Com o avanço da tecnologia mundial, evoluíram-se também os aparelhos celulares, que passaram de simples telefones móveis para os denominados smartphones, aparelhos estes, multitarefa que incluem correspondência eletrônica, aplicativos de mensagens instantâneas, redes sociais, dentre outras funções, que possibilitaram a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.
Parcela significativa da população já está acostumada com a funcionalidade destes aparelhos modernos e com os mais variados aplicativos disponibilizados no mercado, virando tendência entre as pessoas, portar aparelhos móveis conectados às redes sociais, bate-papo, web mail etc.
Dentre os inúmeros aplicativos, um deles chamou bastante atenção, cujo foi batizado com o nome de WhatsApp. Trata-se que é um aplicativo de comunicação que além de enviar mensagens instantâneas permite o envio de mídia e chamada de vídeo, dentre outras funções.
Ocorre que com o uso do WhatsApp tornou-se bastante comum casos de violação da intimidade de sujeitos que tiveram suas conversas repassadas sem sua devida autorização.
Outro problema que também surgiu foi no caso das pessoas que tiveram seus aparelhos furtados e posteriormente divulgada sua intimidade sabe-se lá por quem e para quem.
No aspecto jurídico esta questão também entrou em discussão, mas desta vez sobre a legalidade de conversas extraída de celulares da pessoa detida em situação de flagrante delito.
Isso, porque, argumentos em linhas defensivas caminharam no sentido de invalidar toda a prova corroborada nas conversas trocadas entre os interlocutores, quando extraídas sem a anuência do judiciário.
Logo, muito embora o sujeito detido estivesse em situação de flagrância, ainda assim o seu aparelho estaria salvaguardado pelo sigilo à intimidade, sendo indispensável autorização judicial para a visualização das informações ali armazenadas. É o que foi decido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 - Informativo 583).
A repercussão deste entendimento foi enorme, pois na prática já é de praxe, em razão da natureza da atividade, que a polícia realize no momento da apreensão do sujeito a revista pessoal, bem como faça um check up nos objetos apreendidos, atitudes como estas que muitas vezes facilitam na detenção ou identificação dos demais suspeitos envolvidos no fato criminoso.
Já quando são apreendidos aparelhos celulares, é bastante comum que o delegado de polícia os encaminhe à perícia, independente de autorização judicial, uma vez que está cumprindo determinação do art. 6º do Código de Processo Penal.
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Fazendo uma interpretação literal do dispositivo legal, nota-se de plano, que a vontade do legislador foi no sentido de não atribuir discricionariedade ao ato impugnado, muito pelo contrário, ele determinou que a autoridade policial realizasse as ações descritas nos incisos do referido artigo.
O CASO PRÁTICO
O caso que foi parar no STJ se deu no estado de Rondônia, quando na data de 18 de março de 2014, um sujeito foi detido pela Polícia Militar local sob a suspeita de praticar os delitos de tráfico de entorpecentes (art. 33, Lei nº 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35, Lei nº 11.343/06). A PM tomou conhecimento do fato através de uma denúncia anônima informando que o sujeito receberia, via correios, uma carga de entorpecente. Em razão disso a PM abordou o suspeito tão logo a encomenda fora entregue, obtendo êxito em apreender na posse deste indivíduo um recipiente contendo 300 (trezentos) comprimidos de ecstasy.
Posteriormente apurou-se que o detido tivera se associado com os demais corréus cuja finalidade intrínseca era de perpetrar o delito de tráfico de entorpecentes, cada um exercendo uma tarefa específica.
Em face desta situação, o delegado de polícia atendendo a norma do art. 6º, incisos II, III e VII do Código de Processo Penal, ex officio, remeteu o aparelho celular para a perícia a fim de extrair os dados do dispositivo apreendido.
Esta situação despertou interesse por parte da defesa, que visualizou uma belíssima oportunidade de invalidar esta prova produzida em sede inquisitorial. Nesse sentido, sustentou-se que a polícia antes de proceder à devassa unilateral do conteúdo do dispositivo, deveria representar ao juízo, logo, procurou à defesa invalidar toda a prova, pois apenas mediante autorização do juízo a prova seria legal e válida.
Ocorre que, muito embora os argumentos da defesa fossem razoáveis, o Ministério Público se manifestou no sentido de que o acesso aos dados não encontrava impedimento semelhante ao da interceptação telefônica, portanto, afirmou-se que a Autoridade Policial estaria agindo conforme a lei.
Naquele momento, a tese do MP foi a que prevaleceu, entendendo a Justiça do Estado de Rondônia que estaria prejudicado os argumentos até então trazidos pela defesa.
Não satisfeita, a defesa recorreu para a Corte Superior de Justiça, indo o caso parar na Sexta Turma, cujo relator foi o ministro Nefi Cordeiro.
