RESUMO: o texto propõe uma breve análise da formação e da estrutura jurídica do Estado Democrático. Nosso primeiro indicativo é de que, posteriormente à institucionalização do poder político, adveio a jurisdicização do poder público: a responsabilização administrativa e jurídica do Estado e dos seus gestores. No Estado Democrático há tanto a jurisdicização das forças políticas que disputam o controle do Estado e do governo, quanto dos possíveis interesses de relevo público ou global. Com a progressiva institucionalização dos interesses ou propostas particularistas, partidárias, ocorreu a jurisdicização ou controle judicial (avaliação/punição) dos responsáveis diretos pela consecução dessas finalidades públicas: como os princípios da probidade, licitude, relevância e da eficiência que devem orientar as ações administrativas.
PALAVRAS-CHAVE: Estado Democrático; positividade; princípios democráticos.
SUMÁRIO: 1. Perfil Histórico; 2. Linha Histórica; 3. Positivação dos Princípios Fundamentais do Estado; 4. O Espírito da Grandeza Pública; 5. As Finalidades Públicas do Princípio Democrático; 6. Bibliografia.
1. Perfil Histórico
O texto está dividido em cinco partes, mas será desenvolvido em duas linhas de abordagem gerais, diversas, mas centrais aos objetivos do texto: a primeira é demonstrativa do perfil histórico do conceito e a segunda procura apresentar uma tese ou perspectiva para que se retome um debate - o Estado Democrático tem início com a positivação dos objetivos fundamentais do Estado. Portanto, pela linha histórica, a primeira vertente, temos o marco histórico do Estado Democrático na confecção do documento inglês Bill of Rights, entre 1688-1689. Já para essa segunda corrente, esta que propomos como um debate teórico, os marcos históricos seriam as Constituições portuguesa e espanhola. Iniciaremos o debate pela primeira corrente aventada, inclusive por ser a mais tradicional.
Assim, antes de tomarmos o conceito de Estado Democrático, analisemos alguns marcos históricos do longo processo de maturação da própria idéia ou dos pressupostos da democratização do Estado. São basicamente três esses contornos: as Revoluções Inglesa, Americana e Francesa.
Com a Revolução Gloriosa (inglesa), desdobraram-se as bases jurídicas dos direitos individuais algumas possibilidades concretas de acirramento pela defesa desses direitos ou de restrições ao próprio Estado. Juridicamente, são as garantias individuais asseguradas pela regra obrigatória da norma da bilateralmente jurídica. No auge do embate político ou de restrição às ações do Estado (aos abusos do Estado), no entanto, invoca-se o direito de resistência ou o direito de revolução e a desobediência civil. De outra forma, também temos aqui muitos embriões do Estado de Direito, como o fortalecimento do parlamento e do parlamentarismo. Aqui está Locke e, por exemplo, o direito à tolerância - sobretudo a religiosa.
Já na Revolução Americana, costuma-se indicar a estruturação do Estado Constitucional, a supremacia da lei constitucional, do regime presidencialista (e com isso, novamente, os próprios direitos políticos de restrição ou controle do Estado) e no sentido mais jurídico, se ainda podemos falar dessa forma, temos as raízes das chamadas garantias institucionais. Este seria o cenário ou o espaço de realização do pensamento federalista, a consumação da República Federativa, como resultado prático dos artigos dos federalistas. Além disso, Thomas Paine (e seu Os direitos do homem) e Thoreau, na Defesa de John Brow, na linha da desobediência civil, são expoentes desse pensamento e devem ser tomados costumeiramente.
Por fim, provindo da Revolução Francesa, o leque aberto irá recobrir muitas outras perspectivas políticas, sociais, populares e comunitárias – vislumbra-se claramente, por exemplo, a afirmação teórica do chamado direito à revolução ou, simplesmente, sublevação, insurreição, destituição violenta do Poder Constituído (veremos adiante algumas passagens de O espírito da Revolução, de Saint-Just, um programa constitucional para a revolução, o que, por sua vez, não deixa de configurar a institucionalização do mesmo processo revolucionário). Mas, se pensarmos num horizonte maior, que se fecharia com a Comuna de Paris, então, é evidente que o foco - sem dúvida - deve ser a consumação prática do mesmo direito à revolução (o levantamento histórico e a leitura crítica de Marx sobre o período seriam fundamentais).
