Resumo: A análise dos princípios constitucionais implícitos e explícitos do direito penal na Constituição Federal no contexto do ordenamento jurídico brasileiro se apresenta como instrumento de efetivação democrática à ordem jurídica justa. Eles legitimam a função jurisdicional, possibilitando acesso à justiça ao cidadão, substancialmente pela proporcionalidade, razoabilidade e duplo grau de jurisdição, bem como através das garantias processuais e substanciais do Devido Processo Legal.
Palavras-Chave: Acesso à justiça. Proporcionalidade. Razoabilidade. Devido Processo Legal.
Implicit and Explicit Principles of Criminal Law in the Federal Constitution
ABSTRACT
Summary: Analysis of implicit and explicit constitutional principles of criminal law in the Federal Constitution in the context of the Brazilian legal system presents itself as an instrument for effecting the democratic legal system fair. They legitimize the judicial function, allowing access to justice for citizens, substantially for proportionality, reasonableness and double degree jurisdiction, and, through procedural and substantive guarantees of due process of law.
Key Words: Access to justice. Proportionality. Reasonableness. Due Process of Law.
Sumário: 1 Introdução. 2 Princípios do Direito Penal na Constituição Federal. 3 Princípios Implícitos. 3.1 Proporcionalidade. 3.2 Razoabilidade. 3.3 Duplo Grau de Jurisdição. 4 Princípios Explícitos. 4.1 Dignidade da Pessoa Humana. 4.2 Devido Processo Legal. 4.3 Proibição da Prova Ilícita. 4.4 Juiz e Promotor Natural. 4.5 Contraditório e Ampla Defesa. 4.6 Presunção de Inocência ou Não-Culpabilidade. 4.7 Celeridade e Razoável Duração do Processo. 5 Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo científico possui como objetivo metodológico estudar e analisar a importância dos princípios constitucionais explícitos e implícitos que tenham relação com o direito processual criminal à luz da República Federativa do Brasil, concepções doutrinárias e jurisprudenciais pátrias.
De forma objetiva explicar-se-á as melhores posições doutrinárias conceituais sobre princípios, bem como, as diferenças relevantes entre princípios e regras. É imprescindível compreender a natureza dos princípios para explicar qualquer princípio implícito ou explícito na Carta Magna.
O Estado Democrático de Direito brasileiro, ao prescrever os princípios constitucionais criminais, deve disponibilizar à população mecanismos capazes de fazer com que as garantias processuais formais e substanciais às partes sejam observadas, coibindo condutas ilegais e imorais. Assim, supracitados princípios formados por direitos humanos e fundamentais são indispensáveis para a democracia e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático.
Dessa forma, este trabalho limitar-se-á a estudar os princípios constitucionais criminais implícitos da proporcionalidade, razoabilidade e duplo grau de jurisdição, bem como, os explícitos da dignidade da pessoa humana, devido processo legal, proibição da prova ilícita, juiz e promotor natural, contraditório e ampla defesa, presunção de inocência ou não-culpabilidade, celeridade e razoável duração do processo.
2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
É sabido que os princípios constitucionais são ideias fundamentais que constituem a base do ordenamento jurídico brasileiro, valores supremos da sociedade que podem, ou não, se constituir em normas jurídicas.
Para a doutrina tradicional brasileira, conforme Luís Virgílio Afonso da Silva, princípios são definidos como “mandamentos nucleares” ou “disposições fundamentais” de um sistema, ou ainda, como “núcleos de condensações”. (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 27).
Existem diferentes concepções doutrinárias sobre princípios. Entretanto, é pacífico que todos concordam que os princípios possuem relevante valor moral. Para José Afonso da Silva, “princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”. Para François Ewald “princípios são regras não-escritas e latentes, o juiz os extrai da tradição jurídica e exprime um direito objetivo, assegurando continuidade e estabilidade à ordem jurídica vigente, homogeneizando o sistema jurídico”. Para Ronald Dworkin “os princípios são normas que possuem alto grau de generalidade, ao passo que as regras são normas com baixo nível de generalidade”. Para Robert Alexy, “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas, portanto, são mandamentos de otimização”. Para Luís Roberto Barroso, “os limites jurídicos são capazes de restringir a otimização do princípio, regras o excepcionam em algum ponto e princípios conflitantes procuram se maximizar, impondo a necessidade de ponderação”. Lenio Luiz Strek “sustenta a ideia de que os princípios fecham o sistema porque somente permitem uma resposta correta obtida pela tradição da linguagem” (CARVALHO, 2009, p. 5 a 10).
José Joaquim Gomes Canotilho (1999, p. 1160 e 1161) vislumbra novos critérios que distinguem os princípios das regras:
A) Grau de Abstração: princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem abstração relativamente reduzida. B) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta. C) Caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico. D) Proximidade da ideia de direito: os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. F) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos das regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.
