INTRODUÇÃO
Inserido na era digital, o eletrônico faz parte do cotidiano e quase tudo pode ser resolvido por meios virtuais; das redes sociais à consulta processual, não parece haver obstáculos para recorrer à tecnologia da informação e comunicação nas ciências e no dia-a-dia do cidadão comum. O Direito, como ciência social, não poderia ficar alheio a essa tendência, ajustando-se gradativamente, no intuito de beneficiar-se com a evolução e evitar o risco de obsolescência.
Com base nessa realidade, este trabalho acadêmico trata do direito constitucional de defesa do acusado no devido processo penal eletrônico trazido pela jurisprudência e por leis, como por exemplo, a Lei Nº 11.419 de 2006 (dispõe sobre a informatização do processo judicial civil, trabalhista e penal), bem como a evolução e histórico do processo virtual, contextualizando com as legislações de outros países, e esclarecerá ainda como é realizada a comunicação virtual dos atos judiciais no seara do direito processual penal, dando-se ênfase ao uso do documento eletrônico e a autenticidade deste.
A pesquisa dedica-se à interpretação sistemática das decisões reiteradas, doutrina e mais especificamente na legislação, com ênfase na Constituição de 1988 e suas garantias e direitos fundamentas do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, visto que a oralidade, presente desde os primórdios do procedimento judicial penal no Brasil como o principal meio de prova, divide espaço com a escrita e a informatização, acompanhando assim, a evolução social em busca da verdade processual e formação da convicção do julgador.
Em linhas gerais, pretende-se fazer uma análise crítica das características da informatização do processo penal, como o histórico, a celeridade, eficiência e economicidade processual, e assim evidenciar as falhas que precisam ser corrigidas.
A metodologia empregada foi a pesquisa bibliográfica da doutrina, lei, direito comparado e jurisprudência, considerando principalmente a evolução do direito e análise dos preceitos constitucionais.
O estudo está organizado em oito capítulos, escritos por alunos diversos e assim estruturados: no primeiro, titulado como Histórico, Legislação e Direito comparado trata-se de análise sobre a evolução do direito processual, legislação internacional, estabelecendo o conceito e a natureza jurídica do processo virtual, apresentando-o como um reflexo da sociedade dinâmica. No segundo capítulo designado como O processo virtual no âmbito do direito processual penal, situa a lei 11.419/2006 e outras fontes do direito, especificamente no processo penal, abordando as diferenças e semelhanças com as outras áreas do direito processual brasileiro. O terceiro capítulo aborda as Vantagens e desvantagens do processo penal virtual e elenca, em linhas gerais, as principais consequências dessa informatização para o Judiciário.
Os demais capítulos, cujos títulos são: O direito constitucional de defesa no processo penal virtual; O devido processo legal no processo penal virtual; Dever de acusar versus direito de defesa e A dignidade da pessoa humana e o papel da mídia no processo penal virtual, tratam como os direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição se apresentam no processo virtual. E finalmente, expõem-se conclusões derivadas das fontes consultadas.
Espera-se que este artigo consiga sanar as principais dúvidas, propicie reflexões em termos de incremento ao acesso à justiça, celeridade processual ou instigue ao estudo mais aprofundado sobre os aspectos do processo virtual penal, com suas características analisadas sobre preceitos constitucionais, pois o direito processual penal serve como instrumento para aplicação da lei penal (“última ratio”, a última forma de intervenção do Estado) e para tanto, o direito instrumental deve ser aperfeiçoado e modernizado constantemente para que a ideia de Justiça atual seja alcançada.
2 HISTÓRICO, LEGISLAÇÃO E DIREITO COMPARADO
2.1 Histórico.
Nos primórdios, o único meio de defesa que subsistia na solução dos conflitos era a força. Foi com o processo evolutivo histórico da humanidade que emergiu a figura do Estado como o terceiro assegurador da ordem jurídica, tendo, para isso, o monopólio da administração da justiça e do jus puniendi. Nasce, então, o processo, como forma de composição das lides. O processo é, portanto, o instrumento por meio do qual o Estado, na figura do juiz, busca solucionar os conflitos de maneira imparcial, em busca da verdade e da justiça, visando dar a cada um o que é seu.[1]
No âmbito penal, em que as infrações correspondem a lesões aos bem jurídicos mais importantes, que comprometem a vida social, tratando-se, por isso, de bens jurídicos públicos, a exemplo da vida e da integridade física, o processo penal passa a ser o meio necessário e único para satisfazer a pretensão punitiva e impor sanções aos infratores, uma vez afastada a vingança privada.
O desenvolvimento do Direito Processual Penal, por sua vez, guardou sempre relação com as respectivas estruturas políticas e sociais de cada sociedade.
