O Direito pátrio brasileiro admite três formas de testamentos ordinários: público (realizado pelo tabelião), cerrado (também chamado de místico, que é o feito sigilosamente pelo testador, que o submete à aprovação do tabelião) e particular (que é o escrito pelo testador e deve ser lido e assinado na presença de três testemunhas, que após a morte daquele, devem reconhecer em juízo o instrumento e confirmar seu conteúdo).
Existem também três formas de testamentos especiais: marítimo (elaborado pelo próprio testador ou ditado ao comandante em navios nacionais, em viagens de alto-mar, perante duas testemunhas), aeronáutico (é o elaborado pelo próprio testador ou ditado à pessoa designada pelo comandante, em viagem em aeronaves nacionais, militares ou comerciais, perante duas testemunhas) e militar (é a disposição de última vontade de militares ou por pessoas a serviços das Forças Armadas, em campanha, dentro ou fora do país, ou, em virtude de guerras).
Essas formas testamentárias podem ser utilizadas por qualquer pessoa, em qualquer momento de sua vida, com exceção a algumas pessoas incapacitadas para certas formas. Cada uma dessas formas apresentará vantagens e desvantagens e a escolha cabe exclusivamente ao testador.
Existe ainda, dentro do testamento militar, a forma nuncupativa, que pode ser feito oralmente, perante duas testemunhas, por militares em combate, ou feridos. Há ainda uma forma restrita de dispor causa mortis, que é o codicilo, que consiste em um ato de última vontade escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar que dispõe de pequenas dádivas ou faz pequenas disposições sobre seu enterro, esmolas, roupas, joias de pequeno valor.[1]
O testamento conjuntivo é expressamente proibido pelo Código Civil, conforme art. 1.863, justificando-se a proibição porque tais disposições constituem espécies de pacto sucessório e contrariam uma característica essencial do testamento, que a sua revogabilidade. O testamento conjuntivo, de mão comum ou mancomunado é aquele que duas ou mais pessoas, mediante um só instrumento, fazem disposições de última vontade acerca de seus bens. Pode ser simultâneo quando os testadores dispõem em benefícios de terceiros, em um só ato; recíproco, quando instituem benefícios mútuos, de modo que o sobrevivente recolha a herança do outro; e correspectivo, quando os testadores efetuam disposições em retribuição de outras correspondentes.[2]
A cédula testamentária, perdida ou destruída, não comporta reconstrução, pelos riscos que tal atividade encerra e pela possibilidade de encobrir articulações fraudatórias da vontade do morto. Efetivamente, sem acesso à cédula testamentária não se pode recompor a vontade do testador, sob pena de contrariar a própria natureza do ato. Todavia, não se pode afastar a possibilidade de se restaurar, mediante recursos técnicos, a cédula testamentária que sofreu os efeitos do longo decurso do tempo e se tornou de difícil leitura, desde que tal trabalho não comprometa o texto.
1. Testamento Público
O testamento público é aquele lavrado pelo tabelião, ou seu substituto legal, em livro de notas, de conformidade com as declarações do testador, somente em língua nacional, perante o mesmo tabelião, ou substituto, e na presença de duas testemunhas idôneas ou desimpedidas; conforme definição do professor Jorge Fujita.[3]
Essa forma de testamento é a que apresenta maior segurança, pois ficará registrada em cartório, e a sua maior desvantagem é não guardar segredo sobre a vontade do testador, qualquer pessoa poderá ter acesso e obter uma certidão de ato constante em notas de um tabelião, sem informar o motivo ou interesse disso. Existe o projeto de Lei n° 276/2007, que propõe inserir no art. 1.864 do Código Civil, um parágrafo dizendo que “a certidão do testamento público, enquanto vivo o testador, só poderá ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial”.
O art. 1.864 do Código Civil descreve pormenorizadamente quais são requisitos e formalidades essenciais do testamento público: 1º) ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; 2º) lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e as duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se quiser, na presença destas e do oficial; 3°) ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
A lei se refere a tabelião, podendo também ser elaborado por oficial-maior do tabelionato, bem como o escrevente, que esteja legalmente como substituto, no pleno exercício do cargo de tabelião; podendo também ser elaborado por autoridades consulares brasileiras, de acordo com art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil.
