Sumário: Introdução; 1 O livre exercício da atividade publicitária e a tutela legal conferida aos consumidores infantis – limites da comunicação mercadológica voltada às crianças; 2 Os direitos fundamentais à informação e a liberdade de expressão – aspectos relativos à resolução nº 163 do CONANDA; 3 O postulado do melhor interesse do menor e a doutrina da proteção integral à criança: a (im)possiblidade de sua utilização como fundamento para res. 163/CONAND; Conclusão; Referências.
RESUMO
O que se objetiva é analisar o debate que orbita entre a publicidade direcionada ao público infantil, enquanto exercício da atividade econômica, em contraste com (i)legalidade ou (in)constitucionalidade das disposições contidas na Res. N° 163 do Concelho Nacional do Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), que dispõe acerca da abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica voltada às crianças. Para tanto, o tema será abordado à luz das normas do direito do consumidor, da teoria dos direitos fundamentais e, também, sob o enfoque da doutrina de proteção integral e os direitos da criança e do adolescente. Isso, para fins de que se demonstrar até que ponto a mencionada Resolução se coaduna ou não com os preceitos fundamentais que animam nosso ordenamento jurídico.
Palavras-chave: Publicidade infantil. Resolução n° 163/CONANDA. Liberdade de expressão. Direito à informação. Doutrina da proteção integral do menor.
INTRODUÇÃO
No âmbito do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), com fulcro no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), foi aprovada a resolução nº 163/2014, que dispõe acerca da abusividade no direcionamento de publicidades e comunicações mercadológicas voltadas ao público infantil. O aludido ato normativo trouxe um rol de condutas publicitárias tidas como presumidamente abusivas quando direcionadas ao público infanto-juvenil.
Um dispositivo dessa Resolução, em especial, chama bastante atenção. Trata-se do seu art.2º[4], que trouxe um rol artifícios que, quando usados em publicidades que incitam o consumo nas crianças são tidos como presumidamente abusivos.
A vigência da Res. Nº 163/2014 do CONANDA causou muita repercussão na esfera publicitária e despertou diversas críticas. A Associação dos Profissionais Publicitários (APP), por exemplo, já se manifestou diametralmente oposta ao teor do que CONANDA deliberara a respeito da publicidade direcionada ao público infantil, sob argumentos que se fundam, precipuamente, na premissa de que: i) já existe tutela satisfatória e prévia para as crianças no CDC e no próprio Código de auto-regulamentação publicitária; ii) observar o texto da Res. Nº 163 CONANDA implica em inviabilizar a atividade publicitária ao público infantil e, sobretudo, suprimir a direito fundamental a liberdade de expressão publicitária.
Em face das diversas questões que orbitam no debate suscitado pela dita Res. N° 163, é possível destacar certas nuances de diferentes ramos do direito. O que se busca, através deste artigo científico, é, por meio de uma pesquisa bibliográfica e exploratória, aclarar o debate suscitado pela vigência da Res. 163/CONANDA de uma forma que perpasse pela ótica do direito do consumidor e direitos fundamentais e se alcance, também, a perspectiva do direito da criança e do adolescente.
1 O LIVRE EXERCICÍO DA ATIVIDADE PUBLICITÁRIA E A TUTELA LEGAL CONFERIDA AOS CONSUMIDORES INFANTIS – LIMITES DA COMUNICAÇÃO MERCADOLÓGICA VOLTADA ÀS CRIANÇAS.
O próprio constituinte, no art. 5, XXXII, prevê expressamente que o Estado proverá a defesa do consumidor. Isso, partindo da premissa básica de que todo consumidor é vulnerável. Contudo, alguns consumidores, por sua condição de vulnerabilidade distinta dos demais, recebem uma tutela diferenciada.
Como bem aponta Marques e Bertoncello (2014), as reflexões inspiradas pela publicidade que se endereça ao público infantil, certamente, são assentadas no reconhecido status de hipervulnerabilidade das crianças. Ressaltando que esse estado de vulnerabilidade agravada é amplamente reconhecida, tanto no âmbito legal (Art. 37 §2º, art. 29, IV, CDC) como na seara jurisprudencial. É que a condição de criança na sociedade de consumo impõe uma ponderação de valores e limites éticos à atividade publicitária.
E essa fronteira a ser estabelecida, em relação a publicidades que incitam o consumo ao público infantil, possui uma forte razão de ser. Conforme esclarece Miragem (2014, p. 3-4): a atividade publicitária é inerente ao mercado de consumo contemporâneo. Seus efeitos, aliás, ultrapassam uma perspectiva meramente econômica, influenciando na definição de comportamentos sociais.
