RESUMO: Este trabalho teve por objetivo discorrer sobre a tese de Günter Jakobs que defende a teoria do direito penal do inimigo. Analisando a teoria de Jakobs sobre o direito penal do inimigo, buscou-se saber se seria esta a solução eficaz almejada pela sociedade para reprimir condutas repulsivas conflitantes com o Estado Democrático de Direito e com a Ordem Social Contemporânea anteriormente pré-estabelecidas pela teoria do contrato social de Hobbes.A presente pesquisa, procurou responder a seguinte indagação jurídico-social: Há possibilidade de tal teoria se adequar ao ordenamento constitucional Pátrio?. Chegou-se a conclusão que devido a promulgação da constituição cidadã de 1998, a qual elevou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, torna-se incompatível a aplicação da teoria objeto da pesquisa, mesmo sendo possível encontrar influências no ordenamento jurídico brasileiro.
PALAVRAS-CHAVES: Direito Penal do Inimigo; Constituição; Direitos e Garantias Fundamentais; Dignidade da Pessoa Humana.
ABSTRACT: The objective of this work was to discuss Günter Jakobs' thesis that defends the criminal law theory of the enemy. Analyzing Jakobs's theory about the criminal law of the enemy, it was sought to know if this would be the effective solution sought by society to repress repulsive conduct conflicting with the Democratic State of Law and with the Contemporary Social Order previously established by the contract theory The present research sought to answer the following juridical-social question: Is it possible for such a theory to conform to the constitutional order of the country? It was concluded that due to the promulgation of the 1998 constitution, which elevated the principle of the dignity of the human being as the foundation of the Republic, it becomes incompatible the application of the theory object of the research, although it is possible to find influences in the juridical order Brazilian.
KEYWORDS: Criminal Law of the Enemy; Constitution; Fundamental Rights and Guarantees; Dignity of human person.
INTRODUÇÃO
A teoria do Direito Penal do Inimigo foi desenvolvida pelo jurista alemão Günter Jakobs em meados dos anos 80, defendendo tal teoria a existência de dois tipos de direitos penais a serem aplicados. Segundo Jakobs, o primeiro se trata do direito penal comum, o qual seria garantido ao cidadão comum, podendo este ser passível de reestabelecer laços com a sociedade novamente mesmo que cometesse ilícito penal, sendo assim, Jakobs afirma que o individuo que tivesse capacidade de ser ressocializado seria julgado e teria todas as garantias previstas conforme o direito penal comum.
No entanto Jakobs afirma que existem indivíduos que são incapazes de serem ressocializados, portanto esses indivíduos deveriam ter tratamento diferenciado devendo considerá-los como verdadeiras ameaças ao estado democrático de direito, por se tratarem de indivíduos de alto potencial lesivo a paz social e instaurada pelo estado. Jakobs, sugere que para esses indivíduos altamente ofensivos, ou seja, inimigos do estado deveria ser aplicado o Direito Penal do Inimigo, sendo este um procedimento sumário com condenações severas e muitas irreversíveis.
O presente estudo se mostra relevante, tendo em vista que o mundo se encontra fragilizado mediante ameaças de ataques terroristas, de ameaças de grupos de extremistas radicais que tentam impor sua vontade sobre os demais usando de meios brutais e extremamente violentos, ameaças de crimes que chocam a sociedade diariamente devido ao alto requinte de crueldade usado pelos infratores ou criminosos, entre outros crimes os quais a sociedade moderna globalizada enfrenta e que tem sérias dificuldades em combater, dentre os quais se pode encaixar os casos de facções criminosas que desafiam até mesmo as autoridades policiais, criando um caos na sociedade e gerando medo nos cidadãos comuns.
A presente pesquisa, cujo tema se trata do Direito penal do inimigo procura responder as seguintes indagações jurídico-sociais: 1) Há realmente essa necessidade da aplicação de medidas drásticas como as previstas no direito penal do inimigo? 2) O caos social gerados por estes indivíduos poderia ser resolvido de outra forma? 3) Há possibilidade de tal teoria se adequar ao ordenamento constitucional Pátrio?
Analisando a teoria de Jakobs sobre o direito penal do inimigo, busca-se saber se seria esta a solução eficaz almejada pela sociedade para reprimir condutas repulsivas conflitantes com o Estado Democrático de Direito e com a Ordem Social Contemporânea anteriormente pré-estabelecidas pela teoria do contrato social de Hobbes.
