1. Uma breve Introdução
Em junho de 2016, o Tribunal Superior Eleitoral publicou 70 (setenta) súmulas eleitorais2. Entre elas, destaco a Súmula nº 70, que condensa o entendimento reiterado daquela Corte Superior3 no sentido de que o término do prazo de inelegibilidade, após o momento do registro de candidatura, mas antes da data da eleição – ou no máximo, presente a coincidência de datas, no próprio dia da eleição –, caracteriza fato superveniente apto a afastar o óbice ao registro de candidatura, nos moldes previstos no art. 11, §10, da Lei nº 9.504/97.
A despeito da clareza de tal enunciado, algumas decisões monocráticas4 foram proferidas nos processos de registro de candidatura das eleições de 2016 no âmbito do próprio Tribunal Superior Eleitoral, nas quais se afirma que a mesma ratio usada por aquela Corte para fixar a diplomação como marco final para a incidência das alterações fático-jurídicas que afastam a inelegibilidade deve ser aplicada quando o decurso do prazo de inelegibilidade ocorre após a eleição e antes da diplomação.
O objetivo deste estudo é demonstrar a inconsistência dessa afirmação mediante a defesa das seguintes premissas teóricas: (i) o registro de candidatura é o marco fixado por lei para aferição da existência ou não das condições de elegibilidade e das causas de inelegibilidade; (ii) essa aferição, realizada no processo de registro, deve considerar a situação do candidato no dia da eleição; (iii) as alterações fático-jurídicas de que trata o art. 11, §10, da Lei das Eleições, são aquelas ocorridas entre o registro e a eleição que excluem a inelegibilidade, e as ocorridas após a eleição, mas antes da diplomação, que desconstituem - ainda que precariamente - o substrato fático-jurídico que dá suporte à hipótese de inelegibilidade, de modo a invalidar os efeitos que dele decorriam no dia da eleição; (iv) entender que o exaurimento do prazo de inelegibilidade após a eleição afasta o óbice à candidatura implica antecipar, mediante interpretação judicial de lei ordinária, o fim de todos os prazos de inelegibilidade fixado por lei complementar.
2. O momento de aferição das condições de elegibilidade e das causas de inelegibilidade
As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade são requisitos imprescindíveis ao exercício do chamado ius honorum, ou seja, ao direito de concorrer a cargos eletivos e eleger-se. Ao examinar a natureza jurídica da elegibilidade latu sensu, Adriano Soares da Costa5 explica que:
“A elegibilidade é o direito subjetivo público de o cidadão concorrer às eleições para cargos públicos. Não é apenas o direito de ser votado, mas também o direito de praticar atos de campanha, angariando em seu nome os votos dos eleitores. A elegibilidade, assim, é um direito cívico, não pertencente a todos os nacionais, concedido pelo ordenamento jurídico para aqueles que cumpram determinados pressupostos estabelecidos, sem os quais ela não surgirá na sua esfera jurídica (2).
Para que os eleitores, portadores de cidadania, possam concorrer aos cargos públicos eletivos, se faz necessário tenham eles elegibilidade, ou seja, o direito de praticar atos de campanha eleitoral e de ser votado. Logo, a elegibilidade é uma faculdade jurídica concedida a alguns nacionais para, durante um determinado período, pleitearem o voto dos eleitores, fazendo campanha política, pela qual mostrarão suas propostas, divulgarão os seus nomes e angariarão a preferência de parcela dos cidadãos. Tal faculdade culminará com o sufrágio, durante o qual colocarão os seus nomes para sofrerem o crivo do eleitorado.
Como se pode perceber, a elegibilidade (também chamada ius honorum) é um direito subjetivo com conteúdo específico e duração determinada. Não é uma estado indefinido, pertencente a todos os brasileiros. Não todos os nacionais são elegíveis, como por vezes se supõe. Ao revés, a elegibilidade apenas nasce num dado momento - adiante melhor explicitado -, sendo consumida durante a campanha eleitoral e se extinguindo nas eleições. Com o fim do prélio eleitoral, não há mais falar em elegibilidade, em direito de ser votado, eis que já terminada a eleição.
[...]
A elegibilidade, dessarte, é um direito subjetivo que nasce com o registro de candidatura, sendo exercido durante o período de campanha eleitoral e se extinguindo com a votação e apuração dos votos. Os que tenham logrado a obtenção do mandato serão proclamados eleitos, recebendo o diploma, pelo qual surge o direito ao exercício do mandato; os que tenham restado na condição de suplentes recebem o diploma nessa qualidade, possuindo a expectativa de direito de um dia assumirem o mandato, mercê de morte, renúncia ou licença dos titulares. Na próxima eleição, mesmo para os que exerçam mandato eletivo, terão eles que novamente preencher as condições de elegibilidade, para, em obtendo o registro de sua candidatura, serem novamente elegíveis, vale dizer, conseguirem novamente a elegibilidade (ius honorum).
