1. INTRODUÇÃO
De acordo com a definição trazida no artigo 791, caput, da CLT, “Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.”. Ainda, reza o art. 839, alínea “a” do mesmo diploma legal que a reclamação poderá ser apresentada pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe.
Esta possibilidade conferida pela lei às partes, para que elas possam comparecer pessoal e diretamente à Justiça do Trabalho e apresentar suas reclamações é o que se conhece, no Direito Processual Trabalhista, como ius postulandi. Em termos técnicos, nada mais é do que a capacidade postulatória que a parte detém de ingressar em juízo e praticar pessoalmente todos os atos processuais, independentemente de patrocínio de advogado.
Com base nessa faculdade de assistência por advogado nos dissídios, costuma-se justificar o não cabimento dos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, já que, se a parte optou por estar assistida por advogado particular, abrindo mão também do benefício oferecido pelo sindicato, deveria arcar com esse ônus. Nesse sentido, apesar de não haver lei expressamente vedando os honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, existem em vigência as Súmulas 219 e 329 do Colendo TST que o fazem. Daí a relação causa-efeito criada, pois, havendo ius postulandi das partes, via de regra, não cabem honorários de sucumbência.
Ocorre que a manutenção das referidas Súmulas é justificada ante a vigência plena do art. 791 da CLT, aliada às disposições contidas na Lei 5.584/70, a qual disciplina a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no âmbito da Justiça do Trabalho, dispositivos estes que supostamente colidiriam com o texto expresso no art. 20 do Código de Processo Civil de 1973, que garante ao advogado o pagamento de seus honorários pelo perdedor da demanda, e nos artigos 22 e 23 do Estatuto da Advocacia, Lei 8.096/94,que igual o fazem, o que se pretende desconstituir neste trabalho.
Com efeito, busca-se na jurisprudência, na doutrina e, sobretudo, na análise hermenêutica, feita à luz das regras atinentes ao conflito das leis no tempo, fulcro disposições da Lei de Introdução ao Código Civil, elementos que possam demonstrar a inexistência de incompatibilidade entre os dispositivos legais acima citados, culminando na plena possibilidade de condenação da parte sucumbente ao pagamento dos honorários do advogado particular constituído.
Ainda, busca-se na etimologia e no conceito jurídico atual do termo “honorário” - relacionando este à sua natureza contra prestativa, e portanto, alimentar - mais um argumento apto a reconstruir o entendimento até então sedimentado, o qual, nos parece que, mesmo vagarosamente, vem perdendo força, ante a imprescindibilidade de se remunerar o trabalho do causídico.
2. AS PARTES E A CAPACIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO
2.1. Conceito de parte
Para que se compreenda o estudo do tema capacidade no processo do trabalho, é necessário abordar, primeiramente, o conceito de parte que, na definição de Cândido Rangel Dinamarco (2002, v. 2, p. 246), “consiste no sujeito interessado da relação processual”. O jurista utiliza a expressão “interessado” porque, no seu entendimento, aqueles que integram a relação jurídico-processual sempre estão na busca da defesa de algum interesse. Pela doutrina clássica, podemos conceituar parte como “aquele que pede ou aquele contra quem se pede algo em juízo” (MIRANDA, 1997, p. 5).
Em que pese a “parte” seja encarada como uma categoria processual, já que se refere a quem é sujeito de uma relação processual, é o direito material, e não o direito processual, quem estabelece aquele possui capacidade de ser parte. Nesse sentido, a capacidade processual é gênero do qual se identificam três espécies: a capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória.
Merece destaque, no entanto, que o fato de alguém possuir capacidade de ser parte não significa necessariamente ter esta pessoa, também, capacidade para estar em juízo, bem como o fato de ter capacidade de estar em juízo não significa capacidade postulatória, e assim sucessivamente, conforme passaremos a estudar.
2.2. A capacidade de Direito
Antes que adentremos ao estudo das capacidades processuais, é necessário abordar o instituto da capacidade na órbita civilista, pois a definição daquelas resulta diretamente do preconizado no Código Civil/2002. Assim, podemos conceituar o instituto da capacidade de Direito como sendo a capacidade de se assumir direitos e obrigações na ordem jurídica (CC, art. 2º e 3º),
Consoante ensina Gustavo Tepedino (2007, p.5) “a capacidade de direito, também chamada de capacidade de gozo ou capacidade de aquisição é a ‘faculdade abstrata de gozar os seus direitos’. Cuida-se de critério quantitativo, que se opõe ao critério qualitativo da subjetividade”.
