É sabido que o advogado é indispensável à mediação e, a Constituição brasileira vigente ainda determina que o advogado seja indispensável à justiça. De maneira que se revela proveitosa a reunião do mediador com os advogados das partes quando se relembra que as leis brasileiras e particularmente o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil preconiza expressamente a colaboração dos advogados no procedimento de mediação ou conciliação (art. 26 da Lei 13.140/2015).
Outro fato relevante é quando ocorre de um dos mediandos estar acompanhado de seu advogado e, o outro mediando não. Quando cumpre ao mediador decidir, se poderá ou não dar prosseguimento, mas somente quando houver o equilíbrio entre as parte não se observando a instauração de vantagem entre estes, caso contrário, deverá o mediador suspender a mediação e, aconselhar a parte desassistida e desacompanhada a procurar a Defensoria Pública, ou então, constituir advogado.
Sabemos que o conflito humano é realmente inevitável e, o tempo só veio adicionar maior complexidade a teia estratégica das relações humanas, o que faz com que a controvérsia, a lide e litígios aumentem assombrosamente.
Segundo dados informados pelo Conselho Nacional de Justiça no Brasil, o nível crescente de litígios registrou em 2012 o total de 28.200.000 de novas ações comparado com que antes era registrado ainda em 1988 que era de 350.000.
Ressalte-se que não é exclusividade brasileira, pois diversos países no mundo já registraram também o exorbitante crescimento dos conflitos judiciais.
Analisando criticamente os principais fatores propulsores de tamanha litigiosidade, observa-se a insegurança jurídica diante a prolífera legislação brasileira e a dificuldade de se obter sua aplicação de forma bem-sucedida; há, ainda, a privatização de serviços públicos e também o progresso bancário e mercantil e de diversos setores da economia pátria.
Aliado também ao aumento real do salário mínimo e os programas de distribuição de renda que majoraram o poder de compra de milhões de cidadãos, que se tornaram ativos consumidores do mercado brasileiro.
A cultura moderna consolidou a crença de que a melhor forma de solução de conflitos é a oferecida pelo Estado, pelo Judiciário, através do magistrado e dentro da dialética do processo judicial tendo regras e princípios determinados, o que já fora objeto de discurso no STF na posse da Presidência da mais alta corte judiciária no Brasil.
Houve a franca advertência de que há de se debelar a cultura judicialista que se estabeleceu no Brasil, segundo a qual todas as questões precisam passar pelo crivo do Judiciário para serem resolvidas.
O notório e estrondoso abarrotamento do judiciário pátrio torna tormentosa a busca pelo ideal de justiça que não mais significa dar a cada um, o que é seu, mas atender aos jurisdicionados dentro da propalada duração razoável do processo.
Pois em priscas eras, Rui Barbosa já advertira: “Justiça tardia é justiça nenhuma”.
Diversos esforços empreendidos pelo poder público foram efetivados, desde as sucessivas reformas do CPC de 1973, até mesmo a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais visando-se com celeridade e eficiência atender a reticente cidadania dos jurisdicionados.
Ainda no contexto evolutivo, entrou em vigor recentemente o neoprocessualista Código de Processo Civil de 2015, em 18 de março de 2016 trazendo diversas inovações para se debelar a cultura adversarial e, buscar a justiça restaurativa e a cultura da paz através da mediação e conciliação (além de também prevista a remodelada Lei de Arbitragem pela Lei 13.129/2015[1]).
É preciso destacar que o advogado, nesse contexto, possui um papel diferenciado podendo ser facilitador para se obter o melhor resultado que possível e, ainda, o mais célere, pois com o diálogo cooperativo é possível encontrar a solução conjunta e consensual, dirimindo os problemas e, concorrendo para o deslinde do procedimento.
Lembremos que o Código de Ética e Disciplina da OAB[2] prevê em seu artigo 2°, inciso VI que dentre os deveres do advogado está “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”.
Em termos metafóricos “não se deve tentar apagar o incêndio com um balde de gasolina”. Atente-se também que é relevante o dever de urbanidade principalmente devido ao cross examination permitido expressamente pelo CPC de 2015, assim poderá inquirir, ou mesmo, solicitar esclarecimentos diretamente dos sujeitos do processo, sejam as partes, as testemunhas, peritos ou terceiros.
Os mecanismos de solução de conflitos podem ser classificados em dois grupos, a saber: os autocompositivos, com características cooperativas e dialógicas e, os heterocompositivos, com características decisórias. Mas, ressaltando que nem sempre os métodos heterocompositivos se valem de poderes decisórios para providenciar a adequada solução dos conflitos de interesses.
Nesse segundo grupo figuram a arbitragem, que possui natureza voluntária e incidente sobre os direitos disponíveis e a jurisdição estatal, de submissão compulsória.