De outra forma, que talvez se possa chamar de complementar, forja-se nesse período um Rousseau rejuvenescido pelas práticas da também chamada democracia radical – ou alargamento e aprofundamento popular dos mesmos direitos conquistados pela burguesia (seguido de uma retomada institucional, a exemplo das garantias institucionais e do próprio direito à igualdade e à liberdade). Aliás, como marco congruente dessa fase tanto reivindicatória por novos direitos quanto revolucionária das bases produtivas, a Comuna de Paris tem de ser destacada. Mesmo que como o breve período que assombrou a história (62 dias - de 28 de março a 28 de maio, de 1871), a Comuna iria materializar o que Marx já havia visto e vivido claramente em 1848: "Um espectro ronda a Europa – o espectro do comunismo" (1993, p. 65).
Com isso, chegamos ao final desse breve sumário histórico e a seguir teremos a linha histórica do que acabamos de narrar.
2. Quadro Sinótico da Linha Histórica
1.Polis grega: Século IV A. C. Aristóteles (Demo + Kratos = Poder do Povo; Demo + Cracia = democracia). Embrião da idéia democrática. Sentido de intensa participação pública. Democracia Direta. Cidade extrapola o seu espaço geográfico e se torna espaço de participação.
2.Século XVII: Revolução Inglesa (Revolução gloriosa). Bill of Rights – 1689: influência de Locke - introduz-se a idéia de representação em oposição a Hobbes, que defende o Estado forte para garantir a segurança. Desejo da liberdade religiosa associada ao direito de culto impulsionou a democracia (historicamente, há reação às perseguições religiosas). Holanda ® onde a liberdade religiosa é mais antiga, há mais tradição quanto ao princípio da tolerância.
3.Século XVIII: Revolução Americana ® importante para a idéia de República. Defesa da liberdade religiosa + luta contra as monarquias absolutistas. Declaração da Independência - 1776 (Thomas Jefferson). Principais idéias democráticas e republicanas. Idéias avançadas contra a escravidão. Idéia de que o povo tem o direito de demitir o atual governo. Federalista ® divulgou a idéia de República e de Federação (Madison-Hamilton) ® idéia do controle do poder do governo. Igualdade formal.
3.1 Revolução Francesa: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - 1789. (influência de Rousseau). (Rivaliza-se com os privilégios: o que se origina de uma lei privada, prive legem, ® que só vale para um grupo). A Revolução Francesa nos legou os valores da liberdade, igualdade e solidariedade (hoje corresponde ao princípio da dignidade da pessoa humana), capitais para a democracia atual.
4.Século XIX: expansão do liberalismo (utilitarismo). França ® Tocqueville em A Democracia na América. Inglaterra ® Stuart Mill: defesa da educação para todos como condição da e para a democracia. Idéia de progresso = ideal iluminista. Expansão das idéias socialistas (Marx e Engels no Manifesto do Partido Comunista de 1848). Socialismo leva ao máximo a idéia de igualdade (como igualdade econômica); o liberalismo leva ao máximo a idéia de liberdade (como liberdade negativa – regulada pela lei).
4.1 Entre os séculos XIX e XX: poder dos partidos políticos ® auge da democracia representativa.
5.Século XX: Democracia de massas ® profundamente ligada à expansão da instituição do ensino público, gratuito e obrigatório.
5.1 Fim do século XX ® idéia da participação popular coexistindo com a democracia representativa. Formas de Democracia Direta: Inglaterra recorre à Democracia Direta para discutir políticas públicas. Democracia Radical ® busca igualdade real.
6. Início do século XX ® forte ênfase na democracia participativa e formas de democracia direta (plebiscitos, governanças eletrônicas, orçamento participativo).
No momento em que nos encontramos, as mudanças são drásticas e pode-se dizer que o campo jurídico, daqui por diante, será tão afetado quanto outros que já se encontram em maior evidência, como educação e economia. Na verdade, mais e mais as relações jurídicas serão politizadas e uma nova interface já se projeta com nitidez, além da preocupação crescente entre juristas de estabelecer relações entre Direito, Ciência Política e Novas Tecnologias. Como é o caso de Dalmo Dallari (2000):
No momento em que os mais avançados recursos técnicos para captação e transmissão de opiniões, como terminais de computadores, forem utilizados para fins políticos será possível a participação direta do povo, mesmo nos grandes Estados. Mas para isso será necessário superar as resistências dos políticos profissionais, que preferem manter o povo dependente de representantes (p. 153).
