Resumo: Este trabalho científico irá tratar da possibilidade de utilização de ponto eletrônico adequado ao direito fundamental social ao lazer. Para efeito ilustrativo, será analisada a possibilidade de aplicação nos trabalhos que exigem prioritariamente utilização de computadores.
Palavras-chave: Ponto eletrônico. Direito ao Lazer.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO..2. DIREITO LAZER: DEFINIÇÃO, NATUREZA E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS.. 3. OS LIMITES DA APLICAÇÃO DO BANCO DE HORAS E DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE AMPLIAÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADAS..4. A HUMANIZAÇÃO DO PONTO ELETRÔNICO.. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.. REFERÊNCIAS..
1. INTRODUÇÃO
O direito ao lazer, no ordenamento jurídico brasileiro, ainda está longe de alcançar seu ápice. Há ainda negligência por parte dos aplicadores em encontrar uma definição na forma que a Constituição exige. Como consequência disso, mais difícil é utilizá-lo para irradiar em todo ordenamento jurídico, vinculando legislador, interprete e aplicador do direito, como juízes e advogados, além de toda a sociedade. Esta irradiação típica de um direito fundamental provém de sua perspectiva objetiva.
O objetivo deste trabalho partirá de premissas que serão expostas no capítulo seguinte, trazendo a definição mais adequada do direito ao lazer, além de expor a perspectiva objetiva deste direito fundamental social. É um capítulo de extrema importância que trará consequência jurídicas práticas.
Tais consequências serão expostas no terceiro capítulo com a reinterpretação das normas trabalhistas ligadas ao tema desta pesquisa, como intervalo, jornada, compensação, serviço extraordinário etc.
Por fim, será proposta solução prática a ser defendidas pelas entidades representativas de trabalhadores, como também dos empregadores, já que trará benefícios para ambas as partes.
2. DIREITO AO LAZER: DEFINIÇÃO, NATUREZA E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
Não será objeto desta pesquisa demonstrar todo o caminho percorrido na produção das premissas que serão utilizadas. Para este trabalho, bastará a demonstração da adequação da utilização destas premissas.
O lazer pode ser definido como uma atividade cultural ativa vivenciada no tempo livre das obrigações institucionais, visando, via de regra, ao prazer, transformação social e desenvolvimento pessoal
Para demonstrar a validade constitucional do conceito acima é preciso, em primeiro lugar, analisar os limites constitucionais da definição deste direito fundamental social. Estes limites estão no art. 6º da Constituição da República que declara o direito ao lazer:
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
[...]
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição[1]. (grifos acrescidos)
O caminho para encontrar o conceito constitucionalmente adequado está na expressão contida no caput do art. 6º que diz que o direito ao lazer é direito social “na forma desta Constituição”.
Ou seja, não é porque o direito ao lazer não tem definição expressa que qualquer definição poderá ser aplicada, pois, só é direito social ao lazer o que for definido dentro dos parâmetros constitucionais.
Com base no conceito adotado do lazer e da natureza de direito fundamental social, conforme expressa qualificação constitucional, será imprescindível um critério fundamental para sua definição jurídica. É preciso verificar se o conceito adotado é compatível com o direito ao lazer previsto na Constituição.
Segundo o art. 6º da CRFB/88, o lazer é um direito fundamental social. Mas o lazer só será direito fundamental social “na forma desta Constituição”. Ou seja, o conceito do lazer deve observar todo o sistema constitucional para ser possível qualificá-lo como direito fundamental.
Para fins deste trabalho, basta buscar na Constituição outras menções ao direito ao lazer, para perceber a adequação do conceito adotado. Pode-se observar que o direito ao lazer é mencionado diretamente em mais três dispositivos constitucionais. A segunda vez é no art. 7º:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[...]
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com [...] lazer [...][2]; (grifo acrescido)
No trecho constitucional acima, o lazer, além de um direito fundamental social, conforme o artigo anterior, deve ser considerado, inclusive, na composição do salário mínimo dos trabalhadores. Não apenas do próprio trabalhador, mas de sua família também. Na terceira menção direta ao termo “lazer”, verifica-se que o Poder Público tem o dever de incentivar o lazer. Além disso, deve considerar o lazer como “forma de promoção social”:
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
[...]
§ 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social[3]. (grifo acrescido)
Ora, se o lazer é uma forma de promoção social, o lazer não pode ser considerado como sinônimo de “recreação”, “descanso”, ou qualquer atitude passiva ou conformadora.
Em relação à criança, adolescente e ao jovem, não apenas o Poder Público, mas a família e a sociedade deverá assegurar com prioridade o direito ao lazer a este público:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[4]. (grifo acrescido)
Até este ponto, podemos verificar os deveres da sociedade, família, Estado e empregador em relação ao direito ao lazer. E há também a coerente menção do lazer como forma de promoção social. Diante de todo o exposto, ainda que de forma breve, foi possível demonstrar que a definição desenvolvida sobre o lazer é a mais adequada para enquadrar o lazer como direito fundamental social, pois ela está adequada à forma constitucional exigida no mesmo artigo que a prescreve.