No STJ a decisão, desta vez, foi favorável à defesa. Os argumento exarados pelo ministro relator foram no sentido de que o acesso às conversas por meio do aplicativo WhatsApp estariam amparado pelo mesmo sigilo que se daria ao correio eletrônico (e-mail), pois tratava-se de comunicação escrita e imediata entre os interlocutores, razão pela qual representaria uma efetiva interceptação inautorizada de comunicação.
Neste sentido, firmou-se a tese de que as conversas por meio do aplicativo WhatsApp seriam similares às conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. Aduziu-se ainda que o telefone celular partiu de um simples instrumento de conversação pela voz, para um aparelho de acesso à correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos semelhantes à telefonia convencional.
Finalmente, ao proferir seu voto, o ministro sustentou que seria ilícita a devassa de dados, como das conversas de WhatsApp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial. Sua decisão foi acompanhada pelos demais ministros da turma julgadora.
ANÁLISE NO ÂMBITO CONSTITUCIONAL
A Constituição da República de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas (art. 5º, X e XII), salvo ordem judicial.
Art. 5º (...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Pela breve leitura do art. 5º, incisos X e XII da CR, percebe-se que é garantia do cidadão ter sua intimidade preservada. O mesmo se diga em relação ao sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. Logo, para que haja a flexibilização destas garantias é necessário ordem judicial neste sentido, pois do contrário o ato estaria fadado de ilegalidade.
ANÁLISE NO ÂMBITO LEGAL
Da Lei nº 9.296/96
A fim de regulamentar a parte final do inciso XII do art. 5º criou-se a Lei nº 9.296/96, que trata do procedimento para a interceptação de comunicações telefônicas e dados telemáticos. O arts. 1º e 2º da lei dispõem:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Veja-se que só seria possível a quebra da comunicação telefônica em casos excepcionalíssimos, ou seja, apenas para produzir provas em investigação criminal e/ou em instrução processual penal, somado isso ao crime punido com pena de reclusão; bem como a prova não pudesse ser produzida por outro meio; e a presença de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (incisos I, II e III do art. 2º).
O art. 1º, nada mais nada menos, reproduziu o inciso XII do art. 5º da CR, mencionando mais uma vez a necessidade de ordem judicial. Ademais, o art. 5º da Lei nº 9.296/96 ressalta que a decisão deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Mais uma vez reforçasse a tese de que cabe tão somente ao juiz decidir acerca da quebra da comunicação telefônica.
Da Lei nº 9.472/97
Por seu turno, Lei nº 9.472/97 (Lei das Telecomunicações), dispõe em seu art. 3º, inciso V sobre a inviolabilidade da comunicação, excepcionando esta nos casos em que a Constituição ou a Lei permitir. Assim, novamente seria as situações elencadas no art. 5º, XII da CR e na Lei nº 9.296/96.
Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
(...)
V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;
Veja-se que repetidamente o legislador garante a inviolabilidade e o sigilo da comunicação telefônica, só afastando este sigilo quando autorizado pelo juízo, nos casos em que a CR ou a Lei permitir.
Da Lei nº 12.965/2014
Finalmente, tem-se a Lei nº 12.965/2014, conhecida como “Marco Civil da Internet”, a qual estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
Novamente, percebe-se que é necessário ordem judicial para a seja violada a intimidade da pessoa, suas comunicações privadas armazenadas, bem como o fluxo de informações pela internet.
Assim, pela análise destas três leis supramencionadas e considerando a necessidade de autorização judicial em todos os casos, é possível visualizar que a perícia realizada no aparelho celular nos termos do art. 6º do CPP, não teria o condão de afastar a nulidade das provas, tendo em vista que se obteve acesso aos dados do celular e às conversas de WhatsApp sem ordem judicial, resultando na devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente.
DA PROVA ILÍCITA
Prova ilícita consiste naquela em que é obtida de maneira ilegal, afrontando os preceitos processuais e os princípios constitucionais, ou seja, a obtenção das provas ocorre com a violação de natureza material e/ou processual infringindo o ordenamento jurídico.
Tanto na Constituição (art. 5º, LVI, da CR), quanto na Lei (art. 157, do CPP), pugna-se pela inadmissibilidade da prova obtida de forma ilícita, as quais devem ser desentranhadas do processo.
Art. 5º (...)
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Logo, no caso da perícia realizada no aparelho celular, sem que houvesse autorização do juízo competente, estar-se-iam violando os ditames do art. 5º, XII, da CR, sendo inadmissível esta prova, já que estaria sendo obtida de forma ilícita (art. 5º, LVI, CR c/c art. 157, CPP), considerando que foi produzida de modo inadequado.