A referida diferenciação nos conduz a uma figura idealizada e didática chamada de Pirâmide da Solução de Conflitos[3], cuja indicação implica em afirmar que todo conflito só se resolve de forma terminativa por um único mecanismo, apesar de que podem ocorrer outros, durante o processamento do conflito, que tem em sua base a negociação, passando depois pela mediação, conciliação e arbitragem e, no topo está o Poder Judiciário que prima em ser o guardião da solução das controvérsias, além de ser o único que pode coercitivamente dar eficácia às decisões originárias diante dos demais métodos.
Ao percorrermos da base até o topo da referida Pirâmide[4], com o uso da sucessão de mecanismos, majora-se sensivelmente a intervenção de terceiros alheios ao conflito, robustece-se o formalismo, agravando-se a litigiosidade e, o processo então tende a se tornar penosamente mais duradouro e menos eficaz.
A mediação é, pois, instituto caracterizado pela não adversidade, além de se peculiarizar pela voluntariedade, imparcialidade, independência e sigilo.
A intervenção do mediador que é solicitada e aceita pelas partes, demonstra claramente que é um terceiro imparcial, isento e, ainda que as decisões permaneçam sob a responsabilidade dos envolvidos no conflito.
A principal função do mediador é a de facilitar a comunicação entre os litigantes e, detectar as possíveis causas do conflito. Na mediação são usadas as técnicas de comunicação e negociação que devem ser aplicadas até mesmo no Judiciário, buscando-se de forma pacífica as soluções mais adequadas que satisfaçam os interesses dos mediandos, concretizando a justiça e minimizando-se os custos e o tempo gasto com todo o deslinde.
A vontade dos mediandos devem ser atentamente ouvida e respeitada, cabendo ao advogado e ao mediador nas devidas proporções e dentro de suas atribuições, trazer esclarecimentos específicos para trazer a lume, os laços fundamentais do relacionamento existente entre os mediandos, a fim de decifrar as reais necessidades e interesses que duelam no litígio.
A mediação proporciona a integral solução do conflito, visando não somente dirimir a lide presente, mas igualmente restabelecer o relacionamento entre os litigantes que prossegue para além da controvérsia, e, assim prevenindo o aparecimento de conflitos futuros. Eis, então a sua função prospectiva.
É preciso não olvidar que durante o procedimento mediacional não existem apenas os critérios concretos objetivos, mas igualmente as questões e busilis subjetivos. Todo o procedimento da mediação visa reconstruir o diálogo entre as partes envolvidas, também os capacita para que sozinhos possam resolver seus próprios conflitos. Eis, então a sua função pedagógica.
É importante que os advogados e advogadas se qualifiquem e desenvolvam novas habilidades principalmente para atuarem durante a mediação, aperfeiçoando as técnicas de comunicação e negociação e, mesmo, em sua atuação nos chamados MESC’s (Mecanismos Extrajudiciais de Solução de Conflitos) de forma a auxiliar seu cliente, na obtenção de resultados céleres, úteis, eficazes e plenamente reconhecidos pelo Judiciário.
A mediação está em harmonia e sintonia com o preâmbulo da Constituição Federal de Brasileira de 1988 principalmente por se inserir no Estado Democrático de Direito onde se assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade e a segurança e a justiça reconhecida como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a solução pacífica das controvérsias.
Também a Resolução 125 do CNJ, de 29 de novembro de 2010 estimula sinceramente que os próprios órgãos judiciais estatais ofereceram mecanismos de soluções de controvérsias, em especial, os chamados meios consensuais, tais como a mediação e a conciliação. Aliás, previu a implantação de tais serviços gradativamente no prazo de doze meses.
Há, sem dúvida, a necessidade de mudança de cultura abandonando-se a litigiosidade e a solução via julgamento, para se migrar para a cultura da paz e, em prol dos ideais da justiça restaurativa.
O advogado deve buscar a capacitação e o aperfeiçoamento para atuar também na mediação. E muitas dessas habilidades requeridas, infelizmente, não são adquiridas na formação acadêmica, mas são possíveis de serem conquistadas pela prática pessoal e profissional, com a influência de saberes interdisciplinares, bem como através de formação específica atinente a mudança de cultura.
As técnicas específicas de escuta ativa, da análise e de definição de interesses auxiliam a comunicação entre os litigantes visando a flexibilização de posições ortodoxas, na busca de opções e soluções eficazes, especialmente entre as pessoas que possuem vínculo que vai perdurar.
A sensibilização através do diálogo dos mútuos interesses e necessidades faz com que a mediação requeira uma postura colaborativa do advogado, que continua a atuar na defesa do interesse do cliente. Mas, não diante de uma arena e nem num ringue, mas num plano cooperativo e diálogo já preconizado pelo art. 6° do CPC/2015.
