1. Proposição
As relações de trabalho tiveram, ao longo do tempo, diferentes enfoques de proteção. Primeiramente, o que se visava preservar era a própria vida do trabalhador frente às máquinas extremamente agressivas e o meio ambiente físico que a ceifavam 1. Com o início da 1ª Guerra Mundial, a reivindicação passou a ser por proteção voltada para a manutenção da qualidade de vida no trabalho 2. Finalmente, em 1968, a luta que mobilizou a ação sindical voltou-se para medidas preventivas da higidez mental do trabalhador 3, e é sobre esse prisma que o presente estudo se desenvolverá.
Os organismos internacionais, os Estados, os movimentos representantes dos trabalhadores, as empresas e, finalmente, o Direito esboça uma luta contra os agentes nocivos não somente à saúde física do obreiro, mas também à sua saúde mental e ao seu aspecto psíquico-emocional.
2. O que é assédio
Assédio é o termo utilizado para designar toda conduta que cause constrangimento psicológico ou físico à pessoa. Dentre suas espécies, verificamos existir pelo menos dois tipos de assédio que se distinguem pela natureza: o assédio sexual e o assédio moral.
O assédio sexual se caracteriza pela conduta de natureza sexual, a qual deve ser repetitiva, sempre repelida pela vítima e que tenha por fim constranger a pessoa em sua intimidade e privacidade.
Já o assédio moral (mobbing, bullying, harcèlement moral ou, ainda, manipulação perversa, terrorismo psicológico) caracteriza-se por ser uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.
Assim, duas ressalvas já devem ser feitas: o assédio moral possui natureza psicológica, enquanto o outro possui natureza sexual; o assédio será aqui estudado apenas no âmbito das relações de trabalho, restringindo-se seu espectro quanto ao local dos fatos (no ambiente laboral), seu momento (durante a jornada de trabalho) e sua subjetividade (no exercício de suas funções).
3. Natureza jurídica do assédio
De suma importância é a verificação da natureza jurídica do assédio.
Verificamos que o mesmo pode se inserir no âmbito do gênero "dano moral" ou mesmo do gênero da "discriminação", com o que concordamos.
A Diretiva 76/207/CEE da União Européia estabelece o segundo critério de classificação ao assumir, em seu artigo 2º, item 3, o seguinte:
"O assédio e o assédio sexual, na acepção da presente diretiva são considerados discriminação em razão do sexo e são, portanto, proibidos".
Isso porque o próprio conceito do assédio moral dispõe que a finalidade maior de tais condutas é a exclusão da pessoa do ambiente de trabalho, de modo que se expõe a vítima a situações de desigualdade propositadamente e, o que é mais importante, sem motivo legítimo. Assim também ocorre no assédio sexual, em que o assediador elege uma "vítima" para constranger, tratando-a diferentemente dos demais.
Já se sabe, e é bom dizer, que toda discriminação motivada por situações fáticas legítimas, como, por exemplo, o tratamento dado às gestantes e a restrição de suas atividades mais pesadas, não são consideradas discriminações em si, pois justificam-se pela própria desigualdade de condições.
Nesse sentido, assim dispõe a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho:
"As medidas especiais de proteção ou de assistência previstas em outras convenções ou recomendações adotadas pela Conferência Internacional do Trabalho não são consideradas como discriminação (art.5º, I).
Qualquer distinção, exclusão ou preferência, com base em qualificações exigidas para um determinado emprego, não será considerada como discriminação."
A Diretiva 76/207/CEE da União Européia acima mencionada também dispõe sobre situações que não devem ser consideradas discriminatórias, acrescentando o requisito da proporcionalidade:
"Distinções objetivamente justificáveis na condição de o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional, adotados os meios adequados e necessários não são consideradas como discriminação (arts. 2º e 6º)".
Vale destacar que a Organização Internacional do Trabalho, quando da adoção da "Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento", em 1998, elegeu a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação como um desses princípios e direitos fundamentais no trabalho, ao lado da liberdade sindical e da eliminação do trabalho forçado e infantil.
