1.1 Contextualização Histórica
Tem-se, como fruto material de um desenvolvimento teórico continuo, a supranacionalização do que se conhece simplistamente por Direitos Humanos, corporificando-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). A motivação para que fosse positivado, embora haja conexão direta e, de certa forma, tenha sido uma resposta imediata aos acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, é a ideia de que o ser humano, por sua natureza, é titular de direitos que devem ser observados independentemente dos regimes político-sociais aos quais esteja inserido. Nesse primeiro sentido, Valério de Oliveira Mazzuoli (2012, p. 832) diz sobre o a positivação desses direitos que:
Trata-se, do direito pós-guerra, nascido em decorrência dos horrores cometidos pelos nazistas durante este período (1939-1945), e que foi marcado por inúmeras violações de direitos humanos. (...) O legado do Holocausto para a internacionalização dos direitos humanos, portanto constituiu na preocupação que gerou na consciência coletiva mundial da falta de uma arquitetura internacional de proteção desses direitos.
Apesar de ter-se instaurado progressivamente o sistema internacional de proteção aos direitos humanos a partir deste momento pós-guerra, esta não é uma preocupação advinda apenas dele. Segundo estudo de Melina Girardi (2009, p. 48) é de São Tomas de Aquino a mais remota, até onde se tem conhecimento, utilização da expressão “dignitas humana”, indicando que o simples fator humano é o suficiente para ensejar o direito a dignidade.
Na mesma linha de raciocínio, recorda-se que Immanuel Kant assevera a imoralidade em atribuição de valores monetários ao indivíduo humano. Entende-se daí a idéia do Jusnaturalismo, teoria na qual o Direito é algo que existe acima da vontade do homem; é algo que independe deste, sendo, portanto imutável, universal e, principalmente, inviolável.
No âmbito da proteção internacional da pessoa humana apresentam-se três vertentes: direitos humanos, direito humanitário, e direito dos refugiados. Antônio Augusto Cançado Trindade (2004, p.01) critica a referida divisão, segundo ele, feita por uma raiz doutrinária clássica, que está intimamente ligada à origem histórica de cada uma dessas “seções”.
Note-se que o direito internacional humanitário, sob a ótica dessa divisão, tem o animus específico de amparar as vítimas de conflitos armados. As Convenções de Genebra e seus Protocolos Facultativos são textos que expressam essa vertente, orientando os conflitos armados e tangendo-os à minimização de seus efeitos, determinam medidas para evitar e eliminar as violações aos direitos humanos amparando tanto os indivíduos que não participam dos conflitos quanto aqueles que, enfermos, feridos ou prisioneiros de guerra, deixaram de participar como combatentes.
São quatro as Convenções: a I Convenção de Genebra protege os soldados feridos e enfermos durante a guerra terrestre, a II Convenção de Genebra busca a proteçãodos militares feridos, enfermos e náufragos durante a guerra marítima, a III Convenção de Genebra aplica-se aos prisioneiros de guerra, a IV Convenção de Genebra outorga proteção aos civis, inclusive em território ocupado.
Há três Protocolos Adicionais: o Protocolo Adicional I trata dos conflitos internacionais, o Protocolo Adicional II trata dos conflitos não internacionais, e o Protocolo Adicional III – emblema distintivo adicional, o qual foi redefinido, unificando em um “cristal vermelho”, que pode ter em seu centro imagens que identifiquem qual grupo está a frente daquele sítio.
Já o direito dos refugiados, em breve síntese, tem por objetivo a restauração das condições mínimas de dignidade àqueles que se viram obrigadas a deixar seu Estado de origem. A Convenção dos Refugiados entende por refugiado aquele que, tendo fundado temor de ser perseguido e não podendo recorrer a proteção de tal país, ou ainda, aquele que não pode regressar ao seu país de origem, abriga-se em outra nação.
Esta “compartimentalização”, como bem pontua Antônio Augusto Cançado Trindade (2004, p.01), está há muito superada, considerando-se que tanto a doutrina quanto a prática contemporânea não só admite, como também incentiva, a aplicação de normas protetivas simultâneamente:
Passamos da compartimentalização à convergência,as aproximações ou convergências entre estas vertentes da proteção internacional da pessoa humana se manifestam em nossos dias não só nos planos conceitual, normativo e hermenêutico, mas também no plano operacional. Esta alentadora evolução se dá, em última análise, em benefício do ser humano, destinatário das distintas normas internacionais de proteção.
A onda tripartite de proteção internacional da pessoa humana foi também desencadeada por uma semente de pensamento filosófico Iluminista, que pode ser observado em atos como a Petition of Rights de 1628, tendo como fundamentos a proteção da liberdade pessoal contra a prisão arbitrária e o reconhecimento do direito de propriedade; o Habeas Corpus Act de 1679, que novamente concernia à prisão arbitrária; e a Bill of Rights de 1689, que fortalece a divisão de poderes, cria o direito de petição, institui a imunidade parlamentar bem como vedação a aplicação de penas cruéis.