A principal promessa do Estado Democrático era trazer acréscimos, renovar o aprimoramento de instrumentos que se prestassem a desenvolver a cultura democrática na prática política, e o sufrágio universal como conquista popular talvez tenha sido o ápice. Do sufrágio censitário (definido pela segregação baseada na escolaridade, na cor, na raça, no poder aquisitivo), por exemplo, passamos à regulação do sufrágio universal: estágio político em que uma margem entre 70% e 80% da população encontra mecanismos de participação nas formas da democracia representativa ou até mesmo direta, como ocorre no referendo, no plebiscito, no recall, no veto popular, no exercício do direito de petição. Em suma, o ápice democrático se manifesta no exercício do direito de oposição e de resistência ao status quo e à classe política dirigente. Resumidamente, trata-se da evolução e da transformação por que passaram o direito de resistência e de participação:
O único modo de tornar possível o exercício da soberania popular é a atribuição ao maior número de cidadãos do direito de participar direta e indiretamente na tomada das decisões coletivas (...) O melhor remédio contra o abuso de poder sob qualquer forma – mesmo que "melhor" não queira realmente dizer nem ótimo nem infalível – é a participação direta ou indireta dos cidadãos, do maior número de cidadãos, na formação das leis. Sob esse aspecto, os direitos políticos são um complemento natural dos direitos de liberdade e dos direitos civis, ou, para usar as conhecidas expressões tornadas célebres por Jellinek (1851-1911), os iura activae civitatis constituem a melhor salvaguarda que num regime não fundado sobre a soberania popular depende unicamente do direito natural de resistência à opressão (Bobbio, 1990, pp. 43-44).
Neste ponto, chegamos de certa forma ao clímax do desenvolvimento instrumental da prática política, dos meios de atuação política que podem ser encontrados na atual estrutura da democracia representativa. Porém é preciso referendar, fundamentar ou conceituar juridicamente esses mesmos meios e instrumentos políticos. E é isso o que ocorre justamente com a positivação dos princípios, objetivos, metas, perspectivas fundamentais do Estado Democrático. O item que iniciamos a partir de agora.
3. Positivação dos Princípios Fundamentais do Estado
Como dissemos anteriormente, neste momento iniciamos uma análise inicial, ainda superficial da tese de que o Estado Democrático positivou os objetivos fundamentais do Estado e, ao fazer isso, transformou-os em lei e pôs em si mesmo a obrigação legal de respeitá-los, promovê-los e cumpri-los ("cumpra-se sempre que necessário, sempre que disposto pela norma"). Não se trata, portanto, de uma simples obrigação moral – "cumpra-se quando for conveniente ou se possível". Porém, antes de aprofundarmos esta análise, iniciemos com o próprio conceito de Estado Democrático.
Teoricamente, todo socialismo é democrático, pois no regime socialista se busca a igualdade real, das condições e de oportunidades, e muito além, portanto, da famosa igualdade de direitos, da igualdade formal (aliás, aquela fase suplanta esta última). Porém, no plano histórico, concreto, do socialismo realmente existente poucas experiências políticas foram dignas da expressão democracia ou democracia popular. Isto porque muitos países geraram uma casta ou classe de gestores que se aproveitavam diferentemente dos recursos obtidos, da produção auferida – é o caso do período áureo do stalinismo e dos Gulags, na ex-URSS, ou de Pol Pot, no Camboja dos anos 70-80.
Juridicamente, o Estado Democrático inicia e promove o processo de positivação das chamadas normas programáticas, ou seja, as definições e conceituações acerca das finalidades institucionais e precípuas do Estado passaram (paulatinamente) por um processo de absorção pela Constituição Federal. Com isso, discussões, ponderações, conceituações, metas, formulações, objetivos e interesses de longo prazo do Estado começaram, lentamente, a migrar do campo político, da Ciência Política e da Teoria Política para dentro do Direito, alcançando um estágio doutrinário bem específico no campo do Direito Constitucional.