Por isso, quando do pedido de registro de candidatura, todas as condições de elegibilidade devem estar presentes, pois sem elas a Justiça Eleitoral não poderá registrá-la, inibindo assim o surgimento da elegibilidade.".
Nessa mesma linha são as palavras de José Jairo Gomes6, para quem a inelegibilidade designa “o impedimento ao exercício da cidadania, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo político-eletivo”. José Afonso da Silva7, por sua vez, ensina que a elegibilidade “consiste no direito de postular a designação pelos eleitores a um mandato político no Legislativo ou no Executivo” e, Djalma Pinto8, diz que a inelegibilidade “é a ausência de aptidão para postular mandato eletivo”.
O Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADC’s 29 e 30, de Relatoria do Min. Luiz Fux, também assentou que a “inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4º a 9º do art. 14. da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos e, portanto, não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos”.
Justamente por se constituírem em requisitos necessários ao direito de participar da eleição é que devem ser aferidos antes do dia em que esta ocorre. A Lei das Eleições, em seu art. 11, fixa o dia 15 de agosto do ano em que se realizarem as eleições como a data em que partidos e coligações devem solicitar à Justiça Eleitoral o registro dos seus candidatos, e preconiza que as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido, mas nada diz quanto ao momento em que devem estar preenchidos esses requisitos. Seria no início do processo de registro, no dia da eleição, na diplomação, ou na posse? Do ponto de vista lógico-jurídico, a resposta mais adequada é: a data do pleito.
Com efeito, a análise sistêmica do processo eleitoral evidencia que é em torno da data do pleito que orbitam os demais institutos eleitorais, e não da diplomação ou da posse no cargo eletivo. São exemplos: o prazo de domicílio eleitoral para concorrer; o prazo de filiação partidária; o prazo para o partido registrado no TSE participar da eleição; os prazos de desincompatibilização; o prazo de substituição de candidatos; o prazo de preenchimento das vagas remanescentes; os prazos de publicação das relações dos candidatos/partidos; os prazos de impedimentos; os prazos de condutas vedadas; os prazos da propaganda eleitoral; os prazos de organização e administração do processo eleitoral; e os prazos de publicação de atos partidários, além do marco de incidência do princípio constitucional da anualidade9.
A única exceção está expressamente estabelecida no art. 11, §2º, da Lei das Eleições, que prevê a data da posse como referência para verificação da idade mínima estabelecida como condição de elegibilidade, salvo quando fixada em dezoito anos, hipótese em que será auferida na data-limite para o pedido de registro.
Além disso, a tese que fixa a data da eleição como o momento em que devem estar satisfeitos os requisitos necessários à candidatura prestigia o princípio constitucional da segurança jurídica, que inspira, aqui, uma dupla proteção: a tutela dos interesses do candidato, na medida em que protege o ius honorum de situações casuístas que possam ser forjadas após a vitória nas urnas, e a tutela dos interesses do eleitor, a quem se deve garantir uma manifestação soberana e útil no momento eleitoral.
Conclui-se, então, que o candidato deve preencher as condições de elegibilidade e não incidir nas causas de inelegibilidade no momento em que se realiza o ato para o qual tais pressupostos são exigidos, qual seja, o dia da própria eleição. Esse raciocínio, aliás, vem orientando as decisões do Tribunal Superior Eleitoral há mais de uma década, como se pode inferir do seguinte trecho do voto condutor do Acórdão nº 18.847/MG10, proferido pelo Min. Fernando Neves em 24/10/2000:
“A esse respeito, penso que do mesmo modo que pode haver a incidência de uma causa de inelegibilidade após o momento em que foi requerido o registro do candidato, pode ocorrer dessa causa deixar de existir após aquela data ou após a data limite para o pedido de registro.
Se isso acontecer antes da data da eleição, entendo que essa circunstância há de ser considerada, pois, no meu modo de ver, é nesse momento que o candidato deve preencher os requisitos de elegibilidade e não incidir nas causas de inelegibilidade.
[...]
É oportuno destacar que condições de elegibilidade, como filiação partidária e domicílio eleitoral, têm prazo mínimo condicionado à data da eleição e não ao momento do registro, assim como os prazos de desincompatibilização, que são contados também do dia da realização do pleito. Pode acontecer, até mesmo, que na data do pedido do registro, que pode ser solicitado ainda no mês de junho, dependendo apenas da realização da convenção, não seja ainda exigível o afastamento daquele candidato obrigado a fazê-lo três meses antes da eleição.
