RESUMO: O Regime Diferenciado de Contratações, instituído pela Lei nº 12.462 de 2011, disciplina um procedimento licitatório com novidades em relação à legislação vigente com o objetivo de imprimir celeridade e trazer maior eficiência às contratações públicas. Alvo de diversas controvérsias, o diploma legislativo trouxe dispositivos que certamente serão incorporados ao regime tradicional de licitações e contratos, ampliando ainda mais seu campo de aplicação. O presente trabalho aborda seus aspectos gerais, e a análise dos pontos inovadores e peculiaridades do novo regime, cuja aplicação representa um importante esforço em prol da modernização e eficiência dos certames licitatórios.
Palavras-chave: Licitação; Regime Diferenciado de Contratações; contratos públicos.
INTRODUÇÃO
A Lei nº 12.462/2011, chamada Lei do RDC, trouxe acaloradas discussões jurídicas sobre o tema das licitações públicas, não restritas à comunidade acadêmica ou a operadores do Direito. Logo de início, foram apontadas flagrantes inconstitucionalidades na lei, com a promoção de exacerbados debates relacionados ao receio sobre a adequada aplicação de suas inovações e a um possível descontrole dos gastos públicos. Passada a euforia, verificou-se procedência de algumas críticas, porém também se observou que a novel legislação trouxe importantes e esperadas soluções para a Administração Pública desenvolver o mister da atividade administrativa relacionada às aquisições públicas. Nas palavras do ministro do Tribunal de Contas da União, Benjamin Zymler, a lei representou “uma evolução em relação à 8.666 e ponta de lança para um novo regime”, na medida em que permitiu “licitações mais transparentes, mais rápidas e eventualmente por preços menores” 1, tornando-se, assim, propulsora de mudança no âmbito das licitações e contratações públicas. Os desafios e questionamentos trazidos pela nova lei ainda estão em fase inicial de enfrentamento. Cabe reflexão crítica, levando-se em consideração o precário ambiente administrativo no qual o RDC terá aplicação, por todos os envolvidos em sua aplicação, seja o legislador, intérprete, os estudiosos do Direito, o particular licitante e contratado, visando o aperfeiçoamento da norma.
O presente trabalho tem como objetivo a análise dos pontos polêmicos trazidos pela referida lei, buscando sempre apresentar, sem pretensão de exaustividade, suas vantagens e desvantagens, com a perspectiva de superação das objeções iniciais e aplicação futura cada vez mais ampla.
1. A INSTITUIÇÃO DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES E SUA RELAÇÃO COM A LEI DE LICITAÇÕES – LEI Nº 8.666/93
A Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, trouxe ao ordenamento jurídico um regime diferenciado para as licitações e contratações públicas, cuja causa principal para sua criação foi a necessidade de tornar mais céleres as contratações de obras e serviços imprescindíveis à realização de importantes eventos esportivos ocorridos no país: a Copa das Confederações de 2013, a Copa do Mundo de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016. Tais eventos esportivos são de grande importância para a sociedade brasileira, principalmente a Copa do Mundo de 2014, dada a importância do futebol no imaginário coletivo brasileiro, sendo uma das manifestações culturais mais importantes do país. Há de se ressaltar também que dado o exíguo prazo para a conclusão das obras, complicadores advindos do numeroso número de cidades-sede em um país de dimensões continentais, acabou por dar caráter de emergência às contratações relacionadas às obras destinadas à Copa do Mundo.
A motivação inicial para adoção do novel sistema licitatório, as circunstâncias extraordinárias trazidas pelo compromisso do governo brasileiro em realizar os megaeventos esportivos, constituiu oportunidade para promover reforma legislativa na área de licitações e contratações públicas, invocando-se inclusive como indicador da necessidade de mudanças a ineficiência da Lei 8.666/93 em atender a contento ao cenário de contratações para as obras e serviços necessários à realização dos eventos. Este fato deixou clara a insatisfação com o regime tradicional trazido pela Lei 8.666/93.