Além disso, o pensamento Iluminista motivou os ideais abolicionistas, trazendo em seu bojo a necessidade de tratamento igualitário entre os povos. No âmbito brasileiro, Joaquim Nabuco em seu prefácio de “O Abolicionismo” (2000, p.01) já tratava sobre “o elemento da dignidade humana em nossa legislação, para a qual a escravidão, apesar de hereditária, é uma verdadeira mancha de Caim que o Brasil traz na fronte”.
Diferem-se, entretanto, da Declaração Universal - no que tange aos indivíduos destinatários das normas protetivas - pois visavam resguardar apenas determinadas classes, não estendendo a aplicabilidade destas normas àqueles mantidos a margem da sociedade. Destarte, as evoluções normativas anteriores à Declaração Universal eram limitadas a questões pontuais, sem jamais promover a noção de igualdade entre os povos ou ainda a obrigação universal de proteção à dignidade da pessoa humana.
Ambas as proposições, motivadas, em especial, pelos horrores perpetuados pela Segunda Guerra Mundial, e a emergência do fenômeno do totalitarismo nazifascista, e aos métodos utilizados por estes para sua expansão,contribuíram para que houvesse a unânime aprovação da Declaração dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral das Nações Unidas.
Quanto à forma, Valério de Oliveira Mazzuoli (2012, p. 832) elenca as características dos Direitos Humanos, dividindo-os em: historicidade, direitos que se constroem através de lapso temporal acumulativo; universalidade, a mera condição humana é suficiente para titularidade do direito; essencialidade, à prevalência da dignidade humana; irrenunciabilidade, inalienabilidade, não podem ser cedidos gratuita ou onerosamente, são indisponíveis; inexauribilidade pois podem ser acrescidas novas garantias; imprescritibilidade, e vedação do retrocesso, porque aquele permite o acréscimo de novas garantias, e este, torna imperioso que as garantias existentes nunca serão restringidas aquém dos direitos já adquiridos.
1.2 Proteção Universal dos Direitos Humanos (1948/1966)
Misael Lago (2014, p. 1) assevera que em 16 de fevereiro de 1946 o Conselho Econômico e Social das Nações Unidas determinou que o sistema de proteção aos direitos humanos seria coordenado por uma Comissão de Direitos Humanos, ainda por ser criada, e que este seria desenvolvido em três etapas: a primeira deveria elaborar uma Declaração de Direitos Humanos, de acordo com o disposto no artigo 55 da Carta das Nações Unidas, portanto uma fase preliminar que daria ensejo às ações afirmativas e obrigacionais para a promoção dos direitos ali tutelados; na segunda, dever-se-ia produzir um documento juridicamente vinculante, deveria ser um tratado ou convenção internacional; a terceira e última etapa do programa definia a criação de um aparelhamento adequado para assegurar o respeito aos direitos humanos e tratar os casos de violação.
Segundo Alci Marcus Ribeiro Borges e Caroline Bastos de Paiva Borges (2011, p.01):
A Comissão de Direitos Humanos da ONU - CDH foi o principal órgão do Sistema Global. Criada em 1946, por ação do Conselho Econômico e Social (ECOSOC), a CDH era composta de 53 Estados, com mandato de três anos, tendo como função geral promover e proteger os direitos humanos, em âmbito mundial. De 1946 até 1967 – faselegislativa- a CDH dedicou-se, quase exclusivamente, na elaboração do arcabouço normativo destinado à promoção dos direitos humanos, especialmente da Declaração Universal de 1948 e dos dois grandes Pactos Internacionais, de 1966.A partir de 1967 a Comissão iniciou sua fase de implementação, mais intervencionista, assumindo um papel de apreciação de casos de violações de direitos humanos, seguindo, para isso, basicamente, dois procedimentos criados pelo Conselho Econômico e Social da ONU: o Procedimento 1235 e o Procedimento 1503 (...) Acusada de não ter poder suficiente para tomar decisões mais eficazes referentes às denúncias de violações de direitos humanos, de ser “seletiva e excessivamente politizada” em relação às medidas a serem adotadas contra Estados violadores de direitos humanos e até mesmo de ser complacente com diversos países que colocavam seus interesses acima dos direitos humanos, a Comissão de Direitos Humanos foi dissolvida e substituída pelo novo Conselho de Direitos Humanos.