Uma outra situação possível é a de que o candidato venha a se tornar elegível em data posterior ao pedido de registro, mas anterior à eleição, como, por exemplo, no caso de recuperar seus direitos políticos que estavam suspensos. Em tais situações, se se comprovar junto com o pedido de registro que a causa de inelegibilidade cessará em tempo hábil, isto é, antes do pleito, entendo que o registro há de ser deferido”.
Anote-se, ainda, que, além de todo o histórico jurisprudencial que respaldou a edição da retrocitada Súmula nº 70, o Tribunal Superior Eleitoral, através da sua Súmula nº 47, também estabeleceu a data do pleito como marco para a incidência da inelegibilidade superveniente ao registro apta a ser veiculada em sede de recurso contra a expedição do diploma. Daí incidir o princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Em outras palavras, se existe a mesma razão fundamental, não seria justo aplicar-se regra jurídica diferente, pois, onde a lei não distingue, não deve o intérprete distinguir.
3. As alterações fáticas e jurídicas supervenientes ao registro - uma interpretação do art. 11, §10, da Lei das Eleições.
Segundo o art. 11, §10, da Lei das Eleições, as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro. Através de uma interpretação sistêmica, conclui-se que esses requisitos, aferidos no processo de registro, devem considerar a situação do candidato no dia da eleição. Resta saber como deve ser interpretada a parte final do citado dispositivo, que determina sejam consideradas as alterações fáticas ou jurídicas supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade.
No meu entender, a única interpretação possível quanto a essa ressalva é aquela que: (i) admite qualquer alteração ocorrida entre o registro e a eleição que afaste11 a inelegibilidade; e (ii) admite, também, após a eleição e até a diplomação, apenas aquelas alterações que, ao afastar o próprio suporte fático-jurídico que dava origem à inelegibilidade, desconstituem a sua a eficácia.
No primeiro caso, estaria incluída a hipótese de exaurimento do prazo da inelegibilidade ocorrido após o registro, mas antes da data da eleição, nos moldes dos precedentes que embasaram a edição da Súmula do TSE nº 70. Na segunda hipótese, estariam inseridas, por exemplo, as liminares obtidas após a eleição através da sistemática prevista no art. 26-C da própria Lei das Inelegibilidades ou decorrentes do poder geral de cautela.
Note-se que, a partir da sistemática introduzida pela LC nº 135/2010, decisões colegiadas podem projetar a inelegibilidade, e justamente por não terem transitado em julgado, o legislador cuidou de prever mecanismos capazes de afastar a eficácia dessas decisões, ainda não completamente estabilizadas, proferidas pela Justiça Comum ou pela Eleitoral. Tais provimentos judiciais, ainda que provisórios, afastam o próprio substrato que dá suporte à inelegibilidade, pois sinalizam a possibilidade de modificação do julgado ainda não transitado em julgado que a atrai.
Realmente, quando se prolata uma decisão dessa natureza, mesmo que após a eleição, o Poder Judiciário está afirmando, ainda que num juízo provisório, que o substrato que fundamenta a inelegibilidade pode (forte plausibilidade) não existir e, por isso, não deve ainda gerar efeitos. Há vista disso, há autorização para que se afaste a sua incidência, desconstituindo-se o óbice ao ius honorum que dele irradiava no dia da eleição.
De igual modo, e com muito mais razão, o sistema permite - com fundamento na garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição e do princípio da autotutela administrativa - que o suporte fático-jurídico da inelegibilidade não seja apenas cautelarmente suspenso, mas integralmente afastado pela Justiça ou pela Administração sempre que se fizer necessário restaurar a ordem jurídica vulnerada por atos eivados de ilicitude ou de desrespeito ao sistema normativo.
Assim, v.g, o provimento judicial que anula a decisão do órgão de contas que dá suporte à incidência da inelegibilidade prevista na alínea g; o provimento judicial ou administrativo que suspende ou anula a demissão que dá suporte à inelegibilidade da alínea o ou que anula a exclusão do exercício de profissão que dá suporte à alínea m; a decisão que, em sede de ação rescisória, desconstitui a decisão judicial declaratória da inelegibilidade, e a que, em sede de julgamento de recursos, desconstitui a condenação por captação ilícita de sufrágio, abuso, conduta vedada, captação/gasto ilícito de recursos em campanha, que dão suporte às inelegibilidades previstas nas alíneas d e j; enfim, repito, todas as decisões ou alterações capazes de desconstituir - ainda que precariamente - o substrato fático-jurídico que dava suporte à hipótese de inelegibilidade devem ensejar o deferimento do registro, apesar de surgirem após a eleição, na medida em que, uma vez desconstituído o substrato, os efeitos que dele decorriam no dia da eleição devem ser, também, considerados inválidos para o fim de obstaculizar o ius honorum.