Tal Declaração estabelece uma obrigatoriedade de respeito a tais direitos fundamentais, independentemente de ratificação das respectivas Convenções (nº 29, 87, 98, 100, 105, 111, 138 e 182).
Por outro lado, poder-se-ia classificar o assédio como uma espécie do gênero "dano moral", caracterizando esse como o resultado de uma conduta que viole os direitos da personalidade de um indivíduo.
A propósito, já se manifestou a jurisprudência nesse sentido conceitual, senão vejamos:
"A moral, portanto, é um atributo da personalidade. O dano moral, em conseqüência, é aquele que afeta a própria personalidade humana. (...) Como se vê, o dano moral decorre da ofensa ao direito personalíssimo da vítima.
(TST - DECISÃO: 05 11 2003 PROC: RR NUM: 577297 ANO: 1999 REGIÃO: 18 ÓRGÃO JULGADOR - PRIMEIRA TURMA FONTE DJ DATA: 21-11-2003 REL. JUIZ CONVOCADO ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA)"
Muito embora seja defensável tal classificação, entendo que a mesma não reflete a natureza jurídica do assédio, mas sim o seu resultado, ou seja, a prática do assédio, moral ou sexual, resultará numa obrigação de reparar um dano moral causado por um ato discriminatório violador de um direito personalíssimo.
4. O assédio moral
4.1. Caracterização subjetiva
Primeiramente, enfatiza-se que o assédio moral é caracterizado por uma conduta abusiva, seja do empregador que se utiliza de sua superioridade hierárquica para constranger seus subalternos, ou seja dos empregados entre si com a finalidade de excluir alguém indesejado do grupo, o que pode se dar, aliás muito comumente, por motivos de competição ou de discriminação pura e simples.
Ao primeiro fenômeno se dá o nome de assédio vertical, bossing ou mesmo mobbing descendente, como prefere denominar o Dr. Heinz Leymann 4, psicólogo e cientista médico alemão que, na década de 80, começou a estudar o fenômeno do assédio moral a partir de experiências verificadas por outros estudiosos em grupos de crianças em idade escolar que tinham comportamentos hostis, cujas manifestações começaram a ser percebidas, vinte anos depois, no ambiente de trabalho.
Assim, o que se verifica no assédio vertical é a utilização do poder de chefia para fins de verdadeiro abuso de direito do poder diretivo e disciplinar, bem como para esquivar-se de conseqüências trabalhistas. Tal é o exemplo do empregador que, para não ter que arcar com as despesas de uma dispensa imotivada de um funcionário, tenta convencê-lo a demitir-se ou cria situações constrangedoras, como retirar sua autonomia no departamento, transferir todas suas atividades a outras pessoas, isolá-lo do ambiente, para que o empregado sinta-se de algum modo culpado pela situação, pedindo sua demissão.
Já o fenômeno percebido entre os próprios colegas de trabalho que, motivados pela inveja do trabalho muito apreciado do outro colega, o qual pode vir a receber uma promoção, ou ainda pela mera discriminação motivada por fatores raciais, políticos, religiosos, etc, submetem o sujeito "incômodo" a situações de humilhação perante comentários ofensivos, boatos sobre sua vida pessoal, acusações que podem denegrir sua imagem perante a empresa, sabotando seus planos de trabalho, é o denominado assédio horizontal.
Ainda são enumerados como espécie de assédio moral o mobbing combinado e o mobbing ascendente, conforme classificação do Dr. Leymann. Aquele se daria com a união, tanto do chefe, quanto dos colegas no objetivo de excluir um funcionário, enquanto o último seria o assédio praticado por um subalterno que se julga merecedor do cargo do chefe, bem como por um grupo de funcionários que quer sabotar o novo chefe, pois não o julgam tão tolerante quanto o antigo ou tão capacitado para tal cargo 5.