O direito ao lazer é, portanto, um direito fundamental social que assegura a prática de atividades culturais ativas vivenciadas no tempo livre das obrigações institucionais, visando, via de regra, ao prazer, transformação social e desenvolvimento pessoal.
Quanto à perspectiva objetiva dos direito fundamental social ao lazer, vale citar a lição de Ingo Sarlet que registra que
[...] os direitos fundamentais [...] constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. [...] Os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no âmbito da ordem Constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos[5]. (grifos acrescidos)
A perspectiva objetiva do direito ao lazer é o que fundamenta o tema principal desta pesquisa: sendo direito fundamental, irá irradiar seus valores por todo o ordenamento, implicando na interpretação das normas infraconstitucionais, no caso, da Consolidação das Leis do Trabalho. Mesmo quando o direito ao lazer não é mencionado expressamente no dispositivo legal a ser aplicado, seus valores irão influenciar o resultado de sua interpretação e aplicação.
A perspectiva objetiva também fundamenta a ideia que os direitos fundamentais tem eficácia nas relações privadas. Esta eficácia é que rege a relação empregador e empregado, logo, é um desdobramento muito importante para esta pesquisa, já que o direito ao lazer será analisado para ser aplicado exatamente nesta relação, por isso, será tratada com maior aprofundamento mais adiante.
3. OS LIMITES DA APLICAÇÃO DO BANCO DE HORAS E DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE AMPLIAÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADAS
Para tratar da humanização do ponto eletrônico é preciso estabelecer os parâmetros constitucionais do banco de horas e intervalos, considerando principalmente o direito ao lazer.
Para analisar especificamente o banco de horas, é preciso relembrar o parâmetro constitucional específico:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho[6];
A Constituição, portanto, permite não apenas a prorrogação pelo serviço extraordinário, mas faculta a prorrogação pela compensação mediante acordo ou convenção coletiva. Já o parágrafo 2º do art. 59 da CLT possui a seguinte redação:
§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias[7].
Originalmente este parágrafo não limitava o período para ocorrer a compensação, apenas previa que deveria compensar em “outro dia”. Depois, com a Lei nº 9.601, de 21.1.1998, passou a restringir o prazo para compensar em “cento e vinte dias” e atualmente foi alterado pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001 que estendeu o prazo da compensação para um ano.
Em resumo, a compensação poderia ocorrer em qualquer dia, depois em até 120 dias e, por fim, com nova redação, em até um ano.
Este parágrafo institui o chamado “banco de horas”. Ocorre que, independente das três redações, aplicada isoladamente ofende diretamente a Constituição.
Zenni e Rafael ressalta o posicionamento do jurista Jorge Luiz Souto Maior que, utilizando o argumento do “pleno emprego”[8], conclui pela inconstitucionalidade do “banco de horas”:
Jorge Luiz Souto Maior preconiza que o banco de horas, v.g., por maior que seja o desiderato de vê-lo com bons olhos, é medida inconstitucional por incentivar sobremodo jornada extraordinária, afrontando em cheio o art. 170, VIII, da CF, que trata do favorecimento ao pleno emprego[9].
Porém, não se pode concordar totalmente com este posicionamento, pois não é apenas o pleno emprego que está em jogo. É um elemento importante na interpretação, mas não o único. E as conclusões serão diferentes, como se verá adiante.
Apesar da previsão constitucional, o prazo para compensação não poderá ser “qualquer dia”, em total indiferença ao direito fundamental ao descanso (saúde) e ao lazer (como se verá mais adiante). O ser humano não é uma máquina que pode “acumular cansaço” indefinidamente e descansar em qualquer dia. Além disso, pagamento ou compensação, normalmente, é pago muito tempo após a realização do serviço extra, em nítido prejuízo ao trabalhador.
Portanto, para assegurar a saúde é preciso estabelecer um limite compatível e para assegurar o direito ao lazer é preciso estabelecer previamente o dia que será realizada para o empregado se preparar para seu tempo livre.
Para fundamentar, aprofundar e detectar o limite compatível da compensação e a faculdade do empregado em decidir previamente o momento de sua utilização é preciso usar a analogia. A analogia é prevista na própria CLT, ou seja, na mesma legislação ora analisada:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público[10]. (grifos acrescidos)
Gustavo Filipe descreve e classifica a analogia da seguinte forma:
A analogia é o principal método de integração do ordenamento jurídico, significando a aplicação de certa norma jurídica para situação de fato sem tratamento específico, mas semelhante à relação regulada pela disposição normativa. A doutrina menciona a existência de duas modalidades de analogia, ou seja, legis e juris. Na analogia legis, a lacuna é preenchida por meio da aplicação de norma jurídica específica, a qual regula situação de fato semelhante àquela não regulada expressamente. Na analogia juris, a integração ocorre aplicando-se ao fato não regulado o preceito jurídico extraído de um conjunto de normas presentes no ordenamento jurídico, bem como dos princípios gerais de direito. A analogia pode ser interna, quando a norma supletiva, a ser aplicada ao caso em que se verificou a omissão normativa, integra o mesmo ramo do Direito em que se observou a lacuna. Na analogia externa, por sua vez, a norma que se aplica ao caso omisso integra outro ramo do Direito. Mesmo na analogia juris, esta também pode ser: interna, mediante a aplicação de princípios e normas gerais de Direito do trabalho; externa, incidindo os princípios gerais de Direito para a integração da lacuna jurídica[11].