Tal situação não ocorre, de modo algum, com o candidato que passa o dia da eleição inelegível com base em substrato fático-jurídico íntegro e perfeito, com seu conteúdo eficacial acobertado pela coisa julgada. Nesse caso, o mero exaurimento do prazo após a eleição não desconstitui e nem suspende o obstáculo ao ius honorum que aquele substrato atraía.
4. A interpretação judicial de lei ordinária não pode implicar alteração de prazo de inelegibilidade fixado por lei complementar
O termo final de inelegibilidade não se confunde com a suspensão ou anulação de sua causa constitutiva, pois, na primeira hipótese, a decisão constitutiva (substrato da inelegibilidade) permanece hígida, ocorrendo, após a eleição, apenas o exaurimento de seus efeitos.
Entender em sentido contrário implica aceitar a antecipação do fim do prazo de inelegibilidade e o reestabelecimento prematuro da capacidade eleitoral passiva do candidato, possibilitando a sua participação no pleito antes de decorridos e consumados o prazo legal durante o qual deveria permanecer inelegível.
Isso porque o efeito jurídico da inelegibilidade incide na esfera jurídica do cidadão justamente quando este formaliza pedido de registro de candidatura. Como bem explica Carlos Eduardo Frazão12, até mesmo nos casos em que a inelegibilidade resta declarada em título judicial condenatório, ”a existência ou não, de causa restritiva ao ius honorum somente será aferida em ulterior formalização de registro de candidatura pelo condenado. Até lá, os efeitos da declaração de inelegibilidade ficam potencialmente sobrestados, em nada alterando o estado jurídico do cidadão condenado”.
Como no nosso país as eleições ordinárias são bienais, o prazo de oito anos fixado pela LC nº 64/90 não seria integralmente cumprido, ou, em melhor análise, o prazo correspondente a quatro ciclos eleitorais. Por outro lado, o respeito ao prazo integral de inelegibilidade não importa em indevida ampliação da restrição ao ius honurum, na medida em que poderá o cidadão, se assim o preferir, lançar sua candidatura e participar do próximo pleito a se realizar após exaurido o óbice. Ou seja, após completados os oitos anos, poderá requerer o seu registro no processo eleitoral ordinário subsequente, ocasião em que estará totalmente livre daquela inelegibilidade.
Por tudo isso, se o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral confirmar as decisões monocráticas citadas no início deste artigo, a um só tempo, distanciar-se-á de uma interpretação coerente e sistêmica, atentando contra a segurança jurídica, por contrariar suas próprias súmulas e, o que é pior, promoverá, mediante interpretação judicial de norma prevista em lei ordinária (Lei nº 9.504/97), a redução de todos os prazos de duração da inelegibilidade instituídos em lei complementar (LC nº 64/90).
Notas
2 PA nº 323-45.2013.6.00.0000/DF
3 Por exemplo: ED-AgR-REspe no 40785, rel. Min. Luciana Lóssio, DJe de 11.4.2014; AgR-Al n° 177-73, rei. Min. Luciana Lóssio, DJE de 3.2.2014; CTA nº 38063/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, DJe de 5/2/2014; RO nº 56635/PB, Rel. Min. Gilmar Mendes, PSESS de 16/09/2014.
4 Por exemplo: Respe nº 233-66/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2016
5 Disponível em https://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tre-pr-revista-parana-eleitoral-n029-1998-adriano-soares-da-costa, consulta aos 18/10/2016, 17:10h
6 GOMES. José Jairo. Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p,141
7 Silva, José Alfonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 23º Edição. 2004. P.365.
8 Pinto, Djalma, 2006, p. 157
9 Art. 16. da CF/88: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.”
10 REspe nº 18.847/MG, Rel. Min. Fernando Neves, PSESS 24/10/2000.
11 O Tribunal Superior Eleitoral entende (Caso Arruda) que, no processo de registro, alterações fáticas e jurídicas supervenientes ao registro, mas antes das eleições, podem atrair a inelegibilidade.
12 (FRAZÃO, Carlos Eduardo. In Revisitando o art. 22, XIV, da LC n. 64/90: A Inconsistência Teórica da Dicotomia entre Inelegibilidades como Efeitos Secundários (art. 1º, inciso I) e Como Sanção (art. 22, XIV) e a Discussão no RE n. 929.670/DF apud Pontos Controvertidos sobre a Lei da Ficha Limpa, Del Rey, 2016, p.85) .