Como bem ressalta Francisco Meton Marques de Lima 6, pode-se dizer, inicialmente, que os principais alvos do assédio moral são os empregados estáveis, como diretores de sindicato e funcionários públicos, pois a estabilidade impede que os mesmos sejam dispensado sem justa causa, de modo que a tática utilizada por muitas vezes pelos administradores é a de vencer pelo cansaço. Acrescenta, ainda, os trabalhadores vítimas de acidentes do trabalho, ou de qualquer doença, pois, ao invés de readaptá-los de modo paciente e compreensivo, empregador e colegas preferem hostilizá-lo, zombando de sua situação e criando um ambiente totalmente desagradável ao reabilitado. Um dos exemplos é a vítima de LER que era constantemente ironizada ao ouvir que estava, na verdade, com LERdeza, mostrando a total indiferença para com o problema enfrentado pela pessoa, que, além de possui uma doença física, acaba por estar seriamente propensa a adquirir problemas psicológicos.
4.2. Elementos
4.2.1. Natureza Psicológica
Na formulação atual, o assédio moral é concebido como uma forma de "terror psicológico" praticado pela empresa ou pelos colegas, que também é definido como "qualquer conduta imprópria que se manifeste especialmente através de comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, de colocar seu emprego em perigo ou de degradar o clima de trabalho" 7, ou mesmo como "prática persistente de danos, ofensas, intimidações ou insultos, abusos de poder ou sanções disciplinares injustas que induz naquele a quem se destina sentimentos de raiva, ameaça, humilhação, vulnerabilidade que minam a confiança em si mesmo" 8.
De tais conceitos, podemos depreender que o elemento comum, além da finalidade de exclusão, é a modalidade da conduta, a qual sempre se verifica agressiva e vexatória, capaz de constranger a vítima, trazendo nela sentimentos de humilhação, inferiorização, afetando essencialmente a sua auto-estima.
Como elencam MONATERI, BONA e OLIVA 9, o "mobbing" pode concretizar-se de diversas formas, que, a título ilustrativo, podem ser: a marginalização do sujeito mediante a hostilidade e a não comunicação; críticas contínuas a seus atos; a difamação; a atribuição de tarefas que inferiorizam e são humilhantes ou, ao contrário, difíceis demais de cumprir, sobretudo quanto propositadamente não acompanhadas de instrumentos adequados; o comprometimento da imagem do sujeito perante seus colegas, clientes, superiores; transferências contínuas de um escritório a outro, etc.
Ainda em consonância com os doutrinadores, a importância e o mérito de se estudar um fenômeno como o assédio moral é justamente o alcance de uma definição que pode agrupar uma série de comportamentos que suas vítimas, principalmente aquelas que trabalham em empresas de médio e grande porte, notavam como sendo "algo errado", porém pela falta de uma categoria específica desse mal, muitas vezes submetiam-se e tornavam-se cúmplices de tais práticas perversas.
A principal implicação do terrorismo psicológico é a afetação da saúde mental e física da vítima, mais comumente acometida de doenças como depressão e stress, chegando, por vezes, ao suicídio.
É justamente por ser uma forma sutil de degradação psicológica que, por muitas vezes, a tarefa mais difícil é identificar o assédio moral, pois a pessoa é envolvida em um contexto tal que é levada a pensar que é merecedora ou mesmo culpada pelas situações constrangedoras. Ultrapassada esta fase de reconhecimento do assédio, mais acessível é a fase de comprovação do mesmo, pois, em grande parte, o processo é feito perante os demais colegas, com a exposição pública e reiterada das críticas e ofensas ao trabalho da pessoa, ainda que nem sempre de maneira escrita (como, por exemplo, afixação em mural de lista dos funcionários que não atingiram a meta mensal) e de declarada perseguição.
4.2.2. Conduta repetitiva, prolongada ofensiva ou humilhante
Um dos elementos essenciais para a caracterização do assédio moral no ambiente de trabalho é a reiteração da conduta ofensiva ou humilhante, uma vez que, sendo este fenômeno de natureza psicológica, não há de ser um ato esporádico capaz de trazer lesões psíquicas à vítima.