Utilizando a analogia para encontrar o limite adequado para a compensação de jornada, só é possível como resposta o limite mensal, em harmonia com o previsto no art. 459 da mesma legislação (analogia legis interna):
Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações[12].
Ora, os adicionais ao salário, como o acréscimo pelos serviços extraordinários, são recebidos juntamente com o salário que não pode ultrapassar o limite mensal. Então por que a compensação do serviço extra (seu equivalente em tempo livre) não possui a mesma proteção? O tempo livre tem a mesma importância constitucional. Não apenas isso, mas o direito à saúde também tem peso na fundamentação pela utilização da analogia. São, portanto, no mínimo, dois direitos fundamentais de extrema importância em jogo.
Logo, todo banco de horas só é constitucionalmente válido se o limite para a compensação for mensal, ou seja, com o mesmo tratamento ao serviço extraordinário.
Quanto à faculdade do empregado em decidir previamente o momento de sua utilização, a analogia também é necessária. Para isso, será preciso a análise do art. 61 da CLT: neste dispositivo, o empregado, independentemente de acordo, deverá prorrogar sua jornada, em caso de força maior, por exemplo. Por este dispositivo, encontra-se impedimento para que a compensação ocorra exatamente quando ele está obrigado a prorrogar. Mas é justamente aí que a analogia é utilizada: a compensação (tempo livre equivalente) deve ter o mesmo valor que o serviço extraordinário.
Ora, o extremo oposto equivalente do serviço extraordinário (tempo extra à disposição da empresa) é exatamente o lazer (atividade cultural ativa realizada no tempo livre das obrigações da empresa). Se a compensação induz dedução de valor equivalente, não há dúvidas, que essa compensação não se refere ao simples fato de não estar trabalhando, mas que este tempo livre seja exatamente aquele mais propício à realização de uma atividade ativa, logo deve estar no âmbito da livre escolha do empregado.
Essa “livre escolha” encontra apenas dois limites, para harmonizar com a proteção do empregador: a) não poderá ocorrer em momentos como os previstos no art. 61; b) deverá ser escolhido previamente para o empregador se preparar com a ausência total ou parcial do empregado no dia determinado;
Portanto, o banco de horas só é constitucionalmente válido se o empregado tiver a liberdade de decidir, previamente, o dia da utilização da compensação, respeitado o previsto no art. 61.
Em resumo, o acordo de compensação de horários deve respeitar o limite mensal e a escolha livre e prévio pelo empregado, desde que respeitada a necessidade imperiosa da empresa, nos termos do art. 61.
Quanto ao art. 71, que trata do intervalo intrajornada, há prescrição do mínimo obrigatório e, salvo acordo coletivo, também prescreve o máximo:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas[13]. (grifos acrescidos)
Diferente do limite mínimo, a limitação do máximo de intervalo tem ligação muito mais forte com o direito ao lazer que o próprio descanso, por exemplo. Se o intervalo for muito longo, além de superar o necessário para o descanso, impede o tempo livre após o dia de trabalho, que é o terreno mais fértil para o lazer comparado com um longo intervalo intrajornada, pois haverá ainda o dever de retornar ao trabalho pouco tempo depois.
Ocorre que nada impede que, nas jornadas de 6 horas diárias, possa, por acordo coletivo, estipular um intervalo superior a quinze minutos. Em uma jornada de 6 horas que se inicia às 10 da manhã, por exemplo, significaria que o horário de almoço (que ocorre, geralmente entre 12 às 14 horas) estaria limitado a um tempo muito curto (quinze minutos). Considerando sua saída às 16:15h (incluindo o intervalo), não seria saudável aguardar para depois do fim da jornada. O intervalo de 15 minutos é o mínimo obrigatório, não o máximo. Logo, para além do mínimo obrigatório, poderia estipular, via acordo ou convenção coletiva, a faculdade do empregado estender seu intervalo até certo limite (como já foi dito, apenas a um limite necessário). Aquele empregado que queira utilizar apenas quinze minutos, não seria obrigado a estender, mas teria a faculdade de fazê-lo quando for conveniente.
Para jornada de até 4 horas, através de acordo coletivo, por exemplo, poderia ser estipulado intervalo, nos mesmos moldes citados acima: a) faculdade de uso pelo empregado somente nos dias que lhe for conveniente; b) e estipulação razoável do limite máximo.