O advogado deve, a priori, verificar se de fato a mediação é o meio adequado para se compor a lide e, se for, pode haver a fase de pré-mediação.
É mesmo curial que o advogado venha cientificar seu cliente sobre o significado da audiência de mediação ou conciliação, devendo explicar o procedimento da mediação bem como diferenciá-la dos demais métodos de resolução de conflitos.
Deve, ainda, levantar e indicar as posições do cliente, usando para tanto a investigação através de questionamentos, a fim de visualizar e mapear todo conteúdo do conflito.
Existem as questões subjetivas e, que em geral, não estão claramente expostas, e que são finalmente compreendidas com o devido o mapeamento do conflito que dá acesso a panótica capaz de satisfazer a todos os interesses simultaneamente de ambas as partes, arquitetando uma negociação ou finalizando um acordo com maior probabilidade de obtenção de resolução satisfatória.
Atentamos que as decisões que ocorrem antes da mediação são muito relevantes, pois autorizam o advogado a se preparar adequadamente, diminuindo em grande parte a falha no procedimento.
As diretrizes para o desenvolvimento exitoso da mediação devem ser lidas e obedecidas conforme a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015.
Convém sublinhar que se resguardam os direitos, pois durante o procedimento de mediação, resta suspenso o prazo prescricional a partir da data de assinatura do termo inicial.
Cabe ainda o advogado, cabalmente esclarecer ao cliente sobre a assinatura do termo inicial de mediação, inclusive sobre a cláusula de confidencialidade e da forma de pagamento de custas judiciais.
Aliás, como a maioria das vezes, há a famosa triangularização entre o juiz, autor e réu, cumpre ao causídico advertir seu cliente que o mediador não decide e nem julga, mas apenas funciona como facilitador para a tomada conjunta de decisões pelas partes, auxiliando na identificação de seus interesses, cuidando do ambiente da mediação para que seja favorável à formação de acordo que pode ser mais eficaz e célere e, por vezes, até mais efetivo para a plena resolução do conflito.
Vige ainda a possibilidade de reuniões em separado com apenas uma das partes durante a mediação, devendo o advogado dar ciência ao seu cliente que isto não significa que o mediador esteja preterindo ou preferindo uma das partes no conflito.
Deve ainda esclarecer que a reunião em separado visa dar a devida atenção a cada parte, na procura de subsídios suficientes para a entabulação de um futuro acordo.
Há de se esclarecer que o papel do mediador é diferente daquele conhecido por processo judicial, de sorte que o comportamento adversarial e, por vezes, belicoso não é adequado no procedimento da mediação.
Desta forma, o advogado deve estar em harmonia com o espírito cooperativo que tanto caracteriza os mecanismos autocompositivos. Para que o representado não perca a oportunidade de expressar-se posto que não esteja submetido a julgamento, podendo fazer perguntas, tirar dúvidas, minudenciar a história que envolve o conflito e, até mesmo, desistir do procedimento de mediação.
Sua vontade é livre e soberana, mas deve atender ao dever de urbanidade e atender ao mínimo civilizatório.
Conforme o entendimento de John W. Cooley a postura do cliente influencia diretamente no desenvolvimento da mediação como um todo.
A cena não deve ter protagonista e antagonista, deve haver um contexto de equidade e cooperação, não sendo o lócus de acusações ou de defesas.
Deve o advogado estar ciente que o procedimento da mediação é certo, onde os representantes dos litigantes devem apresentar de forma sucinta a controvérsia, devendo pontuar o cliente de forma clara o conflito, tendo em vista a informalidade do procedimento, é possível que as partes no transcurso da mediação mudem os seus objetivos, respondendo aos estímulos do advogado e do mediador.
Nas disputas financeiras, por exemplo, o advogado deve ter planejadas as estratégias e as possibilidades de propostas determinando logo o valor mínimo aceitável sem, todavia, revelá-lo.
Já quanto às questões não financeiras, todos os envolvidos na mediação precisam exercer a criatividade, apresentando diversas sugestões possíveis para a satisfação dos interesses das partes.
É fundamental a relevância que a avaliação do advogado faz no decorrer da mediação e que seja o mais realista que possível, sopesando os pontos fracos e fortes, pois a decisão está e permanece nas mãos dos envolvidos no litígio.
A mediação para obter o devido êxito depende que as partes sejam responsáveis por decidirem ou não, por um acordo, sendo indispensável à apresentação de procuração contendo expressos poderes para transigir e negociar, posto que a sua ausência acarrete a frustração na outra parte inviabilizando qualquer possível acordo.