As declarações do testador serão feitas em língua nacional, para que possam ser compreendidos por todos os presentes, admitindo-se a entrega de minuta previamente elaborada, seguida da declaração verbal de que contém a sua última vontade. O testamento público somente poderá ser escrito em língua portuguesa. Não se exige que o testador tenha perfeito conhecimento da língua portuguesa, bastando que se manifeste de forma suficiente a se fazer entender pelo notário e pelas testemunhas.
O Código Civil de 2002 prescreve que o testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente pelo tabelião ou por seu substituto; sendo impresso e encartado no livro próprio, procedendo-se à leitura e às demais solenidades do ato; e pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma página.
Após a elaboração do instrumento de testamento, o mesmo será lido em voz alta pelo tabelião ao testador e as duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser na presença das testemunhas e do tabelião.
A finalidade da leitura é a possibilidade, tanto do testador como das testemunhas, que verifiquem a coincidência entre a vontade por ele manifestada e o que foi lançada no livro pelo tabelião.
O testador inteiramente surdo (que não seja mudo), sabendo ler, lerá o seu testamento, e se não souber, designará quem o leia em seu lugar, na presença de duas testemunhas instrumentárias.
Ao cego somente é permitido testar de forma pública, para efeito será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou substituto legal, e outra por uma das testemunhas por ele designada, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no instrumento.
O analfabeto pode testar pela forma pública, devendo o testamento ser assinado por uma das testemunhas a seu rogo, declarando-se a circunstância no testamento. A mesma solenidade é exigida para o que sabe e não pode assinar, como o que se apresenta com tremor nas mãos ou está extremamente debilitado.
Somente não podem testar publicamente os mudos e os surdos-mudos, por não poderem fazer declarações orais ao tabelião.
Silvio Rodrigues diz que o testamento público apresenta vantagens consideráveis porque, dada a experiência do tabelião, o instrumento, em regra, apresenta-se isento de vícios, capaz, portanto, de gerar os efeitos almejados pelo testador.[4]
Após a morte do testador, o testamento público deve ser apresentado em juízo, exibindo-se translado ou certidão, por qualquer interessado, que requererá ao juiz que ordene o seu cumprimento (art. 1.128, do Código de Processo Civil). Neste momento o juiz verifica a presença de vícios extrínsecos; inexistindo mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento. O Ministério Público participa de todo o procedimento; e o juiz nomeará um testamenteiro, se o testador não tiver feito. O testamento público pode ser impugnado em juízo, por meio de ação ordinária, e não no processo de inventário (arts. 1.125 e 1.126 do Código de Processo Civil).
2. Testamento Cerrado
O testamento cerrado, também denominado secreto ou místico, é o escrito pelo próprio testador a mão ou mecanicamente, em língua nacional ou estrangeira, ou por alguém a seu rogo, com caráter sigiloso, completado pelo auto de aprovação, lavrado e lido pelo tabelião ou seu substituto legal, na presença do testador e de duas testemunhas idôneas.
A grande vantagem desta modalidade de testamento é o fato de manter em segredo a declaração de vontade do testador, pois em regra somente o testador conhece o seu conteúdo. Nem o tabelião nem as testemunhas tomam conhecimento das disposições, que, em geral, só vem a ser conhecidas quando o instrumento é aberto após o falecimento do testador.
Por outro lado, a desvantagem desta forma testamentária é de ser considerado revogado se apresentado em juízo com o lacre rompido, ou poder desaparecer pela ação dolosa de algum herdeiro. O não atendimento de seus requisitos e solenidades gera imediata nulidade.
Os requisitos e formalidades do testamento cerrado estão enumerados no art. 1.868 do Código Civil: 1°) a cédula testamentária escrita, manual ou mecanicamente, em língua nacional ou estrangeira, pelo testador ou por alguém a seu rogo (não podem ser herdeiros ou legatários), no caso de escrita mecânica impõe-se que o testador numere e autentique, com sua assinatura, todas as páginas do testamento; 2°) que o testador entregue a cédula testamentária ao tabelião na presença de duas testemunhas, onde deverá afirmar que ela traduz o seu testamento, pretendendo do oficial público a sua aprovação; 3º) que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas (no caso de testador surdo-mudo, a entrega ao tabelião deve ser realizada pelo próprio, e fará constar no auto de aprovação, que a declaração escrita na face externa do testamento foi realizada em sua presença e das testemunhas); 4º) leitura do auto de aprovação, pelo tabelião ao testador e às duas testemunhas, assinando-o as testemunhas, o testador e o tabelião; 5º) o tabelião deverá dobrar o auto de aprovação, juntamente com a cédula testamentária, num só invólucro, que deverá ser cerrado por ele e cosido com pontos de retrós, lacrando-se o testamento nos pontos onde houve a costura, devolvendo-o ao testador para sua guarda ou a outra pessoa designada para essa atribuição.[5]
O testamento cerrado deve ser assinado pelo testador, quer ele mesmo escreva o documento, quer tenha a cédula sido escrita por outra pessoa, a rogo do testador. A escrita até pode ser feita por outrem, a rogo, mas a assinatura tem de ser do próprio testador, sempre.[6]
Se o testador não souber escrever e ler, não poderá fazer testamento cerrado, pois não terá meios de certificar-se, pela leitura, de que o terceiro que o redigiu a seu rogo seguiu-lhe fielmente as suas instruções.