Além do que, as crianças, na condição de pessoas em desenvolvimento, entre outras coisas, detêm uma capacidade reduzida de distinguir o real do imaginário, o que as torna prejudicadas em seu julgamento e vítimas prováveis de eventual técnica abusiva utilizada como método publicitário (MIRAGEM, 2014)
Não fosse suficiente a influência imediata na formação da conduta infantil e a capacidade reduzida de avaliação dos menores, Marques e Bertoncello (2014) observam que os consumidores infantes são muito expostos a publicidade em sua rotina, além do que: possuem grande força no mercado e movimentam uma quantia considerável na economia. As autoras trazem dados muito pertinentes ao tema, segunda elas:
A importância deste mercado [infantil] já foi identificada em pesquisa feita pelo IBOPE, que atestou “o poder dos pequenos”, ao constatar que as crianças brasileiras entre 4 e 14 anos passam em média de 5horas e 17 minutos em frente à TV. [...] A força de mercado deste público demonstra que os pequenos já se tornaram “grandes perdulários antes mesmo de ganhar modestos salários”: em 2000, 31 milhões de crianças e adolescentes americanos com idade entre 12 e 19 anos já controlavam 115 bilhões de dólares de consumidores. Apenas 4 anos depois, 33,5 milhões de crianças controlavam US$ 169 bilhões, ou aproximadamente US$ 91 por semana, cada criança (MARQUES e BERTONCELLO, 2014, p. 94-95) (Grifo nosso).
Sabendo, pois, da condição especial de vulnerabilidade da criança; que a atividade publicitária impacta de modo expressivo no processo de construção da conduta infantil; da força econômica do mercado infantil; e que a publicidade é um exercício legítimo da atividade econômica e inerente ao mercado de consumo[6], é de se indagar qual legitimidade, legalidade ou competência teria o CONANDA ao deliberar e aprovar o teor da Res. Nº 163/2014.
O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA – foi criado pela Lei 8.242, de 12 de outubro de 1991, tem sua competência fixada no art. 2º, I, para elaborar normas gerais acerca da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente. E como não ser afetada por atividades publicitárias abusivas é direito garantido, pelo ordenamento, a todas as crianças, a edição da Res. Nº 163/2014 pelo CONANDA se insere na esfera competência regulamentar do órgão (MIRAGEM, 2014, p.25-26).
Todavia, como afirmam Correa e Crescitelli, (2009), alguns profissionais da propaganda acreditam que a publicidade infantil é um meio de encontrar tendências de desenvolver mensagens publicitárias que se aproximem mais das crianças. Dessa forma, entende-se que a publicidade atende aos valores sociais vigentes, em que, possui um duplo papel social: refletir tais valores sociais e estabelecer esses valores.
Raciocinando por essa perspectiva, diz Zapater (2014, p. 1-2) que embora cheia de boas intenções, a resolução do CONANDA também é cheia de ilegalidades. Nenhuma interpretação da Constituição Federal pode excluir a publicidade do espectro do artigo 220, que garante a liberdade de manifestação do pensamento, criação, expressão e informação “sob qualquer forma, processo ou veículo”. Admite-se apenas algumas restrições. Para o autor, ademais:
É preciso refletir sobre as boas intenções do Conanda. A sociedade de consumo, sabe-se, referencia valores materialistas rasos, celebra a vaidade e associa a felicidade pessoal ao consumo e à ostentação. Mas não parece que essa miséria moral seja exclusividade dos nossos tempos. De outro lado, há algo de efetivamente novo na comunicação de massas, que referenda e amplifica valores com intensidade inédita. A publicidade comercial, no entanto, também pode referendar valores sociais de outra natureza e a proibição total pretendida pelo Conanda desperdiça oportunidades, como, por exemplo, de se fazer uso da publicidade voltada ao público infantil para transmitir valores ecológicos, de uma vida saudável, da valorização do estudo, do convívio familiar, e outros que [...], podem representar mensagens positivas que os pais possam aproveitar para educar. Esta alternativa pode ser mais realista do que tentar educar os filhos para um utópico mundo sem publicidade. (ZAPATER, 2014, p. 1-2) (Grifo nosso).
Concluindo, Zapater (2014) afirma que basta ler o artigo 2º da resolução para perceber que se pretende proibir toda e qualquer mensagem publicitária voltada ao público infantil “em qualquer horário, por meio de qualquer suporte ou mídia, seja de produtos ou serviços relacionados à infância ou relacionados ou público adolescente e adulto” (artigo 2º, parágrafo 1º, res. 163/ CONANDA).