Ou seja, para o respeitável doutrinador, não há que se confundir personalidade com capacidade, pois aquela consiste na “aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, da qual todo homem é dotado”, enquanto esta é consequência jurídica da primeira, e consiste na intensidade (aspecto quantitativo) do sujeito.
James de Oliveira (2009, p.11) salienta que “toda pessoa é sujeito de direitos e deveres na ordem civil. A personalidade, advinda do nascimento com vida, confere à pessoa a denominada capacidade de direito, prerrogativa que lhe habilita ingressar, como protagonista, no mundo do direito. A capacidade de direito resulta da personalidade e é imanente à pessoa”. Ressalta ainda que toda pessoa, por possuir personalidade, tem capacidade de direito.
Parece adequado, no entanto, ressalvar que atualmente a doutrina e a jurisprudência vêm se solidificando no sentido de que o nascituro, muito embora não possua capacidade de exercício, possui capacidade de Direito. Neste sentido, refere Maria Helena Diniz (2011, p. 229-230) “O nascituro tem capacidade de direito, mas não de exercício, devendo seus pais ou, na incapacidade ou impossibilidade deles, o curador ao ventre ou ao nascituro zelar pelos seus interesses”.
2.3. A capacidade de ser parte
Uma vez discorrido sobre a capacidade de Direito, para o presente estudo também é necessário que se conceitue e delimite acerca da capacidade do indivíduo de ser parte na seara trabalhista. Neste sentido, conceitua César Reinaldo Offa Basile:
A capacidade de ser parte (atributo da personalidade civil ou jurídica) da pessoa física (natural) começa com o nascimento com vida (CC, art. 2º); das pessoas jurídicas começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (CPC, art. 45) e dos entes despersonalizados (massa falida; espólio; condomínio; sociedade comum etc.) a partir de sua constituição. (BASILE, CÉSAR REINALDO OFFA; 2012, p. 79)
Cabe aqui nova ressalva quanto ao mesmo aspecto já abordado anteriormente, o nascituro, já que doutrina majoritária entende que o mesmo, justamente por ser detentor da capacidade de Direito, possui a faculdade de ser parte no processo. Assim, para Nelson Nery Júnior (2004, p. 408), “mesmo o incapaz e o nascituro têm capacidade de ser parte, porque possuem capacidade de direito.”
Ainda, muito embora em linhas gerais a capacidade de ser parte esteja relacionada com a personalidade jurídica, nem sempre com ela anda atrelada, haja vista que a lei processual reconhece a entes desprovidos de personalidade jurídica a possibilidade de ocuparem a posição de parte no processo, o que é de suma importância para o Direito e para o Processo do Trabalho.
Neste diapasão, segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery,
“[...] a alguns entes despersonalizados é reconhecida a capacidade para estar em juízo, como é o caso do espólio (CPC 12 V), da massa falida (CPC 12 III), do condomínio de apartamentos (CPC 12 IX), das sociedades sem personalidade jurídica (CPC 12 VII e § 2º), da massa insolvente civil, das instituições financeiras liquidadas extrajudicialmente, dos órgãos públicos de defesa do consumidor (CDC 82 III), dos órgãos públicos com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidência de Tribunais, Chefias de Executivo, Ministério Público, Presidência de Comissões Autônomas etc.) [...].” Salientam que “esses entes não tem personalidade jurídica, mas sim personalidade judiciária, isto é, podem estar em juízo como partes ou intervenientes” (NERY JUNIOR, e NERY. Código..., 11ª ed., 2010, p. 200)
2.4. A capacidade de estar em Juízo ou capacidade processual em sentido estrito
A capacidade de estar em juízo (atributo da personalidade judiciária) é inerente a todo aquele que se encontre no exercício de seus direitos (CPC, art. 7º), sendo chamada de capacidade processual em sentido estrito. Assim é conceito que, diferentemente da capacidade de ser parte, possui natureza estritamente processual, sendo, em outras palavras, a aptidão genérica de ir a juízo, sem precisar estar representado, assistido ou presentado.
No Direito Processual do trabalho, a capacidade de estar em Juízo coincide com a capacidade exigida para os atos da vida civil, ou seja, apenas dispõe de capacidade aquele que tem aptidão para a prática dos atos e negócios jurídicos em geral, conforme artigos 1º a 5º e 40 a 46 do Código Civil. Nesse sentido, o art. 793 da CLT disciplina, quanto ao empregado que “A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo”.