Ao analfabeto e ao cego é defeso testar de forma cerrada, sendo permitido somente na forma pública, conforme dispõe o art. 1.867 do Código Civil. O surdo-mudo, que saiba ler e escrever poderá testar na forma cerrada, desde que faça de próprio punho ou mecanicamente e o entregue ao tabelião ante as duas testemunhas, escrevendo na face externa da cédula testamentária, que aquele é o seu testamento, cujo pedido de aprovação está a formular ao tabelião.
O testamento cerrado estando aberto ou dilacerado, na data de sua abertura, o juiz deverá considerá-lo revogado, salvo se os interessados demonstrarem de forma convincente, que a abertura ou dilaceração foi feita contra a vontade do testador ou por terceiro acidental ou dolosamente.
Após o falecimento do testador, o seu testamento será apresentado ao juiz para a abertura, registro e cumprimento. O juiz ao receber o testamento cerrado, verificará se o mesmo encontra-se intacto, e abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou. Se há conhecimento da existência do testamento, incumbe ao inventariante e demais interessados usar dos procedimentos cabíveis para sua apresentação.[7]
Aberto e publicado em cartório o testamento, serão os autos conclusos ao juiz, depois de ouvido o Ministério Público, que o mandará registrar, inscrever e cumprir, se revestido das formalidades legais. Desses autos extrair-se-á cópia autêntica do testamento, que será entregue ao testamenteiro, para juntada ao processo de inventário.
Efetivamente, encerrado o processo de registro e ordenado o cumprimento do ato, somente por ação ordinária pode o interessado reclamar-lhe a nulidade. Em geral as nulidades arguidas concernem à insanidade mental do testador e à captação de sua vontade. Como motivo de anulação do testamento, exige rigorosa comprovação das manobras captatórias e do dolo com que se houver seu autor.[8]
3. Testamento Particular
Testamento particular ou hológrafo (inteiramente escrito) é o ato de disposição de última vontade escrito a mão ou mecanicamente pelo próprio testador, em língua portuguesa ou estrangeira, e lido na presença de três testemunhas, que o subscreverão, com a obrigação de depois da morte do testador, confirmar a sua autenticidade.
A vantagem dessa forma de testamento consiste na desnecessidade da presença do tabelião, a sua rapidez na elaboração, facilidade e gratuidade. Todavia é a forma menos segura de testar, porque depende de confirmação em juízo, pelas testemunhas, após a abertura da sucessão.
Como assinala Silvio Rodrigues “esse testamento, ainda mais facilmente que o cerrado, é suscetível de se extraviar, porque, contrariamente ao que ocorre com aquele, de sua existência não há qualquer registro em ofício público, e ela só será atestada pela memória das testemunhas. Mas, se o testamento for encontrado, obviamente não pode ser cumprido, ainda que todas as testemunhas confirmem o fato de sua elaboração e ateste qual o seu conteúdo”.[9]
O testamento particular pode ser redigido em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam; todas as testemunhas devem conhecer a língua utilizada pelo testador.
Assim, para que o testamento particular seja válido, exigem-se a redação e a assinatura do testador, e a leitura e assinatura de pelo menos três testemunhas.
Após a morte do testador todas as testemunhas devem ser convocadas para confirmar o negócio testamentário ou, pelo menos, sobre sua leitura perante elas, e se reconhecem as próprias assinaturas, assim como a do testador. No caso de morte ou ausência de testemunhas, ficando pelo menos uma delas, que reconhece o testamento, podendo ser confirmado, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.