Diante deste cenário, se fez oportuna uma espécie de “experimentação legislativa” trazida pelo Regime Diferenciado de Contratações (RDC), que, de acordo com Marçal Justen Filho2, visa à implantação gradual e controlada de um novo modelo licitatório. Esta solução se tornou interessante na medida em que não se revogou o sistema antigo, criando-se uma sistemática que convive com a anterior para um contexto específico, trazendo uma migração para um novo modelo de forma controlada sem trazer consigo uma ruptura radical e abrupta com o regime vigente.
O sistema licitatório trazido pela Lei nº 8.666/93 e o implantado pelo RDC convivem no ordenamento jurídico, não tendo a Lei nº 12.462 revogado diplomas anteriores que versam sobre contratação e licitação pública, continuando inclusive alguns temas a serem disciplinados exclusivamente pela Lei nº 8.666/93, a exemplo da disciplina dos requisitos de habilitação. Tem-se então grande oportunidade para se construir um novo modelo a partir da observação da aplicação prática da nova legislação, não obrigatória e de aplicação limitada, de onde se pode observar as limitações existentes e, consequentemente, propor soluções não previstas na etapa legislativa, constituindo importante laboratório para a elaboração de normas que incorporem os resultados desta experiência. A experimentação legislativa conduzirá à sobrevivência do regime mais satisfatório às necessidades públicas. Caso bem sucedida a aplicação do RDC, normas com origem no regime trazido pela Lei nº 12.462, somados aos resultados de sua experiência concreta, tendem a substituir a disciplina anterior trazida pela Lei nº 8.666/93.
2. INOVAÇÕES E PECULIARIDADES DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES
A Lei nº 12.462/11 trouxe diversas inovações e peculiaridades frente à legislação vigente que trata de licitações. As inovações buscam imprimir máxima agilidade aos processos ao reduzir a burocracia envolvida nestes, a busca pela maior vantajosidade possível para a Administração Pública, buscando trazer maior precisão das propostas com os custos reais de mercado, transferindo para o particular que tem maior conhecimento sobre as melhores soluções tecnológicas a concepção e execução de objetos complexos, remunerando de acordo com o desempenho o contratado, além de proporcionar diversas soluções ao Poder Público destinadas à condução do procedimento licitatório. Apesar disto, as inovações e peculiaridades trazidas pela nova legislação não estão a salvo de críticas, que, juntamente com as vantagens serão analisadas a seguir.
2.1 Sigilo de orçamento estimado
O sigilo de orçamento estimado trazido pelo art. 6º da Lei nº 12.462/11 é um dos temas mais controvertidos do RDC, tendo inclusive sido dado grande destaque, na mídia, a seu respeito.3 A compreensão deste ponto passa pela análise de sua ruptura (especificamente pelo § 3º) com o pressuposto tradicional trazido pela Lei nº 8.666/93, que consiste na publicação de orçamento estimado da contratação como informação imprescindível aos licitantes ao subsidiar a elaboração de suas propostas. Permanece a necessidade, porém, de divulgação do detalhamento dos quantitativos e demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
A disciplina do orçamento trazida pelo RDC traz diversas consequências para o tema. Primeiramente, na licitação tradicional, o orçamento estimado não se traveste de tanta importância, haja vista que tem a função de mostrar um possível descompasso entre a proposta e o orçamento elaborado, que pode ser saneado pelo particular através da correção de sua proposta ou apontamento de defeitos no orçamento. Já no contexto do RDC, o orçamento possui uma maior relevância, uma vez que se impõe como regra a invalidade das propostas que ultrapassem seu valor, exigindo uma maior precisão que reflita os custos reais de mercado levando-se em consideração as circunstâncias específicas da contratação.
Deverão ser levadas em consideração as decorrências jurídicas do sigilo do valor do orçamento estimado, a começar pela impossibilidade do apontamento de defeitos pelos interessados previamente, o que traz consequências na possibilidade da desclassificação das propostas por preço maior que o estimado, não podendo imputar ao particular concordância com este valor. Devido a isto, a elaboração do orçamento estimado no âmbito do RDC está subordinada a disciplina muito mais severa, trazendo diversas dificuldades, que passam pela assimetria de informações com a iniciativa privada e a dificuldade em obter informações confiáveis.