A atuação do advogado perante a política pública de tratamento adequado dos conflitos incluiu a observância de princípios ou negociações dos méritos que se resume em quatro pontos fundamentais tendo em vista o método de negociação de Harvard[5] que são:
- Separe as pessoas do problema;
- Concentre-se nos interesses, não nas posições;
- Crie variedade de possibilidades antes de decidir o que fazer;
- Critérios (que tem por base um padrão objetivo).
Quando as negociações[6] se transformam em uma disputa, os negociadores frequentemente desenvolvem opiniões negativas sobre o outro. É imperioso que os negociadores pautam suas propostas e condutas pela boa-fé, assim se afastando do ceticismo e gerando uma desvalorização reativa.
Diante de divergências entre os envolvidos, ou mesmo quando surgirem dúvidas quanto à condução do procedimento da mediação, será indicada e recomendável que o mediador reforce a cooperação, sendo chamado para dar a contribuição sobre o debate interno, podendo até solicitar o afastamento temporário do advogado, durante a etapa determinada da mediação.
Sendo concluída a mediação de forma satisfatória, impõe=se a necessária redação do acordo, dotado de cláusulas precisas e objetivas, a fim de se evitar os conflitos futuro, além do que, caso a mediação, não alcance o seu objetivo que é a resolução do conflito e poderá inclusive eliminar os pontos de controvérsia e, favorecer além de facilitar a futura retomada dos entendimentos.
Uma vez que a mediação é bem-sucedida, normalmente os advogados conseguem adotar comportamento amistoso, colaborando com maior facilidade, para resguardarem os interesses de seus clientes.
O cumprimento da mediação é, em regra, maior e mais frequente do que o de decisões judiciais, tendo em vista que este instituto cria todas as condições de incentivo ao cumprimento de obrigação pactuada, como por exemplo, o devedor que vem a pagar integralmente a dívida ou o pagamento parcelado, seja respeitado após o fim do procedimento, em se cogitando de conflitos financeiros.
Para a elaboração do termo final da mediação, devem ser observados seguintes os requisitos, a saber:
a) qualificação das partes e dos seus procuradores, prepostos, quando houver; sendo importante verificar se a carta de preposição confere poderes para a pessoa física apresentada representar a pessoa jurídica na demanda;
b) o resumo do conflito, narrando suas principais características, narrativas e interesses em colidência;
c) a descrição do acordo, com os direitos e obrigações de cada parte que anuir, ou a declaração de não ser mais possível a obtenção de uma solução consensual;
d) local, data, assinatura do mediador, e, caso tenha sido celebrado o acordo, também as assinatura das partes e dos seus respectivos procuradores (advogados), quando houver.
Lembremos que o termo final da mediação constitui o título executivo extrajudicial e, que após ser homologado judicialmente, tornar-se-á título executivo judicial.
Cumpre também observar que em caso de ser necessário o procedimento de cumprimento de sentença, poder-se-á igualmente levar a protesto o referido título executivo judicial, inclusive solicitar a negativação de cadastro creditício do executado inadimplente.
Devendo ainda constar detalhadamente no acordo judicial firmado o resumo do caso concreto debatido, a finalidade do acordo, os direitos, condições e formas de cumprimento deste, bem como a previsão de multa e juros de mora por descumprimento ou mora, e indicar a legislação que regerá as obrigações e eventuais penalidades.
O Conselho Federal da OAB possui ainda uma Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem (CEMCA) que instituiu órgão consultivo para atuação juntamente com o Colégio de Presidentes de Comissões de Mediação e Arbitragem das Seccionais Estaduais da OAB e entidades nacionais que também reúne as Comissões Seccionais e as entidades de âmbito nacional.
Enfim, os advogados e advogadas brasileiras devem se comprometer em envidar esforços no sentido de se capacitar também para a cultura do não litígio[7], e para concretização da cultura da paz e voltada para a justiça restaurativa, sempre pautada no consenso e na colaboração a fim de que estejam habilitados para propiciar a solução do conflito não apenas pela via judiciosa, mas, principalmente, pela negociação, mediação ou conciliação ou arbitragem bem como outro método compositivo que se mostre adequado.
O advogado deve, portanto ser capaz de promover a efetividade da justiça e da pacificação social.
Referências:
CINTRA, Roberto Ferrari de Ulhôa. A sociedade civil e o Judiciário. Disponível em:http://www.aui.org.br/artigos/docs/A_sociedade_civil_e_o_Judiciario-Roberto_Ulhoa_Cintra.pdf Acesso em 24.01.2017.
MAIA NETO, Francisco. O papel do advogado na Mediação. In: Arbitragem, Mediação. A Reforma da Legislação Brasileira; ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luís Felipe (coordenadores). São Paulo: Atlas, 2015.
COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Tradução René Loncan. Brasília: UnB, 2001.
MENDES, Gilmar Ferreira. Posse na Presidência do STF