Com isso, em primeiro lugar, ocorreu uma fertilização de conteúdo fortemente político do Direito Constitucional, com os autores, juristas e profissionais do Direito debruçando-se sobre temas controversos e candentes da política. Enfim, já na esteira da experiência constitucional portuguesa e espanhola e depois em suas respectivas constituições (Constituição portuguesa – 1976; Constituição espanhola – 1978), os planos dirigentes das políticas públicas transformaram-se definitivamente em programas constitucionais – explicitando-se em artigos, além dos preâmbulos. Este aspecto também será destacado por Jorge Miranda:
O alcance político e literário do preâmbulo é evidente em qualquer Constituição. Ele reflete a opinião pública ou o projeto de que a Constituição retira a sua força; mais do que no articulado e nas palavras adquirem aqui todo o seu valor semântico e a linguagem todo o seu poder simbólico (...) Para nós, o preâmbulo é parte integrante da Constituição, com todas as suas conseqüências. Dela não se distingue nem pela origem, nem pelo sentido, nem pelo instrumento em que se contém. Distingue-se (ou pode distinguir-se) apenas pela sua eficácia ou pelo papel que desempenha (...) Tudo quanto resulte do exercício do poder constituinte – seja preâmbulo, sejam preceitos constitucionais – e conste da Constituição em sentido instrumental, tudo é Constituição em sentido formal (2002, p. 437).
Como se vê, preâmbulo ou princípios (o que inclui as finalidades ou objetivos fundamentais), tanto faz, tudo é parte do direito positivo, expressa uma ação direta da força da Constituição. Até então, as finalidades precípuas do Estado eram pouco mais do que promessas de campanha política, não indo além de um mero reflexo constitucional de programas partidários – como se cada governo imprimisse suas prerrogativas ao Estado, transformando o partidário em governamental e este em estatal, sem nenhum filtro jurídico, sem praticamente nenhuma regulamentação constitucional das políticas públicas de longo prazo. Num outro plano também tornado clássico, esta transformação remete à passagem do governo dos homens ao governo das leis. Como define Bobbio (1986):
Se então, na conclusão da análise, pedem-me para abandonar o hábito do estudioso e assumir o do homem engajado na vida política do seu tempo, não tenho nenhuma hesitação em dizer que a minha preferência vai para o governo das leis, não para o governo dos homens. O governo das leis celebra hoje o próprio triunfo na democracia. E o que é a democracia se não um conjunto de regras (as chamadas regras do jogo) para a solução dos conflitos sem derramamento de sangue? e em que consiste o bom governo democrático se não, acima de tudo, no rigoroso respeito a estas regras? (...) No momento mesmo em que um regime democrático perde de vista este seu princípio inspirador, degenera rapidamente em seu contrário, numa das tantas formas de governo autocrático de que estão repletas as narrações dos historiadores e as reflexões dos escritores políticos (pp. 170-1).
Para Bobbio (1990, pp. 17-19), esta transformação expressará nada mais do que a fixação das bases jurídicas, políticas e institucionais do Estado de Direito. Ou seja, para Bobbio, trata-se simplesmente dos prognósticos do período clássico, vale dizer liberal, do Estado de Direito.
Por isso, com a passagem do governo dos homens ao governo das leis, doravante as Constituições receberiam, transformariam, absorveriam os objetivos de longo prazo, as promessas e as intenções quase futuras (ou futurísticas) do Estado em texto de lei, com força de lei e com a disponibilidade do uso da coerção. Neste particular, deve-se recordar, (re)cobrar que a Constituição é uma lei, a lei das leis, e por isso deve ser cumprida em toda sua extensão. Pensemos que os objetivos fundamentais do Estado brasileiro (conforme art. 3º da CF) devem ser vistos não como promessa de campanha deste ou daquele candidato ou partido, mas como curso a pautar toda conduta política e administrativa do Estado. A Constituição de Portugal quis mais, declarando como objetivo fundamental a construção do socialismo, com igualitarismo econômico real.
O outro ramo de pensamento, invertendo os pólos que viemos construindo, além de diferenciar princípios e normas constitucionais, ainda acentua uma maior presença da positividade às normas constitucionais (como ser, obrigatoriamente) e apenas condicionalmente aos princípios (portanto, como dever-ser). O argumento se baseia no fato de que o Estado não pode se furtar de realizar, concretizar as transformações sociais suscitadas nas normas programáticas, se (apenas se) há condições objetivas e materiais, econômicas, políticas e jurídicas para tanto: o direito acaba colocado na condicional. No entanto, como é fácil analisar e concluir, mesmo nesta perspectiva, esta regra leva o Estado a ir de encontro às demandas sociais, aos objetivos públicos, à edificação da democracia e à transformação do próprio Direito.