Em segundo lugar existe a problemática da manutenção do sigilo, que demanda providências concretas rigorosas e eficazes a assegurar sua preservação, através das quais se deve garantir a ausência de qualquer possibilidade de acesso de terceiros ao valor do orçamento, como por exemplo, a contemplação em autos apartados dos procedimentos relativos ao orçamento e a dissociação de atividades e informações entre os agentes administrativos.
O sigilo do orçamento estimado foi consagrado pelo RDC fundado no incentivo à competitividade, onde os participantes deixariam de balizar seus preços no orçamento estimado, que por vezes traz valor superior ao possível, apresentando propostas condizentes com seus custos efetivos, Além disto, a desclassificação das propostas de valor acima ao estimado pelo orçamento prévio sigiloso estimularia os participantes a apresentar a menor proposta possível a ele. Este foi uma das motivações do Legislativo para a adoção de tal regramento, conforme se pode observar do parecer do Senado, de autoria do relator-revisor do Projeto de Lei de Conversão nº 17 de 2011, proveniente da MP nº527/11, que defende o sigilo de orçamento nos seguintes termos:
Em mercados cartelizados, é comum que os agentes econômicos combinem previamente como se comportarão nos certames. Eles dividem o mercado de obras públicas entre si, tornando a licitação um jogo de cartas marcadas, no qual os participantes do conluio já sabem de antemão qual deles irá vencer a disputa. Sabedor de que os outros licitantes irão ofertar a sua de modo que a margem de desconto em relação ao orçamento prévio da Administração seja mínima. Se o orçamento prévio não for divulgado, o cartel não saberá qual é o valor máximo que o Poder Público está disposto a pagar. Com isso, haverá um incentivo à redução dos preços, já que são desclassificadas as propostas em valor superior ao limite definido pela Administração. Como se vê, o sigilo do orçamento, longe de ser uma medida reprovável, como sugerido por setores da mídia, traduz-se em inegável avanço na legislação, constituindo prática recomendada pela OCDE e adotada pela legislação de diversos países, como a França e os Estados Unidos.4
Estes pressupostos, entretanto, são de impossível comprovação prática, além de terem concepção questionável. Primeiramente, a tese que incentiva os licitantes a apresentar valores superiores devido à divulgação do orçamento estimativo não vai ao encontro da natureza competitiva do mercado, uma vez que os participantes não se disporiam a aumentar seu risco de derrota e, ao contrário, buscariam obter a vitória por meio da proposta mais vantajosa ao Poder Público. A hipótese trazida pela lei somente se tornaria realidade caso existisse conluio entre os participantes, uma vez que haveria combinação prévia de quem seria o vencedor na oportunidade, limitando-se as ofertas. Porém, nesta hipótese, de nada adiantaria o orçamento prévio estabelecido pela Administração, uma vez que o preço seria previamente combinado de modo a privilegiar o grupo de licitantes mal intencionados. Deste raciocínio depreende-se que a Lei do RDC reconhece como inevitável o acordo ilegal entre os participantes, e de acordo com Marçal Justen Filho, "a Administração renuncia à repressão deste tipo de conduta reprovável e apenas se satisfaz em obter um preço ao menos igual àquele constante do orçamento estimado."5
Outro argumento que pode ser trazido contrário à utilização do sigilo é a previsão pela Lei do RDC, trazida do pregão, da admissibilidade da competição direta entre os licitantes para se obter o menor preço possível após a apresentação das propostas escritas, ocasião na qual os participantes terão oportunidade de oferecer lances de valor mais reduzido, o que afasta o risco de conluio entre eles, trazendo uma contratação mais vantajosa possível à Administração. Esta possibilidade esvazia o possível problema trazido pela publicidade do valor do orçamento estimado, já que não se extingue a competição quando do atingimento deste valor.
Além disto, a comprovação da tese é problemática, uma vez que não está embasada em levantamentos científicos baseados na avaliação de casos concretos, com estudos estatísticos apropriados com margem de abrangência confiável. Desta forma, o legislador baseou-se apenas em uma opinião, dentre diversas equivalentes entre si.