3 O POSTULADO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA: A (IM)POSSIBLIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA RES. 163/CONANDA
O postulado do melhor interesse da criança ou superior interesse trata-se de um princípio de extrema importância em termos de orientação jurídica. O julgador, por exemplo, ao interpretar e aplicar o direito o deverá fazer observando o que é melhor para a criança. A decisão buscada, ou a norma elaborada, precisa atender melhor as necessidades dos infantes. Esse princípio é utilizado como critério para a criação de novas regras e medidas que visam proteger esses sujeitos de direitos fundamentais diante da sua posição de “pessoa em desenvolvimento”, ou seja, vulnerabilidade (AMIN, 2006, p.31).
Já a proteção integral diz respeito a um novo postulado que se relaciona à criança e o adolescente que assumiu o lugar do paradigma do menor em estado irregular (carência ou infração). Houve o reconhecimento de direitos fundamentais a todas as crianças e adolescentes, independente da sua situação e que a sua proteção além de ser prioridade é compartilhada solidariamente entre família, Estado e sociedade (AMIN, 2006, p. 15-17).
É fato que a vulnerabilidade desses sujeitos (crianças e adolescentes) dá ensejo a uma proteção especial. Os princípios supracitados demonstram justamente esse tratamento e cuidado que se deve ter com as crianças. A publicidade dirigida ao público infantil deve sim ser limitada visando proteger esse indivíduo hipervulnerável nas relações de consumo, mas tal limitação não pode levar o direito fundamental à liberdade de expressão (das agências de publicidade) praticamente a inexistência, como faz a resolução nº 163 do CONANDA.
Os princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e da doutrina da proteção integral devem ser levados em consideração ao se fundamentar uma restrição, mas não podem ser invocados ou serem usados como “manobra” para suprimir por total os efeitos de um direito fundamental. A proteção integral e o melhor interesse da criança devem coexistir com o direito à liberdade de expressão. Dessa mesma forma, assevera Cardin (201[?], p.5) que: “Não se deve atribuir ao princípio do melhor interesse ou do interesse superior um alcance que ele nunca teve, legitimando uma série de abusos interpretativos que elevam a criança a uma categoria de majestade suprema”.
Com base nos ensinamentos de Cardin citando Raquel Denise Stumm (201[?], p.13-14) a colisão entre os direitos fundamentais à liberdade de expressão e infanto-juvenis é solucionada por meio do princípio da proporcionalidade que tem como essência a tentativa de buscar um equilíbrio entre valores reconhecidos pela nossa Constituição. Por isso, as medidas restritivas somente são admitidas no momento em que não afetam um direito fundamental mais que o necessário para se proteger outro direito.
Bonavides Apud Cadin (2010, p.13) constata que no momento da escolha de uma medida restritiva é necessário buscar aquela que aparenta ser a menos nociva ao direito fundamental à liberdade de expressão, mas que também seja suficiente para proteger os direitos fundamentais da criança e do adolescente afetados pelos efeitos daquele.
Contudo, tais princípios não podem ser utilizados para fundamentar medidas abusivas, pois os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes embora importantes não são os únicos que merecem proteção. O CDC (código de defesa do consumidor), em si, já se apresenta como medida restritiva à publicidade infantil, ao designar diretrizes contra a publicidade abusiva, medida essa menos radical e nociva à liberdade de expressão e suficiente para a proteção dos menores (ZAPATER, 2014).
CONCLUSÃO
Ante tudo que foi exposto, o que se infere é que, embora muito bem-intencionada, Res. nº 163 do CONANDA se inclina a extrapolar o fim ao qual se destina – o de proteger criança -, de modo que tende a tolher o direito de exercício da atividade econômica das agências de publicidade, naquilo que se refere ao público infantil.
Leve-se em consideração que a tutela conferida às crianças e adolescentes, no próprio CDC (art. 37, §2º e 39, IV), resguardam seus direitos fundamentais, sem abolir ou banalizar a liberdade de expressão publicitária - enquanto direito fundamental dos publicitários (art. 220, CF/88). O que, por sua vez, também guarda observância às ideias e preceitos basilares que animam a ordem econômica disposta na Carta Magna, como o próprio princípio da livre iniciativa.
O status de hipervulnerabilidade das crianças e adolescentes, por si só, assim como os princípios da proteção integral e do interesse superior, não autorizam uma interpretação abusiva destes, de forma que se confira a eles um alcance que permite suprimir outros direitos fundamentais, como a liberdade de expressão e informação – para que, em nome desses princípios, seja legitimo presumir abusiva a peça publicitária que utilize qualquer dos artifícios dispostos no art. 2º da Res. 163/CONANDA, por exemplo.