O presente trabalho tem como objetivo geral analisar a Teoria do Direito Penal do Inimigo, passando por seus fundamentos, conceituando e buscando desenvolver um trabalho baseado não somente na teoria criada por Jakobs, bem como tendo como escopo a análise filosófica e sociológica para entender as nuances de seus efeitos no âmbito do Direito Penal Brasileiro, verificando as possibilidades e as consequências jurídicas e sociais que trariam a adoção da presente teoria, na aplicação das medidas punitivas e processuais, bem como analisando a possibilidade de receptividade da teoria no ordenamento jurídico constitucional pátrio.
E de forma a atingir esta meta confirmando ou não a hipótese enunciada anteriormente, há que se cumprirem, especificamente, as seguintes etapas: Analisar especificamente do que se trata tal teoria, por que foi criada, qual objetivo almeja caso adotada por algum ordenamento jurídico.
Explicar se a presente teoria apresenta um progresso ou um retrocesso no Direito, analisando de um ponto de vista sociológico, jurídico e filosófica tendo como base de analise as garantias inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana e os demais direitos previstos na Declaração Universal de Direitos Humanos. Explicar se o Direito Penal do Inimigo se adequaria as garantias processuais e constitucionais previstas no Direito Brasileiro.
Chegar uma conclusão sobre o tema pesquisa, com intuito de demonstrar todos os diversos aspectos da teoria apresentada bem como o porque da real necessidade da adoção do Direito Penal do Inimigo, na sociedade contemporânea brasileira.
No presente trabalho será desenvolvido através de uma pesquisa teórica realizada através de bibliografia que trata do Direito Penal do inimigo, desenvolvendo mediante o processo metodológico analítico-sintético de pesquisa bibliográfica, englobando leis, doutrinas, artigos e sites especializados.
Tendo como método de abordagem, será utilizado o método dedutivo, por entendermos que as maiores alterações legislativas realizadas se dera, nessas questões, tornando-se temas polêmicos e intrigantes.
Ao abordar o assunto, procurar-se-á esboçar o tema de forma detalhada conforme o pensamento do autor, demonstrando o aspecto filosófico e jurídico da tese desenvolvida por Jakobs, a possibilidade de sua aplicação no atual ordenamento jurídico brasileiro, e as críticas relacionadas ao pensamento do autor.
1. A TESE DE GÜNTHER JAKOBS
A visão do direito penal do inimigo sustentada por Jakobs, é direcionada sobre três pilares, quais são:
a) a antecipação da punição do inimigo: onde preconiza que não importa, basicamente, o cometimento fático de qualquer crime, sendo puníveis inclusive atos preparatórios, mesmo que não constituam crimes autônomos, em modelo antagônico ao brasileiro;
b) desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais: o autor de tal teoria acredita que as penas em si não pretendem significar nada, senão serem efetivas, de maneira a extirpar da sociedade o indivíduo perigoso, para tanto, existe um acirramento na dosimetria das penas, buscando afastar o agente transgressor pelo maior período de tempo possível do convívio social, retirando-se do mesmo, garantias processuais normalmente aplicadas ao cidadão comum (JAKOBS, 2009, 22);
c) O autor em sua teoria também defende a criação de leis mais severas a serem aplicadas especificamente aos agentes considerados inimigos: teria assim dois direitos penais materiais, absolutamente opostos, sendo um visando o cidadão comum (burgerstrafrecht), e assim prevaleceriam todos os direitos processuais e a integralidade do devido processo legal, e por outro lado, o direito penal direcionado ao inimigo (feindstrafrecht), com penas desproporcionais, contra aqueles que atentam contra o Estado, caminhando de uma coação física, até mesmo a um estado de guerra, visando o restabelecimento da norma e a separação do inimigo do seio da sociedade, bem como servindo como meio de intimidação de outras pessoas (JAKOBS, 2009, 23).
Jakobs baseia sua tese nas obras de Fichte e Rousseau, donde extrai-se que o agente delituoso, por não adaptar-se à sociedade, pode ter de si retirado sua qualidade (direito) de cidadão (JAKOBS, 2009, 25).
O autor enumera algumas transgressões, que por sua atuação, não permitiriam que o indivíduo transgressor fosse considerado reparável, devendo, portanto, ser considerado como inimigo do Estado, quando pratica os crimes sexuais, terrorista, criminosos econômicos entre outras infrações consideradas de maior potencial ofensivo.
Portanto, o inimigo para Jakobs, seria o indivíduo transgressor que não adapta-se ao comportamento exigido pela sociedade, sendo na realidade, um não-humano.
Entende Jakobs que o inimigo age como em um ius naturale, não interagindo com o direito penal, de forma que dele é retirado o status de cidadão e, consequentemente as garantias fundamentais do ser humano. O inimigo não é garantido pelas normas fundamentas de direitos humanos, pois é considerado um não-humano.
Diante do exposto, entende-se que o Direito Penal do inimigo se baseia, principalmente, na aplicação do Direito Penal do autor, onde é culpado o delinquente pelo que ele é (o perigo que ele representa para a sociedade), não havendo aplicação do Direito Penal do fato, no qual a culpabilidade configura-se no delito cometido, ideia que representa o sistema utilizado pelo Direito Penal atual.
1.2 Bases Filosóficas
É na teoria do Contrato Social que Jakobs se baseia para sustentar o Direito Penal do Inimigo, principalmente nos filósofos Kant, Rousseau, Fichte e Hobbes. Para Kant, aquele que ameaça reiteradamente a sociedade e o Estado, e que não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo.
Segundo Rousseau, a pessoa ao infringir o Contrato Social deixa de ser membro do Estado e acaba entrando em guerra com ele, devendo ser considerado e morrer como inimigo. Fichte prega que quem abandona o contrato do cidadão perde todos os direitos concedidos por esse.
Por fim, para Hobbes, nos casos de alta traição contra o Estado, deve o indivíduo não ser julgado com súdito, mas sim como inimigo (GOMES, 2004).
Segundo Damásio Evangelista de Jesus (2008):
O pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do Inimigo consiste na possibilidade de se tratar um indivíduo como tal e não como pessoa. Nesse sentido, Jakobs inspira-se em autores que elaboram uma fundamentação "contratualista" do Estado (em especial, Hobbes e Kant).
De modo geral, para os contratualistas, a prática de um crime é uma violação ao Contrato Social e quem viola tal contrato não tem o direito de usufruir dos benefícios inerentes a ele, deixando de participar de uma relação jurídica com os demais.
Para Rousseau, o delinquente que ataca o contrato social deixa de ser membro do Estado, já que esta em uma situação de guerra para com este. Assim “ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão” (ROUSSEAU, 2002).
2. CRÍTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO
A tese defendida por Jakobs é bem vista por muitos como uma nova tendência do Direito Penal a ser aplicável, por outro lado é bastante criticada por doutrinadores como Luiz Flávio Gomes, que constrói seus argumentos na incompatibilidade da teoria com o Estado Democrático de Direito, e com a evolução histórica da sociedade, no que diz respeito às garantias e direitos fundamentais de todos os cidadãos.
Analisando-se o tema sob o ponto de vista constitucional, a dignidade da pessoa humana é fundamento de um Estado Democrático de Direito e está disposta expressamente no artigo 1º, III e no artigo 5º, “caput”, inciso X da nossa constituição.
Com isso verifica-se que a utilização do Direito Penal do inimigo viola, além dos direitos fundamentais, os princípios penais e processuais penais constitucionais garantidores de um Estado Democrático de Direito, concluindo o doutrinador que aplicação da tese defendida por Jakobs é um retrocesso às garantias constitucionais que foram conquistadas ao longo dos tempos.
Outrossim, para Celso Antônio Bandeira de Melo (2014) a ideia do Direito Penal do inimigo nitidamente viola o princípio da igualdade, pois permite um tratamento punitivo diferenciado que se ampara no distanciamento ou enfraquecimento dos direitos fundamentais.
Importante destacar o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Melo, o qual afirma que se realiza forte defesa da conclusão de que a possibilidade de um tratamento diferenciado, consistente no discrímen razoável, apenas pode ser admitida se for harmonizadora-proporcionadora dos direitos fundamentais, e nunca limitadora:
tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente é, ‘in concreto’, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com ele. (MELO, 2014, p.20-22).