Há ainda que se arguir a constitucionalidade da previsão legal do sigilo, que em princípio vai de encontro ao princípio da publicidade dos atos administrativos. Tal princípio só pode se excetuado quando existir previsão legal, necessária para o atingimento de certos fins, observando-se a manifestação da proporcionalidade-adequação. No caso em tela, pode-se afirmar que será constitucional o sigilo do valor do orçamento estimado quando a negativa do acesso à informação for apta a promover a ampliação da competitividade e, consequentemente, a obtenção de propostas mais vantajosas, além de não trazer prejuízos a outros princípios e valores constitucionalmente protegidos. Desta forma, afastam-se outros dispositivos legais que disciplinam a publicidade e o sigilo no âmbito da Administração Pública, a exemplo da Lei nº 12.5276.
O sigilo do orçamento não é de adoção compulsória. Retira-se do § 3º do art. 6º que a informação acerca de sua utilização ou não deverá vir expressa no edital, cabendo à Administração decidir num ou noutro sentido. Dever-se-á analisar o caso concreto para se optar, utilizando a motivação em qualquer um dos casos.
Não se pode olvidar dos potenciais efeitos danosos trazidos pelo sigilo do orçamento, uma vez que gera cenário propício à corrupção na medida em que o conhecimento acerca do valor (já que há a desclassificação de propostas de preço que o ultrapassa) traz um grande poder ao potencial interessado com más intenções, concedendo-lhe uma grande vantagem competitiva.
Concluindo, a solução trazida pelo RDC traz benefícios questionáveis, sem a comprovação devida, envolvendo responsabilidades e riscos para a Administração, que dificilmente consistirá em um bom custo-benefício. A Lei não disciplinou, também, as consequências no caso da violação do sigilo do orçamento, deixando lacuna legislativa quanto às possibilidades de sua ocorrência.
2.2 A contratação integrada e seus principais aspectos
A Lei nº 12.462/11 traz em seu artigo 9º a solução da contratação integrada, que consiste em um contrato de empreitada de obra e serviços de engenharia no qual a Administração, a partir de um anteprojeto de engenharia, contrata o particular que assume a obrigação de conceber as soluções, elaborar os projetos básico e executivo e, posteriormente, executar o objeto com fornecimento de materiais, equipamentos, insumos dentre outras coisas necessárias para a entrega do objeto em funcionamento, mediante remuneração dependente da operação em condições predeterminadas. O objeto da contratação integrada é de natureza complexa, vinculada ao desenvolvimento de certa atividade, não abrangendo somente obras e serviços, mas também montagem, testes e a pré-operação do empreendimento. Ressalta-se que pela inteligência do dispositivo legal, somente cabe o uso da contratação integrada caso a obra ou serviço for pressuposto e instrumento para o desempenho de atividades diferenciadas (a exemplo de estabelecimentos fabris, usinas de fabricação de energia, estabelecimentos prisionais, hospitalares, educacionais, etc.), não cabendo para contratos cujo objeto seja apenas obras ou serviços de engenharia. Como se pode observar, há grande semelhança com a empreitada integral (ou contrato turn key), diferenciando-se desta por incumbir ao contratado a concepção da solução além da execução.
Diante da complexidade do objeto e das dificuldades existentes, a elaboração dos projetos básico e executivo é atribuída a um particular especializado, que terá responsabilidade sobre suas escolhas, assumindo os riscos pertinentes. Outra peculiaridade é a remuneração vinculada ao funcionamento adequado e compatível com os requisitos predeterminados. O funcionamento fora destes parâmetros autoriza a rejeição pela Administração, já que houve inadimplemento do contrato pelo particular. Isto configura uma obrigação de resultado, que deve ser remunerada tendo em vista os riscos previsíveis e encargos assumidos pelo particular.
Segundo Marçal Justen Filho, a "contratação integrada destina-se a ser adotada nos casos em que a complexidade técnica do objeto impede recorrer ao conhecimento assentado e exige atribuir ao particular contratado uma margem de autonomia adequada à concepção de soluções inovadoras, de modo a assegurar a obtenção de um resultado predeterminado."7 A introdução da contratação integrada se deu devido ao reconhecimento da incapacidade dos modelos tradicionais de empreitada, essencialmente obrigações de meio, em proporcionar contratações adequadas a estes objetos complexos. Isto posto, não se pode concluir que a contratação integrada possa ser utilizada de forma indiscriminada nos casos que poderiam ser solucionadas utilizando-se de ferramentas tradicionais. Sua utilização há de ser motivada mediante, inclusive, a comprovação de seus pressupostos, somente sendo admitida quando técnica e economicamente justificada. Não há que se falar na adoção da contratação integrada motivada simplesmente pela incapacidade administrativa de elaborar os projetos básico e executivo e executar os demais expedientes administrativos visando uma contratação adequada, tampouco por ser procedimento mais célere. A utilização desta solução acentua a responsabilidade do particular, aumentando os custos devido à locação dos riscos, devendo ser utilizada, então, somente quando estritamente necessário.