A origem do processo penal remete-nos a própria criação do mundo. Nesse sentido, vislumbramos o conhecido relato bíblico do julgamento de Adão, apontado pelo professor José Eulálio Figueiredo de Almeida[2]:
“O próprio Deus, Juiz supremo, concedeu-lhe o direito de defesa, ao aduzir "Adam, ubi es?"Surgia, com isso, já no paraíso, segundo o jurista Afonso Fraga, mencionado por Tourinho Filho, o instituto da citação. (...) Mas a jurisdição divina não se esgotou em tais atos. Após ter citado Adão, haver interrogado ele, sua mulher Eva e a serpente, Deus sentenciou, aplicando-lhes individualmente a punição”.
Nas antigas civilizações, as tribos e clãs resolviam os conflitos de acordo com a moral e os costumes que imperavam nas respectivas comunidades. A “pena” correspondia, tão somente, a uma retribuição implacável ao mal cometido. A parca noção de proporcionalidade das punições encontrava-se na chamada “Lei de Talião”, que estabelecia um castigo na mesma medida da culpa, punindo-se o agressor da mesma maneira e intensidade que lesionou a vítima; o que hoje é conhecido pelo imperativo “olho por olho, dente por dente”.
Na Grécia antiga, em que se desenvolveu uma sociedade democrática e organizada, o processo penal começou a se estruturar, sendo possível identificar inclusive, um embrião do que hoje é o sistema acusatório. Fazia-se a distinção entre os delitos públicos e privados, sendo estes últimos de menor importância para o Estado, pois não afetavam diretamente a coletividade, dependendo de iniciativa do ofendido. O processo penal se caracterizava pela participação direta dos cidadãos no exercício da acusação (feita por cidadão nomeado pelo Senado ou pela Assembleia do povo) e jurisdição, na publicidade e, acima de tudo, na oralidade.
Em Roma, também diferenciavam-se os crimes públicos e os privados, havendo, ainda, um Processo Penal Privado, no qual o juiz limitava-se ao papel de apreciar as provas e arbitrar o litigio, e um Processo penal público, no qual o Estado atuava com poder público de repressão. Enquanto o processo penal privado foi sendo abandonado no decorrer da história romana, o processo penal público evoluiu gradativamente.
Durante o período monárquico de Roma, o processo penal público passou do procedimento do cognitio (no qual não cabia falar em qualquer tipo de garantia do acusado, já que atribuía-se ao magistrado a função de julgar tão logo o crime lhe fosse comunicado e investigado) a era baseada na Lex Valleria de provocatione, a partir da qual surgiu o que pode ser chamado de “duplo grau de jurisdição”. Por meio da provocatio, era possível que a sentença condenatória reavaliada, submetendo o juiz aos comícios, nos quais este deveria justificar sua própria decisão publicamente, cabendo aos civis sustentar ou não a condenação.
Durante a Republica, a maioria dos julgamentos eram feitos nas chamadas “centúrias”, cabendo o julgamento aos patrícios, plebeus, e, em caráter excepcional, ao Senado. Da Justiça centurial romana surgiu, ao final da era Republicana, um novo procedimento para o processo penal: o accusatio, no qual emerge a máxima do nemo in iudicium tradetur sine accusatione, ante a necessidade de aceitação da acusação ( que poderia ser feita por qualquer cidadão) pelo quaesitor, que decidia se o fato realmente constituía um crime e deveria ir a julgamento nos tribunais populares. Os julgamentos, novamente, eram marcados pela oralidade, pela publicidade e ganhando a presença do contraditório, em um sistema procedimental que guarda grande semelhança com o atual procedimento do Tribunal do Júri, como explica Tourinho Filho[3]:
“O tribunal era presidido pelo quaesitor, que se limitava a manter a ordem e lavrar a sentença, ditada pelos judices jurati. Havia réplica e tréplica. A princípio, a votação era feita oralmente. Depois, passou a ser secreta. Cada judex recebia uma tábua sobre a qual escrevia a letra A (absolvo) ou letra C (condeno) ou, então, as letras N. L. –non liquet (abstenho-me). A decisão era tomada por maioria absoluta(...) Se houvesse maioria de tábuas contendo as letras N.L, dava-se a ampliatio: repetiam-se os debates e procedia a nova votação. Em caso de empate, o acusado era absolvido”.
Durante o império romano, contudo, a participação popular deu lugar a novo procedimento: o cognitio extra ordinem. Nessa nova ordem, era total a soberania do Estado nos atos persecutórios penais, concentrando-se, nas mãos do juiz as atribuições de investigar, colher provas, presidir o processo, acusar e julgar, formando o esqueleto do sistema inquisitivo europeu.