Como bem esclarece o acórdão proferido no TRT da 17ª Região, "a humilhação repetitiva e de longa duração interfere na vida do assediado de modo direto, comprometendo sua identidade, dignidade e relações afetivas e sociais, ocasionando graves danos à saúde física e mental, que podem evoluir para a incapacidade laborativa, desemprego ou mesmo a morte, constituindo um risco invisível, porém concreto, nas relações e condições de trabalho." 10
Assim, o arco temporal deve ser suficientemente longo para que cause um impacto real e de verdadeira perseguição pelo assediador.
Em um de seus trabalhos, Dr. Leymann 11 chega a quantificar um período mínimo, afirmando que "uma dificuldade relacional se torna assédio quando é praticada com uma frequência mínima de uma vez por semana, em um período superior a 6 meses".
Atualmente, não se fala em um tempo determinado em dias, ou meses, porém foi constatado que o assédio moral, em regra, se configura no prazo de 1 a 3 anos 12, o que, porém, não deve servir de parâmetro, vez que o assédio pode ser verificado em tempo mais exíguo, dependendo do tempo que o dano levar para se instalar.
4.2.3. Finalidade
Como já se ressalvou, o objetivo principal do assédio moral é a exclusão da vítima, seja pela pressão deliberada da empresa para que o empregado se demita, aposente-se precocemente ou ainda obtenha licença para tratamento de saúde, bem como pela construção de um clima de constrangimento para que ela, por si mesma, julgue estar prejudicando a empresa ou o próprio ambiente de trabalho, pedindo para ausentar-se ou para sair definitivamente.
Tal finalidade, como já observado, guarda traços discriminatórios, uma vez que, imotivadamente, cria-se uma situação para furtar-se de despesas com verbas trabalhistas ou ainda para excluir alguém indesejado simplesmente pela competição entre colegas, discriminando a vítima com objetivos ilícitos.
Nesse passo, Francisco Marques 13 nos traz que uma das formas de exclusão do empregado é através do famoso PDV, ou seja, Programa de Desligamento Voluntário, pois, segundo ele, cria-se no aderente a chamada "ilusão monetária". Acrescenta o autor que o sindicato dos bancários de São Paulo, através de uma pesquisa realizada, apontou que 90% dos funcionários que aderem ao plano se arrependem, pois a maioria o faz em virtude do terror psicológico: ameaça de demissão, de transferência para localidade distante, registrando ainda casos de depressões, separações e até suicídios entre os pedevistas.
Este é o caso que enfrentou a General Motors de São Caetano do Sul, acusada de assédio moral por duas funcionárias por tê-las coagido a aderir a um programa de demissão voluntária, mantendo-as em uma sala fechada por quatro horas sob a pressão da chefia para que a adesão fosse feita 14.
Devemos, no entanto, analisar cautelosamente os casos acima aventados, pois as circunstâncias apontadas, tais como medo da demissão ou da transferência, nem sempre decorrem de uma pressão de "terror" proposital da empresa, mas geralmente são angústias e expectativas inerentes a qualquer funcionário cujo empregador esteja passando por dificuldades ou que tenha facultado a adesão ao PDV, devendo ser demonstrada a ameaça ou o constrangimento, além da formação do dano psicológico.
4.2.4. Necessidade do dano psíquico-emocional
Uma das discussões atuais sobre o tema, que foi, inclusive, levantada durante debate no 18º Congresso Brasileiro de Direito Coletivo e Individual do Trabalho 15, é a questão da necessidade de existência do dano psíquico-emocional para que o assédio moral esteja configurado.