Ademais, a tentativa de abster a publicidade que se direciona às crianças, como tente a entender o CONANDA, para que esta seja dirigida apenas aos adultos (que detêm o poder de compra) pressupõe, por exigência constitucional, uma lei em sentido estrito. Trata-se do princípio da reserva legal e do âmbito regulamentar dos atos normativos infralegais. No nosso sistema jurídico, atos normativos secundários (como é o caso de uma Resolução), apenas regulamentam o ato normativo primário (nesse caso o ECA e o CDC).
Assim, se a própria lei, o CDC e o ECA, não proíbem a publicidade dirigida ao público infantil – mas apenas vedam aquelas peças publicitárias que sejam enganosas, abusivas ou se aproveitem da condição de vulnerabilidade agravada da criança -, extrapola a competência regulamentar do CONANDA a busca por proibir o que a Lei ordinária e a Constituição Federal permitem, determinando apenas algumas restrições. Importante dar relevo, também, a função social que desempenha a publicidade, que além da pretensão de meramente econômica, transmite e reflete valores a ponto de ser considerada, pela literatura, como inerente a nossa sociedade de consumo.
A conclusão, portanto, é no sentido de que deve haver um debate mais abrangente a respeito da publicidade que se endereça às crianças, de uma forma que se busque estimular o consumo adequado por parte delas e não haja a sua exclusão enquanto sujeitos passivos das peças publicitárias. É necessário pôr em evidência que a publicidade possui um papel social para além da simples venda de mercadoria, e sopesar essas questões em um diálogo mais aberto com a sociedade civil ou próprio Congresso Nacional.
Referências
AMIN, Andréa Rodrigues. Da situação irregular à proteção integral. Princípio do melhor interesse. In: AMIN, Andréa Rodrigues et al. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Páginas: 15-18; 30-32.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Vade Mecum. Ed. Saraiva, 2014.
CORREA; CRESCITELLI, Gisleine B. Fregoneze. Os efeitos da propaganda no comportamento de compra do público infantil. Revista Administrativa e Diálogo, v. 12, n. 1, 2009, p. 122-148.
DE AZAMBUJA, Maria Regina Fay. A publicidade e seus reflexos no desenvolvimento da criança: o papel da família e da educação. In: (org.) MONTIEL, Ana Maria et al. Publicidade e Proteção da Infância. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2014.
MARQUES. Cláudia Lima. BERTONCELLO, Káren Rick Danilevicz. Publicidade e infância: sugestões para tutela legal das crianças consumidoras. In: (org.) MONTIEL, Ana Maria et al. Publicidade e Proteção da Infância. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2014.
MIRAGEM. Bruno Nubens Barbosa. A Constitucionalidade da Resolução 163 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA). Parecer encomendado pelo Projeto Criança e Consumo, do Instituto Alana, que tem como objetivo divulgar e debater ideias sobre as questões relacionadas à publicidade de produtos e serviços dirigida às crianças, assim entendidas as pessoas de até 12 anos de idade, bem como apontar meios de minimizar e prevenir os prejuízos decorrentes dessa comunicação mercadológica. Publicado em São Paulo em 1º de agosto de 2014. Disponível em: <http://criancaeconsumo.org.br/wpcontent/uploads/2014/02/Parecer_ProfBrunoMiragem.pdf. Acesso em 19 Set. 2015.
SILVA, Virgílio Afonso. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ºEd. 3ªtriagem. Editora Malheiros Editores LTDA: São Paulo-SP. 2014.
SALUSTIANO, Dimas. Direitos e Limites à Liberdade de Expressão na Propaganda e Publicidade. Disponível em:< http://www.dimas.pro.br/direito_limites.pdf>. Acesso em Out. 2015.
ZAPATER, Tiago Cardoso Vaitekunas. Resolução CONANDA: Não se pode admitir a proibição total à publicidade infantil. CONJUR. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-abr-11/tiago-zapater-nao-admitir-proibicao-total-publicidade-infantil>. Acesso em 20 de setembro de 2014.
{4} Assim dispõe a mencionada resolução: Art. 2º Considera-se abusiva, em razão da política nacional de atendimento da criança e do adolescente, a prática do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, com a intenção de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou serviço e utilizando-se, dentre outros, dos seguintes aspectos: I - linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores; II - trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; III - representação de criança; IV - pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil; V - personagens ou apresentadores infantis; VI - desenho animado ou de animação; VII - bonecos ou similares; VIII - promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil; e IX - promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil.
[5} Vide art. 1º, IV, CF/88, que estabelece como fundamento da República os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e art. 170, parágrafo único, também da Constituição Federal de 1988. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...] É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.