O Direito Processual Germânico, por sua vez, caracterizava-se pela inversão do ônus da prova, presença da vingança privada, validação da confissão mediante tortura e pela valoração probatória, na qual as chamadas Ordálias, ou Juízos de Deus e os juramentos eram as provas mais importantes. Elas consistiam em uma espécie de “teste divino” da veracidade dos fatos, como explica de Tourinho Filho[4]:
“O acusado jurava não ter praticado o crime de que era processado, e tal juramento podia ser fortalecido pelos Juízes, os quais declaravam, sob juramento que o acusado era incapaz de afirmar uma falsidade (...). Conforme as pessoas, realizava-se, como Juízo de Deus, o duelo judicial: se o acusado vencesse, seria absolvido, pois era inocente. Havia outros juízos de Deus, chamados, posteriormente, purgationes vulgares, como o da “agua fria” e o da “agua quente”. O primeiro consistia em arremessar o acusado à agua: se submergisse, era inocente; se permanecesse superfície era culpado. O outro consistia em fazer o réu colocar o braço dentro da água fervente e se, ao retirá-lo, não houvesse sofrido nenhuma lesão, era inocente (..)”
Com a dominação do Império Romano pelos Bárbaros, temos a origem do que pode ser chamado de um sistema “misto”, com elementos germânicos e romanos[5]. O procedimento era acusatório, com base nos princípios da concentração, imediatidade, publicidade, e, mais uma vez, da oralidade.
No Direito Canônico estendem-se as bases do sistema inquisitivo, sendo agora afastada a característica publicidade dos atos processuais. A ausência de garantias ao acusado, os julgamentos secretos, emprego de tortura e a instauração de processos fundados em denúncias apócrifas, marcaram o período do “Santo Ofício”. Isso representou um período de grande retrocesso no desenvolvimento do Direito processual Penal, que aqui se torna um mero instrumento para a dominação das massas.
O período de modernização do Direito Processual tem como marco a Revolução Francesa. Guindados nos emblemáticos ideais de liberté, égalité et fraternité, o iluminismo francês permitiu a humanização da justiça, buscando-se, inclusive na persecução penal, uma conciliação entre a legislação penal e as exigências da justiça e os princípios da humanidade, originando as diretrizes que regem o processo penal brasileiro. Aqui, ganham destaque o pensamento Montesquieu, na valorização do Ministério Público, que fazia desaparecer os delatores; de Beccaria, na condenação da tortura, dos juízos de Deus, do testemunho secreto, preconizando a admissão em juízo de todas as provas e investindo contra a prisão preventiva, sem prova da existência do crime e de sua autoria; e de Voltaire, que censurava a lei que obrigava o juiz a portar-se não como magistrado, mas como inimigo do acusado[6].
Ao estacionar na Idade contemporânea, depois de toda essa análise histórica do processo penal, parece acertada é a afirmação do professor José Eulálio Figueiredo de Almeida[7]:
“Resta claro que não criamos nada. Plagiamos tudo como num pastiche. Deus fez o mundo em seis dias e descansou no sétimo, entregando ao homem o aperfeiçoamento de sua obra. Mas como disse, pelo menos em matéria de procedimento judicial, apenas inserimos a forma escrita e, agora, mais recentemente, a digital para a documentação dos atos processuais”.
Vê-se também que o processo judicial totalmente baseado na oralidade, tendo a manifestação oral como única forma de aplicação do direito, há muito não tem mais espaço. O surgimento da escrita foi tomando o seu lugar, e no atual estágio da humanidade e ganha inestimável destaque a informática, fazendo surgir, inclusive, um novo modelo de processo, que permite, entre outras vantagens, maior dinamicidade e rapidez dos atos judiciais: o processo eletrônico, objeto deste estudo.
2.2 Legislação e Direito Comparado
No Brasil, a Lei regulamentadora do processo judicial eletrônico é a de nº 11.419, promulgada no dia 19 de dezembro de 2006. Trata-se, sem dúvidas, da principal lei relativa ao uso dos meios eletrônicos no processo judicial, ainda que não tenha sido a pioneira em relação a informatização dos processos judiciais, cabendo fazer menção a lei de nº 9.800/99, que regulamentou a transmissão de dados via fax, ainda que não sendo dispensado o envio dos documentos originais.
Pode-se dizer, também, que essa a Lei 11.419/06 deu continuidade a um processo que vem se desenvolvendo nas ultimas décadas no Brasil: a edição de leis que v modificassem o sistema processual brasileiro, visando afastar a morosidade característica do Judiciário e concretizar o comando constitucional contido no art. 5º inc. LXXVIII, qual seja, a garantia da razoável duração do processo.