Entretanto, se faltarem às três testemunhas, o testamento estará irremediavelmente prejudicado e não serão cumpridas as disposições de última vontade manifestadas pelo testador. O destino dos bens regular-se-á pelos critérios estabelecidos para a sucessão legítima.[10]
No caso do testamento particular for escrito por processo mecânico, este não poderá conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de tê-lo lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão, conforme disposição do art. 1.876, §2º do Código Civil.
Os analfabetos, mudos e surdos-mudos não podem testar pela forma particular, visto que o legislador exige que o testador saiba escrever, ler e assinar para elaborar o seu testamento particular.
Aos cegos é possível testarem pela forma particular, na medida em podem utilizar-se de máquinas de escrever apropriadas à escrita “Braille”, assim como procederem à sua leitura perante as três testemunhas e assinarem ao final.[11]
O nosso legislador inovou ao criar o testamento particular excepcional, conforme dispõe o art. 1.879 do Código Civil: “em circunstâncias excepcionalmente declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz”.
Silvio Rodrigues adverte que “com a diminuição extrema das formalidades, só pode ser utilizado em circunstâncias excepcionais, que precisam ser declaradas no documento. Por circunstâncias excepcionais pode-se considerar, por exemplo, estar o testador em lugar isolado, perdido, sem comunicação, ou ter ocorrido uma calamidade (terremoto, inundação, epidemia), ou achar-se o testador em risco iminente de vida”.[12]
A confirmação do testamento particular excepcional ficará sujeita à apreciação subjetiva do juiz, que examinará as circunstâncias excepcionais declaradas pelo testador na cédula. Inaceitável o testamento particular excepcional realizado por processo mecânico, para que se assegure a autenticidade e a autoria do testamento.
Após a morte do testador, os herdeiros, ou legatários, ou o testamenteiro, poderão requerer, em juízo, a publicação (abertura) do testamento particular, devendo ser providenciada a citação de todos os herdeiros legítimos (art. 1.877 do Código Civil).
As três testemunhas serão inquiridas em juízo, e se pelo menos uma reconhecer a sua autenticidade, o juiz, a seu critério, o confirmará, se o houver prova suficiente desta. Se todas as testemunhas falecerem ou estiverem em local ignorado, ou não confirmarem, o testamento particular não será cumprido.
A determinação do juiz para que o testamento seja cumprido baseia-se unicamente na constatação da inexistência de vícios externos, extrínsecos, que possam tornar a cédula testamentária suspeita de falsidade ou eivada de nulidade.
4. Testamento Marítimo
O testamento marítimo é aquele feito nos navios nacionais, de guerra ou mercantes, em viagens de alto-mar, e será lavrado pelo próprio testador ou pelo comandante ou pelo escrivão de bordo que redigirá as declarações do testador, ou as escreverá, por ele ditadas, ante duas testemunhas idôneas, de preferência escolhidas entre os passageiros e presentes a todo o ato, cujo instrumento assinarão depois do testador.
O registro será feito no diário de bordo do navio, conforme determinação do art. 1.888 do Código Civil. Esse testamento não terá eficácia, ainda que feito no curso de uma viagem, se ao tempo de sua lavratura o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária; porém o testamento será eficaz se o navio estiver atracado, mas o testador estiver impedido de desembarcar.
Haverá a caducidade do testamento, se o testador não morrer no curso da viagem ou no lapso temporal de 90 (noventa) dias subseqüentes ao seu desembarque em terra.
O testamento marítimo quer na forma pública, quer na forma cerrada, ficará sob a guarda do comandante, o qual promoverá a sua entrega, contra recibo averbado no diário de bordo, às autoridades administrativas do primeiro porto onde ancorar o navio.
Há duas formas de testamentário marítimo: a) forma pública que é o lavrado pelo comandante do navio, perante duas testemunhas, escolhidas entre os passageiros ou entre os tripulantes, presentes a todo o ato, cujo instrumento será assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo comandante; b) forma cerrada é aquele escrito e assinada pelo testador, devendo ser entregue ao comandante, perante duas testemunhas, declarando ser seu testamento o escrito apresentado, desta forma o instrumento deverá receber anotação do ocorrido por parte do comandante, que deverá datar e assinar o auto de aprovação, juntamente com o testador e as testemunhas.
No caso do testador não puder assinar, o comandante assim o declarará, assinando, nesse caso, pelo testador, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.