Ademais, o tratamento diferenciador fundamentado em características da pessoa, a qual é identificada pelo Estado como inimigo conforme anteriormente explanado, não encontra correspondência com o princípio da igualdade, já que está baseado em argumentação abstrata, desprovida de razoabilidade no caso concreto.
A base do Direito Penal do inimigo está na possibilidade de medidas supostamente preventivas contra a resistência do inimigo (como a punição de atos preparatórios), acompanhadas da relativização de direitos fundamentais.
Verifica-se, entretanto, que é incontroverso que o Direito Penal deve ser contundente quando essa força, em medida adequada, for necessária à pacificação social, mas sempre deve aplicar dentro de em um rol rígido que não seja seletivo, e desde que a atuação não implique em violação de direitos fundamentais.
Para Luigi Ferrajoli, o Estado de Direito não deve distinguir amigos ou inimigos, mas tão somente culpados ou inocentes que lhe foi garantido o direito a um processo com respeito aos direitos e garantias fundamentais.
Em acréscimo, na descrição de um Direito Penal liberal, Ferrajoli ainda diz:
na jurisdição o fim não justifica os meios, dado que os meios, ou seja, as regras e as formas, são as garantias de verdade e de liberdade, e como tais têm valor para os momentos difíceis, assim como para os momentos fáceis; enquanto o fim não é mais o sucesso sobre o inimigo, mas a verdade processual, a qual foi alcançada apenas pelos seus meios e prejudicada por seu abandono. (FERRAJOLI, 2002, p.667).
Além disso, o Direito Penal não pode atualmente ser entendido a partir de uma visão isolada e desprendida dos limites constitucionalmente assumidos pela sociedade.
Assim, faz com que a tese do Direito Penal do inimigo não tenha qualquer adoção nos Estados que ergueram a dignidade da pessoa humana como fundamento central de toda atuação jurídica, já que a atuação do ius puniend e a própria criminalização de condutas essencialmente servem como necessários instrumentos de proteção e promoção dos direitos fundamentais.
Igualmente, Gisele Mendes de Carvalho ensina que a aceitação da dignidade da pessoa humana como princípio maior traz consequências que impeça a prática discriminatória que não se dediquem à proteção da própria pessoa:
A acolhida desse princípio, ao mesmo tempo em que se afirma a superioridade do homem em relação a todos os demais seres e objetos da natureza consigna sua condição de igualdade perante todos os seres humanos. Essa igualdade impede todo tipo de discriminação ou de instrumentalização da pessoa humana para lograr fins que lhe são alheios, por mais valiosos que sejam. (CARVALHO, 2001, p.62).
Portanto, ao caminhar em sentido contrário à missão constitucionalmente imposta, e ao abrir o espaço para a opressão dos direitos fundamentais do hostil, o Estado claramente promoverá uma imoderada verticalização das relações.
No mais, o tratamento de forma desigual que se propõe pela tese do Direito Penal do inimigo é violador do princípio da igualdade, o que implica em fatal inconstitucionalidade de qualquer norma criada a partir de tais referências.
3. APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O exemplo mais evidente do Direito Penal do Inimigo no Código Penal Brasileiro é o tipificado no artigo 288 desse diploma legal segundo o qual:
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.
Como se pode observar o legislador quis se antecipar a formação de organizações criminosas, punindo o que pode ser considerado um mero ato preparatório.
Para a consumação do delito de quadrilha ou bando não é necessário que as pessoas associadas tenham efetivamente praticado algum delito, bastando que eles se juntem com o fim de cometer crimes. O que se pune assim é o fato de pessoas se organizarem para futuramente praticarem algum ato ilícito.
Observa-se aqui uma das características do Direito Penal do inimigo que, é a antecipação da punição do inimigo.
A doutrina majoritária aponta também como exemplos do Direito penal do inimigo no sistema jurídico brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), a Lei 9.614/98 que trata do abate de aeronaves suspeitas, e a Lei de crimes hediondos antes da alteração da Lei 11.464 de 28 de março de 2007.
Em 2003 a Lei 10.792 alterou a Lei de Execução Penal, introduzindo o chamado Regime Disciplinar Diferenciado, que abrigará conforme o parágrafo 2º do artigo 52, “presos provisórios ou condenados sob o qual recai suspeita de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.