Para as pessoas naturais que não gozam de capacidade para os atos da vida civil por motivo que não o etário, o Direito atribui a outrem o exercício dos titulares que não podem por si exercê-los, suprindo-se a incapacidade processual por meio do instituto da representação, também disciplinado nos artigos supra referidos.
Já em relação ao empregador, conforme ensina Carla Tereza Martins Romar (2009, p.73) “não existe nenhum dispositivo celetista específico disciplinando a questão da capacidade processual, de modo que aplica-se as regras dos artigos 1º a 5º do Código Civil quanto aos empregadores pessoas físicas e dos artigos 40 a 46 do mesmo diploma legal no que tange aos empregadores pessoas jurídicas.”
2.5. A capacidade postulatória ou jus postulandi
Tendo em vista o que já foi estudado, cabe salientar que não se confunde a capacidade processual, ou capacidade de ser parte, com a capacidade postulatória. Isso porque esta, diferentemente daquela já enfatizada em item anterior, vem a ser a aptidão para realizar os atos do processo de maneira eficaz.
Ocorre que o Processo Civil e o Processo do Trabalho adotam princípios legais antagônicos, de forma que o primeiro reserva a capacidade postulatória apenas à figura do advogado (art. 36 do Código de Processo Civil anterior) – com a exceção dos Juizados Especiais Cível e da Fazenda, fulcro disciplina das leis 9.099/90 e 12.153/2009 – enquanto o segundo confere esta mesma capacidade ao empregado e ao empregador pessoalmente, caracterizando o chamado jus postulandi, conforme art. 791 da CLT, o que será pormenorizado no tópico a seguir.
3. O JUS POSTULANDI NO PROCESSO DO TRABALHO
3.1. Histórico
A Justiça do Trabalho foi instalada no Brasil no ano de 1941, em pleno transcurso da 2a Guerra Mundial, tendo o seu primeiro esboço na forma de um órgão eminentemente administrativo e carente de estrutura, caracterizando-se pela celeridade, singeleza, informalidade e gratuidade. Fora isso, até mesmo ante a carência de fontes de Direito acerca das relações de trabalho, as matérias discutidas eram absolutamente triviais e ausentes de complexidade, ocupando-se, então, a instituição de procedimentos como anotação de carteira de trabalho, indenização por despedida injusta, férias e horas extras, etc.
Editada em 1943, a CLT manteve, em parte, a vertente administrativa, bem como a simplicidade, a praticidade e a informalidade da Justiça preexistente, reunindo no mesmo texto o direito material e processual. Assim, os órgãos judiciais estruturados por ela, inicialmente, restringiam-se a um pequeno número de Juntas de Conciliação e Julgamento, além do Conselho Nacional do Trabalho e duas Câmaras da Justiça do Trabalho, todos, segundo registros, dotados de instalações precárias.
Sobre este primeiro momento da Justiça do Trabalho, pode-se ter uma ideia através das palavras do Ministro Clóvis Ramalhete, ao escrever, em 1983, a 1ª edição da Obra “Conceitos sobre Advocacia, Magistratura, Justiça e Direito”:
“Aquela época, presidentes de Junta tinham paciência e dispunham de tempo. Tornavam manifesto o princípio do moderno Processo da intervenção condutora do Juiz. No caso, porém, acrescentavam a refração do propósito de tutela do trabalhador. Era de vê-los. Encaminhavam acordo, sem forçar. Supriam de coragem os depoentes toscos. Aqueles Juízes despiam-se da pompas, em benefício da descontração dos tímidos. No ato de julgar, esses fundadores do Direito do Trabalho no Brasil foram criando Direito, também, dada a legislação fragmentária e lacunosa de então.” (RAMALHETE; CLÓVIS, 1983,p. 101)
Este caráter simples da Justiça do Trabalho manteve-se mesmo depois da Constituição de 1946, que a integrou ao Poder Judiciário, já que a mesma não perdeu suas características básicas, nem seu sistema processual sofreu, pelo menos até o advento da Lei 2.244/58, alguma alteração substancial.
Nesse contexto de singeleza e simplicidade, e consideradas as peculiaridades do processo trabalhista, além da “debilidade dos sindicatos e a inexistência de órgãos públicos capazes de propiciar assistência jurídica aos trabalhadores/reclamantes, foi apropriada, necessária, útil e adequada a outorga às partes do direito de se autorrrepresentarem até o final do processo.”