5. Testamento Aeronáutico
O testamento aeronáutico é aquele redigido pelo próprio testador ou ditado à pessoa designada pelo comandante, em viagem em aeronaves nacionais, militares ou comerciais, perante duas testemunhas, condicionada a sua validade à morte do testador na viagem, ou até noventa dias subseqüentes ao se desembarque em terra, onde possa elaborar, ordinariamente outro testamento.
O testamento quando escrito pelo próprio testador, será de forma cerrada, e quando for ditado pelo testador à pessoa nomeada pelo comandante será de forma pública.
Na forma pública assinarão, junto com o testador, a pessoa designada pelo comandante da aeronave e duas testemunhas instrumentárias idôneas, escolhidas entre os passageiros ou entre os tripulantes da aeronave. Se for cerrado, a cédula testamentária será assinada somente pelo testador, enquanto que o auto de aprovação deverá ser datado e assinado pelo testador, pelas testemunhas e pela pessoa nomeada pelo comandante. O testamento público ou cerrado deverá ser registrado pelo comandante no diário de bordo da aeronave.
Haverá a caducidade do testamento aeronáutico se o testador não morrer no curso da viagem, ou no lapso temporal de 90 (noventa) dias subsequentes ao seu desembarque em terra.
O testamento de forma pública, como o de forma cerrado, ficará sob a guarda do comandante, o qual promoverá a sua entrega, contra recibo averbado no diário de bordo, às autoridades administrativas do primeiro aeroporto ou campo de pouso onde aterrissar o avião.
Não valerá o testamento aeronáutico realizado em aeronave estacionada em aeroporto ou em terra, a menos que o testador estivesse impedido de desembarcar.
Os requisitos do testamento aeronáutico são os mesmos do testamento marítimo. Todavia, como o referido, não pode o comandante, por estar envolvido na pilotagem, participar da elaboração do testamento.
6. Testamento Militar
Testamento militar é o elaborado por militar e outras pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, como médicos, enfermeiros, engenheiros, capelães, etc., que estejam participando de operações de guerra, dentro ou fora do país.
Algumas formalidades são exigidas para a validade do testamento militar: a) que a Força Armada esteja em campanha, mobilizada, tanto para a guerra externa quanto para a interna, dentro ou fora do País, assim como em praça sitiada, ou que esteja com as comunicações interrompidas. Consideram-se também os militares destacados para cumprir missões de paz, ou garantir segurança em territórios conflagrados, em nome de organismos internacionais; b) que o testador se encontre participando da guerra, em campanha ou em praça sitiada, sem possibilidade de afastar-se das tropas ou do campo de batalha; c) que não haja no local, um tabelionato em que o interessado em testar possa dispor de seus bens pela forma ordinária (no caso da cidade estiver sitiada, e houver a possibilidade de se servir do tabelião local para esse fim, não se justifica a confecção de testamento militar); d) que a situação de perigo seja real, ante a possibilidade de não subsistir com vida após uma batalha ou até o término do conflito armado.
O testamento militar pode ser realizado de três formas: na forma pública, na forma cerrada e na forma nuncupativa.
O testamento militar na forma pública é aquele elaborado pelo comandante que atuará como tabelião, estando em serviço da tropa, ou oficial de saúde, diretor de hospital, em que estiver o testador recolhido sob tratamento. Devendo ser lavrado na presença de duas testemunhas e assinado por elas e pelo testador, ou por três testemunhas, se o testador não puder assinar, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma das testemunhas.[13]
O testamento militar na forma cerrada é aquele escrito pelo testador e apresentado ao auditor ou oficial de patente que lhe faça às vezes neste posto, na presença de duas testemunhas. O auditor providenciará sua autenticidade, anotando o lugar, dia, mês e ano do recebimento, assinando esse registro juntamente com as testemunhas.[14]
Já o testamento militar de forma nuncupativa é o feito de viva voz perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas em combate ou feridas. Pressupõe que o testador esteja exposto, em qualquer caso, a risco de vida, e impossibilitado de se utilizar da escrita. Ao final da guerra ou convalescendo o testador, cessaram as razões e acabaram os motivos que a lei prevê para o testamento especial, realizado in articulo mortis.[15]
Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas.
Não haverá invalidação do testamento militar por caducidade, se presentes às anotações feitas pelo auditor ou oficial, relativamente ao lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi apresentado, assim como a sua assinatura e das testemunhas, mesmo depois de ultrapassado o lapso temporal de 90 (noventa) dias.
DR.MARCO AURÉLIO VASCONCELOS SILVA PAES
Advogado - OAB/SP 186.826
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