A desnecessidade de elaboração de projetos básico e executivo não se traduz no afastamento da necessidade de uma suficiente descrição do objeto e determinação das obrigações das partes. O contrato deve ser minucioso e exaustivo quanto aos resultados esperados com a contratação, contemplando índices objetivos que permitam a avaliação do desempenho do contratado, uma vez que disto dependerá a remuneração dele. Não há impedimento de adoção de obrigações e meio, desde que não interfira na autonomia do particular quanto à assunção de riscos. Exemplo de obrigação de meio que possa ser adotada é a submissão prévia dos projetos à Administração para fins de aprovação, além da exigência de adoção de práticas ambientalmente sustentáveis quando da execução do empreendimento, dentre outras.
Uma crítica que pode ser feita ao dispositivo legal é a ausência de previsão de disciplina pelo edital quanto à viabilidade e exequibilidade da proposta, uma vez que ao atribuir ao particular autonomia para conceber soluções, estas podem ser fantasiosas e tecnicamente impossíveis, envolvendo custos incompatíveis. Diante desta lacuna, o edital deve trazer exigência quanto à apresentação de documentação técnica por parte do particular que comprove a viabilidade e exequibilidade da proposta formulada, devendo-se ter muito mais cautela que nos casos que se utilizam dos regimes tradicionais de licitação.
2.3. A contratação com remuneração variável
O artigo 10 da Lei nº 12.462/11 trouxe uma novidade muito interessante e útil: a remuneração variável, que consiste no pagamento referente ao adimplemento de contratação de obras e serviços de acordo com o desempenho baseado em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega predeterminados no edital e contrato. Esta solução visa remunerar diferentemente, a depender dos variados níveis de satisfação do interesse administrativo, variando do mínimo aceitável ao nível ótimo, nos casos em que é possível esta mensuração, ou seja, quando uma prestação de qualidade superior satisfaz o interesse administrativo em maior grau que o de qualidade inferior, que continua apresentando vantajosidade, desde que acima de um nível mínimo.
Há a identificação do contrato com remuneração variável com o comum, uma vez que a Administração estabelece um padrão mínimo de qualidade aceitável. O que é adicional é o acordo no qual a superação da qualidade mínima atribuirá ao particular uma remuneração proporcional ao índice de qualidade atingido, ou seja, uma contrapartida devida a uma atuação superior ao exigível, tratando-se de claro incentivo a excelência, fomentando a busca por uma maior qualidade, e consequentemente por um maior benefício à Administração. A compensação econômica, além do caráter de prêmio, também tem caráter indenizatório, uma vez que o particular arca com maiores custos destinados ao atingimento de maior qualidade.
Como em hipóteses anteriores, a utilização da remuneração variável depende da presença de pressupostos, como a não essencialidade do nível superior ao mínimo contratual, a desnecessidade de um nível máximo de qualidade, a fixação de um nível mínimo de qualidade, a utilidade diferenciada do desempenho superior ao mínimo contratual, o vínculo de causalidade entre a conduta e o benefício e, por fim, a proporcionalidade entre a remuneração e o benefício. Ressalta-se que a remuneração variada não poderá violar a exigência de recursos orçamentários para a despesa.
A remuneração variável traz em sua concepção grande vantajosidade para a Administração e, por conseguinte, para toda a coletividade, uma vez que a qualidade superior desejável, cenário ótimo pretendido pela Administração, quando exigência intrínseca ao objeto sem permitir uma graduação, traz problemas em virtude das dificuldades técnicas, custos e carência de recursos públicos, o que impossibilita que a Administração imponha o atingimento deste resultado, acarretando inclusive a redução da competição. Há a tradução, de forma precisa, da expressão segundo a qual o ótimo é inimigo do bom, uma vez que, como exposto, o comprometimento com o atingimento do resultado ótimo tem como consequência a situação de que a Administração não realiza sequer o bom.