De um lado, argumenta-se que se a comprovação da existência do dano for condição para a configuração do assédio moral, será criada uma situação na qual as "vítimas" que tivessem uma estrutura psicológica mais preparada estarão desprotegidas. Desse modo, a conduta assediadora não será condenada ou coibida pelas autoridades, vez que não haveria a figura do assédio moral a ser punida. Defendeu-se, portanto, que a efetiva comprovação do dano emocional não poderia ser requisito para a configuração do assédio, pena de, indiretamente, permitir a ação assediadora com relação aos empregados emocionalmente mais resistentes.
Entretanto, devemos analisar mais detidamente a questão.
Isso porque o assédio moral é uma das formas de se configurar o dano aos direitos personalíssimos do indivíduo. Assim, um ato violador de qualquer desses direitos poderá configurar, dependendo das circunstâncias, o assédio moral, o assédio sexual ou a lesão ao direito de personalidade propriamente dita. A diferença entre eles é o modo como se verifica a lesão, bem como a gravidade do dano.
Dessa forma, teríamos o assédio moral como uma situação de violação mais grave que a "mera" lesão do direito de personalidade, eis que acarreta um dano à saúde psicológica da pessoa, à sua higidez mental, o que deve ser mais severamente repreendido pelo ordenamento. Tal repreensão se revela, principalmente, no tocante à valoração da indenização advinda do assédio moral, que deve ser analisada de modo diverso daqueles critérios comumente utilizados para as demais formas de pleito do dano moral. Nota-se que não é dado ao assediado a devida atenção valorativa na reparação do dano sofrido, pois, como forma mais grave de violação da personalidade e da saúde mental do trabalhador, mereceria indenização superior.
Estudos feitos por médicos e psicólogos do trabalho mostram que o processo que desencadeia o assédio moral pode levar à total alienação do indivíduo do mundo social que o cerca, julgando-se inútil e sem forças e levando, muitas vezes, ao suicídio.
Levando isso em conta, a não configuração do assédio moral pela ausência do dano psíquico não exime o agressor da devida punição, pois a conduta será considerada como lesão à personalidade do indivíduo, ensejando o dever de indenizar o dano moral daí advindo.
Destarte, a pessoa que resiste à doença psicológica, seja por ter boa estrutura emocional, seja por ter tido o cuidado de procurar ajuda profissional de psicólogos ou psiquiatras, não será prejudicada, pois sempre restará a reparação pelo dano moral sofrido, ainda que o mesmo não resulte do assédio moral.
Assim, reiteramos nosso entendimento no sentido de que nem todo dano à personalidade configura o assédio moral, como se percebe na maioria dos estudos jurídicos atuais e, principalmente, nas decisões da Justiça do Trabalho.
O que se observa é a banalização do instituto, que é quase confundido com o dano moral, ou seja, basta o empregador insultar o empregado uma vez diante dos colegas para que o Poder Judiciário condene a empresa por assédio moral.
O que se pretende é justamente delinear os limites em que o assédio moral se dá para que não haja generalização do instituto, fugindo da natureza que o criou, que é a preocupação com as doenças psicológicas nascidas nas relações de trabalho.
Nessa esteira, entendo que a configuração do assédio moral depende de prévia constatação da existência do dano, no caso, a doença psíquico-emocional. Para tanto, necessária a perícia feita por psiquiatra ou outro especialista da área para que, por meio de um laudo técnico, informe o magistrado, que não poderia chegar a tal conclusão sem uma opinião profissional, sobre a existência desse dano, inclusive fazendo a aferição do nexo causal.
Ressalto que a prova técnica para a constatação do dano deve ser produzida por perito da área médica, sem o que não há como se falar em assédio moral, eis ausente seu pressuposto essencial: o dano psicológico ou psíquico-emocional.
Para concluir esse ponto, reitero que: a) a existência do dano psíquico, emocional ou psicológico é requisito para configuração do assédio moral; b) é necessária a prova técnica do dano, que se daria por meio de laudo médico afirmando existir a doença advinda do trabalho; c) a vítima da conduta assediadora que não sofrer esse tipo específico de dano não ficará desprotegida, pois ainda poderá pleitear danos morais pela ofensa aos seus direitos de personalidade.