de controle político e judicial que não se justificariam em face da pequena potencialidade danosa ao bem jurídico protegido pela norma penal.
A bem da verdade, "crime organizado" é mais uma figura de linguagem do que um conceito jurídico indeterminado ou um conceito sociológico de um fenômeno existente não apenas no Brasil, mas em quase todo o mundo. O caráter regional ou internacional não modifica seu conceito, não tornando mais ou menos importante sua definição pela ocorrência desse fenômeno aqui ou alhures. O que confere importância é, além da manutenção da ordem constitucional, a atribuição de eficácia a qualquer lei que se proponha combater o crime organizado, através da definição de suas características pela ciência criminológica, e, a partir daí, os órgãos governamentais devem ter uma melhor atuação no que diz respeito à política criminal a ser adotada no controle (pois eliminar é uma expressão no mínimo demagógica) dessas "instituições".
Por fim, no presente estudo, "organizações criminosas" terá a mesma conotação de "crime organizado", sendo aquele uma espécie deste, tendo em vista que a proposta aqui não é levar em conta apenas o Direito Penal posto, mas tomar a Ciência Penal como um todo, com os bem-vindos acréscimos da Criminologia e da Política Criminal. Buscam-se proposições para a prevenção e a repressão ao crime organizado, soluções de lege ferenda, "deontológicas", que devem vir a ser, a partir, também do direito legislado. Essa interseção e esse intercâmbio entre o direito posto, o direito pressuposto e o direito proposto são mais do que viáveis para a confecção de um sistema jurídico onde não se pode conhecer a norma sem conhecer o todo no qual estão ligados [40].
1.2.Características do Crime Organizado
Caracterizar, segundo a Academia Brasileira de Letras [41], é "tornar saliente o caráter; fazer distinguir, assinalar; descrever, notando as propriedades características". Isso é o que se deve buscar em relação às organizações criminosas.
Na falta de um conceito legal preciso, mas que levaria a restrições, como vimos, do que seja crime organizado, a sua noção deve, então, ser pautada com base em suas características.
Juary C. Silva [42], afirma existir uma criminalidade tradicional – microcriminalidade – e uma criminalidade avançada – macrocriminalidade, distinguindo-se estas pelo seu tamanho, intensidade e natureza.
A microcriminalidade se caracteriza pela ação isolada de um agente, de forma impulsiva e, mesmo que em grupo, em um concurso espontâneo, não habitual e sem estabilidade. A macrocriminalidade se reveste de um caráter empresarial, hierárquico, semelhante a um organismo privado, com direção, gerência e executivos. Está assim, então, para o autor, o crime organizado como uma das modernas formas da macrocriminalidade. Aquele seria uma espécie inserida neste gênero.
É o crime organizado caracterizado como um empreendimento sistemático, à semelhança de uma atividade econômica bem dirigida, ou melhor, de uma justaposição de atividades econômicas distintas, que se concatenam sob direção de um chefe, ou boss. Há uma multiplicidade da atuação criminosa em vários campos, e.g., usura, tráfico de drogas, prostituição, jogo, extorsão; o crime é diversificado, pois especialização em uma única atividade criminosa indica atraso estrutural. Existe ainda a impessoalidade da organização, que a aproxima de uma sociedade anônima. O moderno crime organizado não possui contornos definidos no que diz respeito aos seus integrantes, diferentemente do que ocorria no passado.
Se o autor entende por "moderna" a criminalidade surgida no início do século XX, sua opinião é condizente com a realidade documentada, porém deve ser levada em conta a existência de grupos que já se mantinham de forma organizada e corrompendo diferentes parcelas da sociedade, tais como a Yakuza japonesa, os Assassinos da Mão Negra árabe, para citar os mais conhecidos [43].
A macrocriminalidade monta uma rede criminosa de elevadas proporções e rompendo os limites nacionais, tornando-se uma teia complexa de atuação vasta dentro do ordenamento jurídico, funcionando como uma célula empresarial multinacional, com finalidade de proporcionar substrato a atividades ilícitas. A infringência do crime organizado dá-se de forma consistente por este manter laços íntimos, na maioria das vezes, com o Poder Público, influindo na realização de leis, no controle repressivo de suas atividades, por via do oferecimento de suborno, propina, que conduz a outros delitos contra a Administração Pública. Esse liame mantém-se na iniciativa privada e na pública, com forças iguais, de forma a manejar o mercado econômico e desorganizar as políticas criminológicas levadas a efeito pelo Estado [44]
Hassemer [45] sintetiza, a respeito da criminalidade organizada, não ser esta apenas uma organização bem planejada. É sim, finalmente, a corrupção da legislatura, da magistratura, da polícia, do Ministério Público. Ademais, o crime organizado tem uma característica particular: a ausência de vítimas individuais, tanto pelo pouco vislumbre aos danos causados quanto pelo seu modus operandi, utilizando-se de pessoas sem antecedentes criminais, divisão exaustiva de tarefas, profissionalismo e o uso de tecnologia.
Alberto Silva Franco aponta ser a definição de crime organizado dada com base em suas características, quais sejam: um padrão constante na forma de agir; intercâmbio de informações com outros grupos delinqüenciais; organização hierárquica, o "que lhe permite aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal"; expansionismo; uso de tecnologia "de ponta"; capacidade de intervenção nos Poderes Estatais [46].
Além dessa notas características, deve ser acrescido o aparente aspecto de legalidade, ardil usado por muitas organizações acobertadas por empresas de fachada, das quais se utilizam tanto para a lavagem de dinheiro como para a inserção no meio político-social [47].
A diferenciação sugerida entre a micro e a macrocriminalidade não deve ser vista em termos do que é mais importante ou não do ponto de vista do dano ao bem jurídico a ser protegido pela norma penal. Havendo enquadramento do fato ao tipo penal, havendo lesão ao bem jurídico, deve a máquina judicial ser acionada. A diferenciação é em relação ao modo como essa máquina deva funcionar. Ainda que a lei brasileira vigente seja omissa quanto à definição do que sejam "organizações criminosas", o trabalho de repressão e prevenção a essas atividades deve ser perene. O "movimento" não deve ser confundido com a "ação". Decerto, o crime organizado se assemelha a um vírus. Está latente onde não é visto, possui uma grande capacidade de camuflagem; é responsável por agressões violentíssimas; contamina órgãos vitais da sociedade, através de corrupção e outros meios escusos. A relevância reside na forma de tratamento dessa criminalidade, não restando dúvidas de que as ações a serem empreendidas no combate às organizações criminosas movimentam muito mais recursos, tempo e planejamento do que o combate a ações isoladas de determinados agentes. Para se combater o crime organizado, essa finalidade apenas será alcançada de forma organizada, com planejamento, controle, prevenção e repressão.