A Lei 9.614/98 chamada de Lei do Abate possibilita a destruição de aeronaves suspeitas de estarem transportando armas de fogo ou traficando entorpecente, no espaço aéreo brasileiro, desde que não descumpra a ordem de pouso da Força Aérea.
Outro exemplo seria a Lei de Crimes Hediondos (8.072/90) antes da alteração feita pela Lei 11.464/07. No inicio da década de 90, o Estado atendendo ao apelo do povo impõem um poder punitivo (cumprimento da pena em regime integralmente fechado) para inibir a violência.
Podemos ver também uma característica do Direito Penal do inimigo, quando ao fixar a pena base, o juiz deve levar em consideração não só os fatos anteriores condenações do réu, mas também se ele tem maus antecedentes, bem como sua personalidade. É o que determina o artigo 59 desse diploma legal.
Ao condenar uma pessoa pela prática de uma infração penal deve o juiz, na sentença, determinar à quantidade de pena que o réu deverá cumprir, observadas as regras previstas na lei. Nesse contexto, prevê o artigo 61 do Código Penal que a reincidência é uma circunstância que sempre agravará a pena.
Pelo disposto no artigo 63 do mesmo diploma legal, haverá reincidência quando o agente cometer um novo crime depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado.
É evidente aqui a influência do Direito Penal do Inimigo, onde haverá “um incremento de pena de acordo com a pessoa do réu, que indicará sua periculosidade e consequentemente a probabilidade do cometimento de ilícitos futuros” (CALLEGARI; ANDRADE, 2007, p.2). Com isso, aquele que pratica reiteradamente ilícito será tratado de forma mais severa.
Em todas essas hipóteses acima citadas, podemos encontrar vestígios da tese defendida pelo brilhante doutrinador Jakbos no ordenamento jurídico, podendo afirmar que o mesmo trouxe uma grande tendência mundial de expansão legislativa no âmbito penal que têm com objetivo combater ostensivamente à criminalidade, por meio da aplicação Direito penal do inimigo.
4. CONCLUSÃO
O Direito Penal do inimigo, se traduz em uma resposta punitiva da pós-modernidade. Para isto, impõe-se tratamento jurídico diferente entre o hostil e o cidadão fundamentado na premissa de que o Direito Penal comum (do cidadão) é ineficaz para aquele que recusa a vigência do sistema.
Permite severas medidas de repressão contra o inimigo, incluindo-se, para determinada finalidade, a relativização de certos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais tutelam, em seu valor, os elementos que são essenciais à pessoa, sem as quais não se concebe a sua própria existência. Nessa lógica, a retirada de direitos fundamentais do hostil implica, em última análise, na negativa da própria condição de pessoa do considerado inimigo.
Ademais, os direitos fundamentais, por razões históricas, possuem em sua origem a proteção da pessoa em relação ao Estado. Assim, pode-se concluir que não se deve atribuir ao próprio Estado, ainda que embasando em uma maior repressão aos inimigos, à possibilidade de manejar livremente tais direitos.
A maior ou menor contundência da atuação punitiva pode ser ponderada dentro de um Direito Penal único (do cidadão), que observe as garantias fundamentais de igual forma para todos. O critério de diferença de tratamento punitivo por características pessoais do considerado inimigo, muito se aproxima de um Direito Penal do autor, em detrimento do Direito Penal do fato.
Esse critério de distinção, que é revestido de caráter genérico à livre escolha do Estado, não se traduz no discrímen razoável, seja porque não é baseado em uma razoabilidade do caso concreto (deriva de um sentimento abstrato de medo), ao tempo em que não promove os direitos fundamentais.
Assim, qualquer dispositivo que imponha a diferenciação de tratamento em seu nome (ainda que indiretamente), não terá compatibilidade com a constituição, sendo passível de controle.
Com isso, pode-se concluir que, tendo em vista que a Constituição Federal de 88 eleva os direitos fundamentais e exigem a sua observância, certamente torna-se impossível a aplicação da tese de Jakobs no nosso ordenamento jurídico.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo:Método, 2001.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigos do direito penal). Disponível em:http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA 0A818EF72C6D%7D_8.pdf. Acesso em: 19 de novembro de 2015.
IEMINI, Matheus Magnus Santos. Direito penal do inimigo: Sua expansão no ordenamento jurídico brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 75, abr 2010. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7619>. Acesso em: 23 de novembro 2015.
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
MELO, Celso Antônio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.