A lei 11.419/06, seu artigo 1º, caput autoriza, expressamente o “uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais” em seus devidos termos; bem como delimita, no art. 1º §1º, a sua aplicação aos “processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição”, excluindo-se, portanto, os processos administrativos.
A conceito de “meio eletrônico”, por sua vez, encontra-se no próprio artigo supracitado, inc. I, definindo-o como “qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais”, incluindo-se aqui, portanto, todos os dispositivos de memória primária (memórias RAM) e os dispositivos de memória secundária (os discos rígidos e os discos flexíveis), os meios óticos (os CDs e os DVDs) e outras formas de memória que venham a ser inventadas e incorporadas ao sistema computacional de armazenamento de arquivos digitais, além o tráfego de documentos[8].
Também encontra-se conceituada a transmissão de dados no mesmo dispositivo, inc. II, segundo o qual, transmissão de dados é “toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores- a Internet (grifo nosso)”.
Na sequência, o art.1º, §2º inc. III e alíneas “a” e “b” cuidam da matéria da assinatura eletrônica, de especial relevo no que tange a segurança dos atos judiciais eletrônicos, uma vez que esta terá o condão de substituir a assinatura civil, manuscrita. O dispositivo em comento declara como espécies de assinatura eletrônica a “assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica” e o “cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos”.
A assinatura digital a que se refere a lei é, especificamente, a do sistema de criptografia assimétrica, cabendo sobre o qual breve explicação do Professor Carlos Alberto Rohrmann[9]:
“A assinatura digital é gerada, para cada documento digital, a partir dos seus dados, com a utilização da chave privada de criptografia à qual é associado um certificado digital. Quando se utiliza a assinatura digital, em cada documento enviado pelo ambiente eletrônico, o programa de computador usa os dados do documento mais a chave privada de criptografia do seu titular para gerar uma assinatura digital específica. O documento é enviado ao destino que se vale da chave pública correspondente à chave privada do assinante para checar se o documento foi enviado com a criptografia do titular dessa chave privada”.
Essa assinatura também se caracteriza por ser emitida por uma autoridade certificadora. No Brasil, se trata da “Autoridade Certificadora Raiz” criada em Brasília, pela Medida Provisória n. 2.220-2/2001.Também é possível a obtenção de assinatura eletrônica por simples cadastro do usuário no órgão do Poder Judiciário, de acordo com os regulamentos e regras de cadastro e acesso de seus respectivos sistemas eletrônicos.
Diante do perigo de fraude no uso desses instrumentos, a art. 2º §1º determina que “O credenciamento no Poder Judiciário será realizado mediante procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presencial do interessado”.
Uma inovação que merece destaque é a do protocolo eletrônico, previsto no art. 3º, da lei 11.419/06, que diz que “consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico”. Temos aqui uma tentativa de verdadeira substituição do protocolo escrito, devendo, no entanto, haver cautela no uso e utilização de meios alternativos para comprovação dos cumprimentos dos prazos pelas partes, pois é possível que ocorram falhas no sistema.
O peticionamento eletrônico também é inovação a ser destacada, encontrando previsão no art. 10. Sendo o mesmo bem explicativo em seu conteúdo, vale a leitura:
“Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo”.
Diante das linhas gerais aqui traçadas sobre alguns aspectos da Lei n. 11.419/2006, pode-se vislumbrar que de fato esta possibilitou grandes novidades dentro do processo judicial penal, o que no, campo pratico, de fato conferem maior celeridade e economia ao processo.
No que tange quadro internacional, o Brasil encontra-se em posição de pioneirismo em comparação a outros países. É inquestionável que, apesar de o fenômeno da informatização judicial estar presente em diversas outras nações, o Brasil assume posição de destaque tanto no que tange a abrangência com que esse sistema vem se estabelecendo, quanto ao volume de processos em formato digital[10].
Podemos destacar no campo internacional na implementação de sistemas de processos judiciais eletrônicos a experiência norte-americana, com o chamado Public Access to Court Electromic Records (PACER), que fornece suporte para os processos judiciais eletrônicos, bem como a consultas de informações sobre os mesmos, criado em 1988; a iniciativa alemã, em 2005, com o advento da chamada “Lei de Comunicação Eletrônica no Judiciário”, que disciplina a troca de documentos eletrônicos, bem como o e o armazenamento dos autos judiciais em meio eletrônico; e a empreitada portuguesa, na instalação do sistema Citius, o qual também promove o que convencionou-se chamar de “desmaterialização dos processos” nos tribunais judiciais.