Somando-se 30 artigos, a Declaração formalizava questões sociais, econômicas e culturais, dando ensejo a pactos internacionais sobre os Direitos Humanos: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que foi aprovado em 1966 e entrou em vigor em 23 de março de 1976, e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado em 1966 e entrou em vigor em 03 de janeiro de 1976.
Realizou-se em Teerã, no ano de 1968 a Primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos, que tratou da indivisibilidade dos direitos humanos tutelados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos com intuito de promover a instituição de um Pacto Internacional de Direitos humanos com natureza jurídica vinculante para complementação do sistema gerado pela Declaração.
Segundo Antônio Cançado Trindade (2004, p. 167), esta Convenção representou, de certo modo, a gradual passagem da fase legislativa, de elaboração dos primeiros instrumentos internacionais de direitos humanos (a exemplo dos dois Pactos das Nações Unidas de 1966), à fase de implementação de tais instrumentos. Dividiram-se esse intuito nos dois Pactos Internacionais: Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Para a garantia desses direitos é necessária, e a partir de então, obrigatória ações positivas e negativas do Estado.
A normatização promovida pela Assembléia dividia os Direitos Humanos em duas gerações: a primeira geração de direitos humanos, liberdades fundamentais (como pensamento, religião, expressão, igualdade sexual); e os direitos de segunda geração, os direitos econômicos, sociais e cultuais como educação, saúde, oportunidades de trabalho, moradia, transporte, previdência social, participação na vida cultural da comunidade, das artes, manifestações artísticas.
Atualmente têm-se a terceira geração, ou direitos da fraternidade (direitos difusos); e fala-se também em quarta geração, que para Noberto Bobbio (1992, p.6) “tratam-se dos direitos relacionados à engenharia genética”.
1.3 Pactos de San José da Costa Rica (1969)
A Convenção Americana de Direitos Humanos é popularmente conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, por ter sido, em 22 de novembro de 1969, pactuada entre os entes da Organização de Estados da América (OEA) durante a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica.
O Pacto, exemplo de ações conjuntas entre Estados para a promoção dos direitos humanos, objetiva a consolidação de um “regime de liberdade e de justiça social”, tomando por base“os direitos humanos essenciais”. A Declaração Universal dos Direitos Humanos influencia o texto desta Conferência, na medida em que busca igualmente o ideal do ser humano livre, apto a defender seus direitos civis e políticos e reitera em seu preâmbulo que “só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos”.
Para que se dê efetividade ao pactuado pelos países integrantes da OEA, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem como destinação a avaliação e julgamento das denúncias feitas à comissão quanto às violações deste tratado.
1.4 Direitos e Garantias Constitucionais
Após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, e as ações sistêmicas para a promoção destes, os Estados organizaram-se com o intuito de recepcioná-los e inserí-los nos ordenamentos jurídicos pátrios, seja por leis, emendas, estatutos ou outras maneiras de tê-los positivados. No Brasil, uma vez que a Constituição vigente é posterior a esse momento histórico de promoção dos direitos do homem, inseriu-se na própria Constituição de 1988 valores, direitos e obrigações do estado e da sociedade em promover esses direitos.
Segundo Flávia Piovesan (2014, p. 19), a concepção contemporânea de direitos humanos é uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, na qual os valores da igualdade e liberdade se conjugam e se completam, trazendo consigo duas consequências que salientam-se:
Na revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções no plano nacional em prol da proteção dos direitos humanos; isto é, transita-se de uma concepção “hobbesiana” de soberania centrada no Estado para uma concepção “kantiana” de soberania centrada na cidadania universal, segundo Celso Lafer, na leitura de Flávia Piovesan e na cristalização da ideia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de Direito.
Fica claro, portanto, que o sistema jurídico brasileiro norteia-se de acordo com os anseios mundiais pela proteção dos direitos do indivíduo, note-se que o artigo 5º da Constituição Federal elenca e abrange a grande maioria dos direitos que se entende ser inerentes à pessoa humana. Encontramos na Carta Magna Brasileira expressões como: direitos humanos, no art. 4º, inc. II; direitos e garantias fundamentais, epígrafe do Título II, e art. 5º, §1º; direitos e liberdades constitucionais, art. 5º, inc. LXXI e direitos e garantias individuais, art. 60, §4º, inc. IV, como alui Sarlet (Apud Boaventura, 2010, p.27).
Entretanto, nem sempre o que é positivado alcança os anseios da comunidade internacional ou nacional. A exemplo tem-se a lei 9.455/1997. A Lei de Tortura, como ficou conhecida, apesar de proporcionar a concretização da criminalização e definição da Tortura, gerou reações não apenas festivas em relação a esta, que foi acusada de ter sido um remendo mal feito para fornecer uma rápida e desastrosa resposta à comunidade internacional em relação a um fatídico acontecimento envolvendo militares e suas ações exacerbadamente ofensivas em comunidades pobres.