A remuneração variável pode ser aplicada à contratação integrada, com parâmetros objetivos expressos no anteprojeto, para que se possa definir com precisão a qualidade mínima aceitável a os parâmetros de remuneração quanto ao desempenho superior. É oportuno ressaltar que a avaliação deste desempenho é de difícil implantação e aferição, trazendo a necessidade de um trabalho de grande rigor técnico como pressuposto da obtenção de resultados confiáveis.
O conjunto de interesses da Administração norteia a avaliação do desempenho do particular contratado, que por sua vez é parâmetro para a remuneração variável devida a ele. O artigo 10 traz um rol de ângulos de avaliação, segundo o qual a remuneração variável poderá ser estabelecida, que são: atingimento de metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega. Cabe ressaltar que a elaboração satisfatória da metodologia de avaliação pressupõe a realização de um estudo prévio confiável e meios eficazes de pesquisas. A respeito destes critérios de avaliação, Maurício Portugal Ribeiro exemplifica:
Vale trazer alguns exemplos de indicadores de serviço para que nossa argumentação se faça mais clara: o assim chamado IRI, que é o índice de regularidade longitudinal, utilizado no setor rodoviário para medir o comprimento pelo pavimento de rodovias de qualidade contratualmente pactuada; ou a taxa de energia interrompida no setor elétrico, que é um indicador operacional da qualidade do serviço; ou a taxa de disponibilidade usada nos setores de telecomunicações e tecnologia da informação, que mede a disponibilidade do serviço e uma infraestrutura em determinado intervalo temporal; ou ainda o índice de rugosidade do pavimento, que é usado, também no setor rodoviário, para determinar se o pavimento tem condições de gerar o nível de atrito adequado (para evitar pavimentos escorregadios, que comprometem a segurança). Para cada um desses índices há uma metodologia e técnicas para sua aferição. Em regra, o contrato estabelece não só os indicadores a serem utilizados para a medida do desempenho do serviço, mas também o nível mínimo aceitável para cada índice, a metodologia e técnica para a mensuração desse índice e o procedimento para a sua aferição.8
As metas são os fins a serem atingidos, estabelecendo relação entre um nível de desempenho e um cronograma. Padrões de qualidade consistem em atributo de composição, rendimento, vida útil etc., podendo referir-se ao objeto em si ou aos efeitos produzidos pela prestação. Não se pode confundir com o padrão de qualidade mínimo aceitável. Os padrões de qualidade que autorizam a remuneração variável devem elevar o nível de qualidade e propiciar algum benefício à Administração. Cabe aqui o comentário de Guilherme Reisdorfer, tecido em estudo acerca da contratação integrada no RDC:
Surge evidente, aqui, novamente a ênfase em relação mais aos fins e metas que devem ser atingidos pelo particular do que em relação aos meios. A remuneração variável vincula-se ao atingimento de certos resultados, na medida em que serve de estímulo para o particular contratado atingir certos padrões de qualidade previamente fixados. Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado apontam que se trata de tendência no ‘sentido de centrar atenção nos resultados, no output que o Poder Público deseja obter com a contratação. O objetivo é gerar o incentivo adequado para que o parceiro privado busque a forma e os meios mais eficientes para a prestação dos serviços.’(NR: RIBEIRO, Maurício Portugal, PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP – parceria público privada: fundamentos econômicos e jurídicos. São Paulo, Malheiros, 2010, p.141). O particular levará em conta que o incremento de qualidade da prestação a ser entregue à Administração proporcionará um retorno maior.9
Já os critérios de sustentabilidade ambiental são parâmetros objetivos destinados a avaliar o alinhamento da prestação executada com soluções ambientalmente adequadas, devendo proporcionar extraordinária compatibilidade com a sustentabilidade ambiental comparada a sua usual obrigação através de providências adicionais. Finalmente, quanto ao prazo de entrega, este consiste no adimplemento da prestação por parte do particular em prazo inferior ao contratual, antecipação esta apta a propiciar um benefício material objetivo ao poder público. Ressalta-se ainda que pode haver a cumulatividade destes aspectos de avaliação.
Cabe ao edital o estabelecimento de critérios objetivos de avaliação do desempenho superior ao padrão por parte do contratado que resultará no direito deste à remuneração adicional, devendo-se estabelecer critérios compatíveis e adequados à finalidade desejada, refletindo de modo adequado o interesse satisfeito pela prestação executada com padrão superior ao mínimo exigido. Também cabe ao edital a definição das demais regras necessárias à aplicação da solução de modo exaustivo.
2.4 Os procedimentos auxiliares e a pré-qualificação permanente como uma das melhores inovações trazidas pela novel legislação
Os procedimentos auxiliares das licitações no âmbito do RDC estão previstos no artigo 29 da Lei nº 12.462, em seus quatro incisos10, consistindo em procedimentos que são desenvolvidos pela Administração desvinculados de um processo licitatório específico, tendo seus resultados aproveitados por vários certames ou contratações. Alguns dos procedimentos em estudo já eram conhecidos e praticados na atividade administrativa, enquanto outros têm caráter de novidade, trazendo aperfeiçoamento relevante. Não têm como objetivo a satisfação direta de interesses administrativos, e sim a redução da complexidade e consequente aumento da dinamicidade dos procedimentos licitatórios, através da padronização e autonomia de atividades necessárias aos procedimentos. Desta forma, o procedimento auxiliar proporciona celeridade e eficiência, além de assegurar a seleção de proposta vantajosa, permitindo que o procedimento licitatório em si se desenvolva com muito mais velocidade, uma vez que os atos geradores de maiores controvérsias foram realizados no curso do procedimento auxiliar.
Não é demais ressaltar a importância da aplicação dos princípios e regras das licitações aos procedimentos auxiliares, já que estes trazem atos de caráter decisório e produzem efeitos em procedimentos posteriores destinados à seleção da proposta mais vantajosa ou ao aperfeiçoamento da contratação administrativa, sujeitando-se inclusive ao controle jurisdicional apropriado.
Os procedimentos do art. 29 não possuem caráter obrigatório; são alternativas postas a disposição do Poder Público.
A pré-qualificação permanente disciplinada no art. 30 consiste, segundo o doutrinador Marçal Justen Filho, em "uma das melhores inovações trazidas pela Lei nº 12.462(...)” 11. Algumas das soluções guardam semelhança com o modelo da tomada de preços trazido pela Lei nº 8.666; outras, porém, são inovadoras e permitem enfrentar alguns importantes problemas enfrentados pela Administração Pública.
Pode ser dividida em duas modalidades, a subjetiva que envolve a habilitação do potencial fornecedor, e a objetiva, referente à qualidade do bem. A pré-qualificação subjetiva tem como objetivo a identificação de fornecedores com condições de habilitação para futuras contratações. Já a subjetiva destina-se à identificação de bens que satisfaçam as exigências técnicas e de qualidade da Administração. É cabível quando do fornecimento de bens, mesmo a hipótese de contrato de obras e serviços que o envolva.
A pré-qualificação pode ser conceituada como um ato administrativo que declara um particular detentor de requisitos determinados de qualificação técnica (pré-qualificação subjetiva) ou que declara um objeto detentor de qualidade mínima (pré-qualificação objetiva) que produzirá efeitos para procedimentos licitatórios e contratações futuras. Não tem caráter obrigatório, configurando um ônus para os particulares interessados em participar de licitações futuras.
A utilidade da pré-qualificação está na produção de uma única decisão administrativa que possuirá eficácia junto a futuras licitações. Desenvolve-se em procedimento autônomo, o que traz a vantagem da desnecessidade da verificação de requisitos de habilitação ou qualidade de um objeto no curso de um procedimento licitatório determinado. Produz efeitos para uma pluralidade de licitações e contratações futuras, o que implica em uma racionalização da atividade administrativa, ampliando sua eficácia e celeridade e reduzindo a burocracia. Pode-se trazer também a redução de custos para os particulares, que não necessitarão de arcar com despesas relativas à qualificação técnica ou qualidade mínima toda vez que participarem de um certame. Há a eliminação dos riscos de decisões contraditórias, uma vez que há uma única e prévia decisão que terá efeito sobre uma série de licitações e contratações futuras. Por fim, é útil ao trazer a obtenção de ofertas mais vantajosas, já que a redução da incerteza e da insegurança dos licitantes acarreta a redução dos custos de transação.
A disciplina da pré-qualificação cabe a cada entidade adotante, que definirá regras administrativas e os requisitos pertinentes, empregando um regulamento particular que refletirá os princípios e regras das licitações, mas sem trazer exigências excessivas ou desnecessárias.
Para se combater o risco de defasagem entre a pré-qualificação e a realidade dos fatos, o Regulamento, em seu art. 82, traz a validade máxima de um ano para a pré-qualificação permanente. Esta limitação também traz como efeito positivo o incentivo aos licitantes em manter as condições exigidas para a pré-qualificação. Não há empecilho de que haja atualização das condições desta, envolvendo, por exemplo, a ampliação dos requisitos técnicos.
É possível também a extinção por outros motivos que não o decurso do prazo, como a extinção devido fato superveniente e a com cunho sancionatório, especialmente vista no caso da extinção da pré-qualificação objetiva.
O art. 86 do Regulamento traz a possibilidade de a Administração realizar licitação limitada aos pré-qualificados, desde que motivadamente e com os quantitativos a serem contratados no período de doze meses expresso na convocação. Dever-se-á promover a publicidade ampla do registro cadastral dos pré-qualificados, além da possibilidade de inscrição permanente aos interessados, possuindo a unidade administrativa a responsabilidade da realização do chamamento público anual para atualização e da admissão de novos interessados.
Conforme já exposto, o dispositivo legal traz outros procedimentos auxiliares além da pré-qualificação, consistindo no cadastramento, do sistema de registro de preços e do catálogo eletrônico de padronização.
O cadastramento é largamente conhecido e praticado pela Administração Pública, sendo que inclusive o Regulamento Federal remete o tratamento da matéria ao Regulamento do SICAF12. Consiste em um banco de dados com informações sobre os requisitos de habilitação de potenciais fornecedores, que podem ser aproveitadas em diversas licitações, simplificando a atividade administrativa.
Já o Sistema de Registro de Preços, também já trazido por legislações anteriores, resulta de uma licitação em específico cujo resultado poderá ser utilizado em contratações futuras com condições pré-determinadas no instrumento convocatório, possuindo diversas vantagens ao propiciar obtenção de ganhos econômicos para a Administração Pública através da redução da burocracia (realização de uma única licitação), possibilidade de contratação imediata, conjugação de necessidades comuns de órgãos distintos, o que gera economia de escala e a variação de quantitativos, que possibilita a Administração realizar contratações com quantitativo específico em face da necessidade efetiva. Como desvantagens pode-se apontar a obsolescência dos dados do SRP, não refletindo a redução de preços com o passar do tempo, por exemplo, e a possibilidade de ausência de adequação do objeto em face de exigências peculiares. Observando o disposto no inciso I do art. 88 do Decreto nº 7.581/11, que normatiza o Sistema de Registro de Preços no âmbito do RDC – SRP/RDC13, observa-se a ampliação do rol de objetos que possam constar do Registro de Preços, não se limitando à aquisição de bens e de serviços comuns, como o disposto no art.15 da Lei nº 8.666 e jurisprudência consolidada do TCU, aplicando-se também à prestação de serviços, inclusive de engenharia.14
Finalmente o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras trazidos pelo art. 33, segundo sua redação “consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela administração pública que estarão disponíveis para a realização de licitação”. A solução envolve a formulação de soluções homogêneas e padronizadas no que tange aos objetos a serem adquiridos pelo poder público, visando à simplificação e a redução de custos da atividade administrativa. Aplica-se a licitações de menor preço ou maio desconto, tendo caráter sugestivo. A padronização define requisitos mínimos de qualidade, não acarretando efeito restritivo da competição, uma vez que se estabelecem requisitos genéricos e abstratos que possam ser fornecidos por grande número de particulares.