Um sentido, no entanto, que, mesmo suscitando a força da crítica da facticidade ou do realismo político, não tem peso decisivo, pois como se vê em muitos autores, bem como em Jorge Miranda, a eficácia da norma constitucional implica na obrigação do seu cumprimento. Do contrário, o Direito seria definido como meio-termo, como condicionado e não como condicionante:
Havendo fiscalização da constitucionalidade, pelo menos, tal não sucederá: o órgão ou órgãos competentes verificarão se ocorrem ou não as circunstâncias objetivas (normativas e não normativas) que tornam possível – e, portanto, obrigatória – a emissão das normas legislativas suscetíveis de conferirem exeqüibilidade às normas constitucionais (2002, p. 447).
Em síntese, isso é objetivar as metas, positivar os objetivos, com força de lei (entenda-se consenso que autoriza e legitima a coerção e o uso da força) capaz de dirigir o Estado e obrigar/responsabilizar seus próprios agentes e gestores para perseguirem esses fins pré-estabelecidos – e com isso cumprirem a lei e os dispositivos expressos da Constituição Federal. Portanto, não há que se falar em normas programáticas (promessas públicas ao léu, ditas ao Deus dará), mas numa lei (positiva, do Direito Posto) de caráter ou de cunho geral, social, coletivo, global, abrangente em seus múltiplos efeitos e pronta para ser cumprida. E se é certo que não é válido alegar ignorância da lei (para justificar seu descumprimento), neste caso é ainda mais certo porque a Constituição trata do começo de tudo, das fundações do Estado. De certa maneira, é o que também entendemos dessa passagem de Eros Roberto Grau:
Deveras, a Constituição do Brasil não é um mero "instrumento de governo", enunciador de competências e regulador de processos; mas, além disso, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Não compreende tão-somente um "estado jurídico do político", mas sim um "plano global normativo" da sociedade e, por isso, do Estado Brasileiro (...) A Constituição do Brasil é – tem sido – uma Constituição dirigente e vincula o legislador e, ainda que tenha sido múltiplas vezes emendada, seu cerne, que identifico fundamentalmente nos preceitos dos seus artigos 3º, 1º e 170, resta intocado (Grau, p. 428-9).
Na prática estatal e jurídica, entretanto, o que se tem é o puro descumprimento da lei e sem que o povo tenha qualquer opção ou recurso. O Estado sempre alega e se apega à falta de dinheiro, à facticidade, em busca de um efeito anulatório da lei que, em tese, obrigaria o próprio Estado a ser social e democrático (na condução prática das políticas sociais). Bem se vê, dessa forma, que o Estado Democrático tem forte presença de elementos socialistas – inclusive no plano jurídico está mais voltado ao socialismo do que seu predecessor Estado de Direito Social: este que também fez as bases do regime nazista.
No Estado de Direito Social, apenas os direitos sociais são positivados, agora no Estado Democrático as metas globais do Estado (como erradicar toda forma de injustiça e de desigualdade) são parte da lei – a Lei Maior positivou os objetivos de alcance e de resultados públicos. Neste contexto, o direito à educação e o direito à saúde são instrumentos a serviço do Estado para que se realizem os próprios objetivos essenciais do Estado. Em outros termos, o Estado de Direito Social pode ser um instrumental jurídico e político a serviço do Estado Democrático.
Esse modelo de Estado propôs-se positivar os meandros, os meios da mudança e da transformação do antigo Estado de Direito Liberal. Por isso, ainda devemos recordar, frisar, assegurar as regras do jogo democrático. Denis Rosenfield (1992), comentando o livro Qual Socialismo, de Bobbio, sintetiza as regras do jogo da seguinte maneira: "...regras estas que se caracterizam pela rotatividade do poder, pelo sufrágio universal, pelo respeito às decisões da maioria, pela defesa dos direitos da minoria...". (p. 32).
Entretanto, para além das regras do jogo (imprescindíveis, mas não suficientes), o Estado Democrático tem de ser real, efetivo, não apenas formal ou eficaz; tem de ser político e social, e não apenas jurídico, dogmático ou doutrinário. Estes aspectos também fariam parte das atribuições reguladoras de um Tribunal Constitucional que centralizaria os debates sobre tudo que é afeto ao Direito Constitucional, deliberando de acordo com os preceitos e princípios geradores do Estado Democrático. A isto chamaremos de espírito de grandeza pública, e que analisaremos sumariamente no próximo item.