Os princípios são classificados em quatro grupos: princípios jurídicos fundamentais (recepção expressa ou implícita no texto constitucional), princípios políticos constitucionalmente conformadores (expressam valores políticos fundamentais do legislador constituinte), princípios constitucionais impositivos (todos os princípios que impõem aos órgãos do Estado, a realização de fins e execução de tarefas) e princípios garantias (instituem direta e indiretamente garantias aos cidadãos) (CANOTILHO apud NERY JÚNIOR1, 2009, p. 30 e 31).
Por todo o exposto, abordamos as posições doutrinárias mais relevantes sobre as concepções e classificações dos princípios. Nesse sentido, considero para desenvolver o presente trabalho, a corrente doutrinária que pressupõe que os princípios constitucionais criminais são princípios jurídicos fundamentais no atual contexto do ordenamento jurídico brasileiro.
3 PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS
No Brasil, embora os princípios implícitos não estejam previstos expressamente na Constituição da República de 1988, é inquestionável a importância dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e duplo grau de jurisdição.
Mesmo sabendo que não existe hierarquia entre os princípios constitucionais, ouso discordar, e considero que os princípios constitucionais implícitos da proporcionalidade, razoabilidade e duplo grau de jurisdição são instrumentos mais valiosos do que os princípios constitucionais explícitos. Considerando que sem a aplicação do princípio da proporcionalidade, não seria possível, por exemplo, que determinado magistrado solucionasse um conflito entre princípios fundamentais; ou que sem a aplicação da razoabilidade, por exemplo, não seria possível que determinado legislador constituinte ordinário fixasse parâmetros razoáveis para legislar sobre leis ordinárias; ou que sem a aplicação do duplo grau de jurisdição, por exemplo, o plenário do Supremo Tribunal Federal definisse novos critérios de julgamentos para reformar decisões judiciais injustas doutros Tribunais.
Partindo dessa premissa, a violação de quaisquer desses princípios supracitados geram insegurança jurídica, clamor público social, decisões injustas, impunidade, imoralidade administrativa, judicial e descrença ao próprio Estado Democrático de Direito brasileiro.
3.1 Proporcionalidade
Existem três corrente doutrinárias brasileiras sobre a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade: a primeira corrente defende que ele deriva do Estado de Direito; a segunda corrente a fundamentam do próprio conteúdo dos direitos fundamentais; e a terceira corrente acredita derivar do devido processo legal (os que entendem ser a proporcionalidade e a razoabilidade conceitos fungíveis). (BRAGA, 2008, p. 104).
Posicionamo-nos através da terceira corrente doutrinária, proporcionalidade e razoabilidade são corolários do devido processo legal, entretanto, entendo que proporcionalidade e razoabilidade não são conceitos necessariamente fungíveis, pois dependerá da aplicação deles em determinado caso em concreto, podendo ou não ser fungíveis. Por exemplo, o julgamento do Ministro Carlos Veloso na ADIn. 1.511-7∕DF do Supremo Tribunal Federal utilizou isoladamente a razoabilidade, no sentido de que as leis do Poder Legislativo devem ser elaboradas com justiça. Ao passo, que noutras decisões judiciais, o Ministro Gilmar Mendes menciona isoladamente a proporcionalidade com sentidos diferentes: ora decorre do Estado de Direito; ou dos direitos fundamentais; ou do princípio da reserva legal; ou do devido processo legal substancial.
A Professora Doutora Valeschka e Silva Braga (2008, p. 101) define critérios para aplicação do princípio da proporcionalidade:
Na aplicação do princípio da proporcionalidade em face do conflito entre dois bens constitucionais, deve-se verificar, mesmo que implicitamente, se a medida impugnada afigura-se adequada (apta a produzir o resultado almejado), necessária (insubstituível por outro meio menos gravoso) e proporcional em sentido estrito (relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).
A proporcionalidade gera uma situação semelhante à legítima defesa e ao estado de necessidade, nos quais é possível o sacrifício de um bem em virtude de uma ameaça injustificada. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, conforme artigo 23, II, do Código Penal brasileiro. Considera-se estado de necessidade quem pratica o fato para se salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, nos termos do mencionado diploma legal. Assim, para que haja exclusão de antijuridicidade, deverá haver proporção entre o afastamento da agressão e o dano causado.
De acordo com Karl Larenz, a proporcionalidade é um princípio jurídico material, tendo em vista que decorre diretamente da noção de justiça, de “justa medida”, sendo, inclusive, capaz de modificar o princípio da igualdade. Para Juarez Freitas, a proporcionalidade significa uma coordenação proporcional de bens, que faz às vezes de um critério orientador contido no próprio sistema, similarmente ao que ocorre com a concepção de justiça, sendo o critério que melhor cumpre a tarefa de otimização, pois indica o rumo no qual se encontra uma solução justa, bem como dá o sustentáculo para a harmonia entre as normas constitucionais. (BRAGA, 2008, p. 97).
Portanto, a proporcionalidade, implica uma apta, necessária relação entre meio e fim, podendo ser vista na Carta Magna como critério estrutural de controle e exercício dos direitos fundamentais. Os administrados e todas as esferas do Poder Público a ele devem reverência. A prevalência de determinado princípio fundamental não seria possível sem o sopesamento dos valores fundamentais em conflito para harmonizar os princípios em colisão.