À época, o jornal Folha de São Paulo publicou o artigo do jornalista Fernando Rodrigues (23 de abril de 1997), o qual fez duras, e sinceras críticas à nova legislação:
O problema é que, por ser malfeita, para dizer o mínimo, essa nova lei abrandou algumas penas para crimes de tortura que já estavam tipificados em diversas legislações. Para ficar só em um caso, houve uma redução da pena para crime de tortura seguido de morte quando a vítima é uma criança ou adolescente. A lei sancionada por FHC contém um trecho cifrado que poucos entendem. FHC certamente não entendeu. É o artigo 4º, que determina o seguinte:
“Revoga-se o artigo 233 da lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -Estatuto da Criança e do Adolescente”.
Esse artigo revogado estipulava penas para quem submetesse crianças ou adolescentes a tortura. Casos que resultassem em morte da criança torturada geravam uma pena de 15 a 30 anos. A nova lei reduziu a punição. Hoje, a pena para esse crime varia de 9 anos e 4 meses a 21 anos e 4 meses. No caso de morte, se o criminoso for um agente público (um policial, por exemplo) a pena pode subir para até 26 anos e 8 meses -ainda menor do que estabelecia o artigo revogado do Estatuto da Criança e do Adolescente. É importante dizer que a lei da tortura foi aprovada pela Câmara e pelo Senado. Houve uma sucessão de erros, corroborada por FHC. A idéia do governo era responder com rapidez ao caso de violência da PM em Diadema. O resultado foi trágico. Hoje, quem tortura e mata crianças tem pena menor do que tinha antes de FHC dar uma canetada e sancionar a lei.
Outro exemplo é a Lei da Anistia, criticada não só pela OAB, por meio de Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF nº 153, na qual alegou-se que a aceitação desta lei implicaria “desrespeito ao dever, do Poder Público, de não ocultar a verdade; aos princípios democrático e republicano; ao princípio da dignidade da pessoa humana”, mas também por meio de ação perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que sentenciou o Estado Brasileiro declarando a invalidade da Lei da Anistia, condenando a revogá-la e determinando a investigação da verdade dos fatos ocorridos na Guerrilha do Araguaia e a punição dos responsáveis pelos crimes de lesa-humanidade cometidos naquela oportunidade.
1.4.1 Princípios Constitucionais Brasileiros
Conforme leciona Luis Gustavo Esse (2012, p. 01), muitos do meio jurídico entendem que pactos como o Pacto de San José de Costa Rica são uma evolução no ordenamento jurídico brasileiro, este em específico, principalmente em seu ponto mais polêmico, a inadmissibilidade de prisão por dívida.
Entretanto, estes são frutos de uma evolução histórica do subcontinente latino-americano, que deixava o século XX com o ideal de modificar o cenário de miséria, exploração e regimes instáveis, que sempre marcaram a região.
No Brasil, ainda de acordo com Esse (2012, p. 01):
A Emenda Constitucional nº. 45/2004, que conferiu aos tratados e convenções de direitos humanos, nos quais o Brasil seja parte e que forem aprovados pelo congresso nacional, em votação de dois turnos, por três quintos de seus membros, são equivalentes a emendas constitucionais. Antes da Emenda, os tratados e convenções sobre direitos humanos, já gozavam de tratamento especial no ordenamento jurídico brasileiro, por força do Art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, que admitia a existência de outros direitos e garantias individuais decorrentes de tratados internacionais nos quais o Brasil fosse parte, desta forma, os tratados internacionais que versassem sobre direitos humanos, eram tidos como normas adicionais assecuratórias de direitos.
Enseja-se, desta forma, que a própria Constituição Brasileira de 1988 ornamente-se de forma a permitir que sejam acolhidas neste ordenamento jurídico normas que versem sobre direitos supranacionais, desde que aprovados em acordo com o que esta exige, tal como uma lei ordinária, como consolidado pelo STF naADIN nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001:
No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. [...] uma vez incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes.
São cinco fases para que seja suprida a exigência constitucional brasileira quanto à recepção normativa, ainda segundo a mesma ADIN nº 1.480-3/ DF: negociação e assinatura, delegadas ao Ministro das Relações Exteriores ou Chefe de Missão Diplomática; mensagem ao Congresso; aprovação parlamentar mediante decreto legislativo, o procedimento legislativo de aprovação inicia-se na Câmara dos Deputados e segue para o Senado, visando à edição de um decreto legislativo, cuja promulgação é deflagrada pelo Presidente do Senado; ratificação, quando o documento que deverá ser enviado ao país depositário; e promulgação do texto do tratado mediante decreto presidencial, que promove a executoriedade do ato internacional que passa então a “vincular e obrigar no plano no plano do direito positivo interno”.