Todavia, com passar do tempo, aliado à mudança das condições sociais, econômicas, políticas e culturais do país, a Justiça do Trabalho expandiu-se, tornou-se técnica e absorveu boa parte da complexidade e formalidade da Justiça Comum, com modernas Varas e Tribunais instalados ao longo de todo o território nacional. Logo o processo do trabalho passou a incorporar um emaranhado de institutos processuais civis, tendo a CLT sido acrescida de mais de mil disposições, decorrentes de alterações nos seus dispositivos, parágrafos, letras, alíneas e incisos.
Fora isso, criou-se, paralelamente, uma legislação extravagante, mais extensa do que a própria CLT, de maneira que sequer aos advogados tem sido fácil acompanhar as incessantes alterações normativas nessa área, o que pode-se bem exemplificar através da atual implantação do processo eletrônico no país, traduzindo a constante mutação e inovação pelas quais passam tanto o direito material quanto o direito processual do trabalho.
3.2. A contextualização do jus postulandi na Justiça do Trabalho hoje
Conforme visto, o jus postulandi no direito processual do trabalho corresponde ao direito da parte de exercer privativamente a capacidade postulatória, de maneira que, para o seu exercício, esta necessita ter capacidade de Direito e capacidade de estar em juízo. Nesse sentido:
“Tem capacidade para ser parte toda pessoa, física ou jurídica, detentora da capacidade de direito, isto é, da aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações (art. 1º do Código Civil). Contudo, somente tem capacidade de estar em juízo a pessoa que estiver no exercício dos seus direitos (art. 7º do CPC) Quem não se encontrar no exercício de seus direitos, embora possa ser parte, deverá ser representado ou assistido em juízo, conforme o grau de sua incapacidade” (arts. 8º do CPC e 793 da CLT). (DE ALMEIDA, CLEBER LÚCIO; 2008, p. 262)
Cumpre observar, no entanto, que a capacidade postulatória conferida à própria parte no processo de trabalho restringe-se às relações de emprego, não abarcando as demais relações de trabalho abrangidas pela competência da Justiça do Trabalho. Assim, podemos concluir que, mesmo após o advento da EC nº. 45/2004, que ampliou a competência desta Justiça especializada, o jus postulandi permanece restrito às relações de emprego:
“Logo, em caso de ação trabalhista concernente à relação de trabalho não subordinado, as partes deverão estar representadas por advogados, a elas não se aplicando o art. 791 da CLT, restrito a empregados e empregadores.” (SARAIVA, 2009, p.41)
Nesse mesmo sentido:
“Vale dizer, se os sujeitos da lide não forem empregado ou empregador, não poderão, em linha de princípio, exercer o jus postulandi. Logo, para as ações trabalhistas não oriundas da relação de emprego a representação das partes por advogado, passará a ser obrigatória.” (LEITE, 2011, p. 410)
Outro aspecto que merece ser destacado diz respeito à interpretação e aplicabilidade do art. 791, da CLT, o qual é taxativo ao estabelecer que é permitido às partes acompanhar as reclamações trabalhistas até o final. Assim, podemos concluir que se aplicaria o jus postulandi a todas as instâncias e fases processuais, inclusive ao complexo momento da execução trabalhista, diferentemente do que ocorre no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, por exemplo, onde a parte atua privativamente usufruindo da capacidade postulatória apenas na fase de conhecimento.
Desta feita, seria de se concluir que é dado à parte interpor os sofisticados – em termos de tecnologia processual – recursos atinentes ao processo do trabalho, até mesmo aqueles que demandam aprimorado conhecimento e capacidade técnica do postulante, como o Recurso de Revista, o Recurso Ordinário para o TST, e ainda o recurso constitucional denominado Recurso Extraordinário, dirigido ao STF.
Todavia, justamente dada a complexidade e o nível técnico exigido para a confecção de recursos dirigidos aos tribunais superiores, é que o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 425, pronunciou-se acerca dos limites ao exercício do jus postulandi da parte. Segundo a jurisprudência consolidada, empregador e empregado só podem exercer a capacidade postulatória nos juízos de primeiro e segundo graus:
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 2010)
Dessa forma, a partir da análise do texto normativo e da súmula 425, do TST, verifica-se que o exercício da capacidade postulatória pela própria parte pode resultar num grave prejuízo ao litigante, que, em regra, desconhece as normas jurídicas que possuem elevada complexidade, sendo esse o entendimento de Valentin Carrion (2009, p. 605), o qual diz que “pelo texto da CLT, a parte está autorizada a agir pessoalmente; é uma armadilha que o desconhecimento das leis lhe prepara, posto que ou não é necessitado e poderia pagar, ou, sendo-o, teria direito à assistência judiciária gratuita e fácil da L 1.060/50 (e não à limitada da L. 5.584/70); v. art. 789/11”