3.2 Razoabilidade
Vários doutrinadores tentam definir o princípio da razoabilidade, vejamos: a) para Carmén Lúcia Rocha a razoabilidade é a razão suficiente justa e adequada, fundada na norma jurídica e amparada em uma necessidade social específica; b) Helenilson Pontes, citando as lições de Gustavo Zagrebelsky, destaca que a razoabilidade é conceito utilizado no discurso jurídico como complemento do princípio da igualdade, exigência de racionalidade sistêmica e imperativo de justiça; c) Neil Maccornick entende que a razoabilidade é um componente comum de conceitos jurídicos indeterminados, pois seu conteúdo é variável; d) Luís Roberto Barroso argumenta que razoabilidade é a verificação de compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como, a aferição da legitimidade dos fins. (BRAGA, 2008, p. 64 a 67).
Entendo que o princípio da razoabilidade diz respeito ao conteúdo e não à forma, sendo verificado expressamente através de enunciados jurídicos: normas, princípios e conceitos, servindo como fundamento técnico-jurídico de controle dos atos do poder público.
A presente explicação limitar-se-á aos sentidos aplicados pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da razoabilidade dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Inicialmente o Supremo Tribunal Federal fundou o controle da razoabilidade de lei e atos normativos na teoria francesa do desvio de poder[1]. Além dos procedimentos formais, o conteúdo dos atos passou a ser avaliado à luz da razão, isto é, proveniente do bom senso do homem, sendo proibido abuso de poder.
Entende-se desvio de poder quando o agente público pratica ato visando finalidade diversa da prevista, explícita ou implicitamente, na lei. O Administrador Público, desviando-se do escopo da regra legal, pratica ato: 1) sem observar o interesse público; ou 2) sem atenção ao fim específico previsto em lei, ainda que atendendo à finalidade coletiva. (BRAGA, 2008, p. 77).
Posteriormente noutro sentido, a Suprema Corte brasileira reconheceu, através do voto do Ministro Celso de Mello, na ADIn 1.158-AM, que o conteúdo do princípio da razoabilidade é o devido processo legal substancial. Para ele, in casu, dada a lentidão no ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (quase seis anos da norma impugnada), não restou configurado o perigo da demora a ensejar a concessão de liminar requerida, pois a essência do devido processo legal substancial reside na necessidade de proteger os direitos e a liberdade das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva, ou como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.
Assim, a doutrina e jurisprudência pátria é unânime em fundar o princípio da razoabilidade no devido processo legal substantivo, tendo o Supremo Tribunal Federal chegado a fundamentá-lo no artigo 5º, § 2º, da Carta Magna. A tendência da razoabilidade é abranger todos os ramos do ordenamento jurídico brasileiro, pois o mesmo é insuscetível de supressão pelo constituinte derivado, em razão de se constituir cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.
3.3 Duplo Grau de Jurisdição
O princípio do duplo grau de jurisdição não é garantido expressamente na Constituição Federal[2], mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir competência recursal a vários órgãos da jurisdição (artigos 102, III, 105, II, e 108 II)[3], prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (art. 93, II, da CF/88∕88). O Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organização judiciária prevêem e disciplinam o duplo grau de jurisdição (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 81).
O Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969, da qual o Brasil é signatário, estabelece em seu artigo 8º, 2, “h”, o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. Segundo o professor Nelson Nery Júnior a adoção da garantia do duplo grau de jurisdição é resumida apenas a matéria penal, isto é, o direito de o réu, no processo penal, interpor recurso de apelação, sendo absoluto no processo penal e relativo no processo civil e trabalhista, tendo em vista que a Suprema Corte não adotou uma posição de garantia. (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 283).
Atualmente, Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos que ingressam no ordenamento jurídico brasileiro possuem status de norma constitucional, conforme o artigo 5º, §§2º e 3º, da Carta Magna brasileira. Entretanto, Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos anteriores a EC 45/04, a Suprema Corte brasileira entende que seu egresso no ordenamento jurídico pátrio possui força de norma supra-legal.
A corrente doutrinária majoritária, bem como, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, após a aprovação da EC 45/04, entende que tratados internacionais sobre direitos humanos, particularmente, o Pacto de São José da Costa Rica, possui status de norma supra-legal. Assim, predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o princípio do duplo grau de jurisdição foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com força de norma supra-legal, isto é, acima das normas infraconstitucionais e abaixo das normas constitucionais, dessa forma, o duplo grau de jurisdição é um princípio de observação compulsória pelo Poder Judiciário, sob pena de nulidade do processo judicial.
O duplo grau de jurisdição é a possibilidade de revisão de uma decisão, por via de recurso, a um órgão hierarquicamente superior, correspondente a um novo julgamento do processo originado no órgão inicial (a quo) por parte do juízo superior (ad quem). Funda-se na possibilidade da decisão de primeiro grau estar injusta ou errada, havendo a necessidade de reforma em grau de recurso. Em princípio é efetivada quando o vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau.