Resumo: O presente trabalho de conclusão de curso objetiva analisar em que medida a mediação é um mecanismo adequado e eficaz à resolução de conflitos familiares conjugais. Os conflitos familiares são diferentes dos demais conflitos sociais, pois apresentam um alto grau de subjetividade e emoção. Estes conflitos se tornam ainda mais delicados quando o casal tem filhos, pois estes são utilizados como um meio de chantagear o outro cônjuge que não detém a sua guarda. Ademais, o processo judicial litigioso é insuficiente para solucionar os conflitos que envolvem uma carga emocional demasiada. A sentença prolatada nos autos de uma ação judicial pode até por fim ao processo, mas o conflito irá perdurar, podendo ressurgir ainda mais intenso. Por serem muito delicadas as situações familiares, o correto é que o meio utilizado para solucionar os conflitos existentes na seara familiar possibilite que as partes atinjam um elevado grau de satisfação. A Mediação tem por objetivo reconstruir o vínculo familiar que fora abalado por um conflito complexo e mal administrado, estimulando o diálogo entre as partes por meio da atividade do mediador. Os métodos científicos utilizados para elaboração do trabalho foram o dedutivo, o histórico-evolutivo e o comparativo. A pesquisa classifica-se como teórica, pois envolve a investigação bibliográfica. Do ponto de vista da abordagem, a pesquisa se classifica como qualitativa. Os resultados obtidos demonstraram que a mediação é um meio consensual de resolução de conflitos adequado para a resolução das controvérsias conjugais, pois, por meio dela, as pessoas em conflito são incentivadas a elaborarem um acordo duradouro e mutuamente aceito, que leve em conta as necessidades de cada uma, proporcionando soluções eficazes, reais, rápidas e satisfatórias, evitando, desta maneira, o aumento dos conflitos e possibilitando a continuidade de convívio harmônico entre os mediandos. Ademais, foi constatado que as vantagens da mediação vão além do ramo dos conflitos familiares conjugais. A mediação é aconselhável à solução dos conflitos entre pessoas ou instituições que vão continuar se relacionando no futuro.
Palavras-chave: Afetividade. Conflitos familiares. Mediação. Solução.
Sumário: Introdução. 1. Direito de Família. 1.1. Notas Introdutórias ao Direito de Família. 1.2. Influências e Evolução Histórica do Direito de Família no Ordenamento. Jurídico Brasileiro. 1.3. Conceito de Família Frente a Nova Realidade Social. 1.4. Conflitos Familiares e as suas Consequências. 2. Conflitos e os meios de resolução. 2.1. Conflitos. 2.2. Meios de Resolução dos Conflitos .2.2.1 Autotutela. 2.2.2. Autocomposição. 2.2.3. Heterocomposição. 2.2.3.1. Jurisdição. 2.2.3.2. Arbitragem. 2.3. Soluções Alternativas de Controvérsias. 2.3.1. Negociação. 2.3.2. Conciliação. 2.3.3. Mediação. 2.3.3.1. O mediador. 2.3.3.2. Princípios informadores do procedimento de mediação. 2.4. A Regulamentação da Mediação. 3. Mediação familiar. 3.1. Conceito e Objetivos da Mediação Familiar. 3.2. A Interdisciplinaridade da Mediação Familiar. 3.3. Vantagens, Desvantagens e Desafios da Mediação Familiar. 3.4. Situações de Impossibilidade Absoluta do uso da Mediação. 3.5. Aplicação da Mediação às Ações de Família, conforme o Novo CPC. 3.6. Direito Comparado. 3.7. Direito Sistêmico e Técnicas Alternativas de Resolução de Conflitos Familiares: constelações familiares. 3.8. Mediação Familiar e a Resolução dos Conflitos Familiares Conjugais. Considerações finais. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca analisar o instituto da Mediação como um mecanismo adequado e eficaz à resolução de conflitos familiares conjugais.
O objetivo é apresentar à sociedade e aos operadores do direito as vantagens na utilização desse procedimento diante de conflitos familiares, os quais envolvem, na maioria das vezes, questões subjetivas que não são solucionadas efetivamente por meio das decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
A instituição familiar, entre todas as instituições do ordenamento jurídico brasileiro, é a que mais se alterou nas últimas décadas. Ela exige dos legisladores a realização de constantes atualizações no direito positivo, tendo em vista tratar-se de um conceito dinâmico que acompanha a evolução da sociedade ao longo da história.
A família brasileira sofreu as influências do direito romano e do direito canônico. Para os romanos, a afeição era essencial à constituição da família e deveria estar presente, não só no momento da celebração do casamento, mas enquanto este durasse. Já os canonistas não concordavam com a tese dos romanos, pois para eles o vínculo constituído com o casamento era indissolúvel. Na visão do direito canônico, o casamento era um sacramento, união realizada por Deus, não podendo o homem dissolvê-la. Neste sentido, o Código Civil Brasileiro de 1916 manteve a ideia canônica de indissolubilidade do vínculo matrimonial. Além disso, manteve a mulher em uma situação de inferioridade em relação ao homem, que era considerado o “chefe” da família, incluindo-a no rol dos relativamente incapazes e dependente do marido para exercer uma profissão. Só a partir de 1930, em razão das transformações sociais, culturais e históricas, numerosas leis passaram a assegurar a proteção da família.
A Constituição Federal de 1988 inovou o Direito de Família, pois afastou do texto constitucional a ideia retrógrada de que família era apenas aquela constituída por meio do casamento. Hoje, no direito brasileiro, a família não matrimonial é uma realidade social que merece tutela do Texto Maior. Para a Constituição Brasileira a família não tem como fundamento exclusivo o casamento, pois como realidade sociobiológica, a família preexiste ao casamento, sendo este uma criação do direito. A Constituição Federal de 1988 representou um divisor de águas para o Direito de Família e, a partir da sua promulgação, novos arranjos familiares passaram a ser reconhecidos pelo Direito Brasileiro, merecendo integral proteção do Estado. Neste sentido, incluiu-se no conceito de entidade familiar a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais com os seus descendentes, que a doutrina passou a denominar de família monoparental.
Ademais, prevalece na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que o rol trazido pela Constituição Federal é meramente exemplificativo, pois, atualmente, os arranjos familiares têm como fundamento a afetividade, ou seja, o sentimento que une pessoas com projetos de vida em comum, independentemente de qualquer formalidade Importante mencionar que a Emenda Constitucional nº 66/2010, deu nova redação ao § 6º, do artigo 226 da Constituição Federal. Após a entrada em vigor desta emenda, as ações de divórcio, seja este consensual ou litigioso, foram ficando mais comuns.
Ocorre que, os processos envolvendo relações familiares, como é o caso da ação de divórcio, são bastante complexos. Na maioria das vezes, as discussões são pautadas em questões sentimentais, como por exemplo, as frustrações e decepções amorosas. Não se tratam de controvérsias de direito e objetivas, mas discussões emocionais e subjetivas, necessitando de atenção e paciência dobradas. No entanto, a crise estrutural que atinge atualmente o Poder Judiciário Brasileiro faz com que os processos demorem muito tempo para serem solucionados de forma definitiva, ou que sejam resolvidos sem o cuidado e importância que necessitam, priorizando a quantidade e não a qualidade na solução do litígio. A essa situação agrega-se o fato de que o juiz da Vara de família deve ter preparo emocional diferente do magistrado que decide questões exclusivamente patrimoniais.
Quando se fala em conflitos familiares, mais especificadamente os conjugais, observa-se que as partes dificilmente ficam contentes com a solução dada pelo juiz, pois o problema foi solucionado, mas os ressentimentos, mágoas e dissabores continuam intactos. Desta maneira, para ajudar as partes a solucionarem de forma saudável os seus conflitos, mantendo o diálogo e a autodeterminação, ganham destaque os meios alternativos de resolução de conflitos, principalmente, a Mediação. A mediação apresenta-se como um meio de confortar as partes, tentando restabelecer o diálogo entre elas, que deixarão de ser meras expectadoras e passarão a ser os principais personagens das situações conflituosas, auxiliando na construção de uma sociedade mais consciente de seus direitos, na qual os cidadãos possam vivenciar a justiça e a democracia por meio deste instituto.
Partindo deste pressuposto, a questão da presente pesquisa consubstancia-se em saber em que medida a mediação é um instrumento autocompositivo adequado e eficaz à resolução dos conflitos familiares conjugais? Para ajudar a responder este questionamento serão utilizados os métodos dedutivo, histórico-evolutivo e comparativo.
Classifica-se a pesquisa como teórica, pois envolve a investigação bibliográfica em conformidade com a proposição de caráter científico, e, tendo em vista a abrangência do assunto em estudo, será fundamentada em vários autores da atualidade na busca de ampliar e aprofundar os conhecimentos.
Classifica-se a pesquisa também como documental, pois foi realizada a análise da Lei de Mediação, indicando as suas principais características.
Do ponto de vista da abordagem, a pesquisa se classifica como qualitativa. A pesquisa qualitativa é aquela que visa a construção da realidade, trabalhando com o universo das crenças, valores e significados.
A partir dessa perspectiva, o presente trabalho será dividido em três capítulos, onde o primeiro capítulo será destinado à instituição familiar, e iniciará com uma nota introdutória que tem por objetivo indicar o conceito e as principais características do Direito de Família. Após, será feita uma análise acerca das influências e evolução histórica do Direito de Família no ordenamento jurídico brasileiro. Ademais, será realizada, ainda, uma análise acerca do conceito de família frente à nova realidade social, finalizando com a abordagem dos conflitos familiares e as suas consequências. O segundo capítulo da pesquisa será desenvolvido em torno dos conflitos, tratando dos meios e mecanismos alternativos para a sua solução, dando ênfase à mediação, que objetiva auxiliar o Estado em sua missão pacificadora e não lhe substituir a função, finalizando com a análise da regulamentação da mediação pela Lei 13.140/2015 e o Novo Código de Processo Civil. Por fim, o terceiro capítulo irá abordar o instituto da mediação em um nível mais específico, ou seja, o da mediação familiar, centralizando no seu conceito, nos seus objetivos, na sua interdisciplinariedade e nas vantagens e desvantagens da utilização deste procedimento. Também será feita a análise de um novo método de resolução de conflitos denominado constelações sistêmicas familiares. Já a parte final do terceiro capítulo versará sobre a utilização do procedimento de mediação no direito comparado e, também, sobre a aplicação deste instituto aos conflitos familiares conjugais.
1. DIREITO DE FAMÍLIA
1.1 Notas Introdutórias ao Direito de Família
O Direito de Família é o ramo do Direito Civil que regula as relações existentes entre os seus diversos membros e as influências que elas exercem sobre as pessoas e seus bens, tendo características peculiares.
Segundo Diniz (2011, p. 17)
Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimônio, a dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela (Grifo da autora).
[...] O Código Civil de 2002, no que concerne à família, fez a seguinte divisão: i) primeiro, tratou do direito existencial de família, centrado na pessoa humana, com normas de observância obrigatória, pois de ordem pública (artigos 1.511 a 1.638); ii) segundo, tratou do direito patrimonial de família, centrado no patrimônio, com normas de ordem privada (artigos 1.639 a 1.722).
Essa organização realizada pelo legislador remete à tendência de despatrimonialização1 do Direito Civil, significando que o ser humano é colocado no centro das relações familiares, e não mais o patrimônio, como ocorria no Código de 1916.
O Direito de Família tem peculiares que o diferenciam dos outros ramos do direito. No entendimento de Gonçalves (2014, p. 25-26)
[...] a família constitui o alicerce mais sólido em que se assenta toda a organização social, estando a merecer, por isso, a proteção especial do Estado, como proclama o art. 226. da Constituição Federal, que a ela se refere como “base da sociedade”.
[...] Inicialmente, as normas de direito de família, em sua grande maioria, são de ordem pública, e isso significa que não podem ser revogadas pela vontade das partes, devendo o Ministério Público participar dos litígios que envolvem relações familiares.
Nesse sentido preceitua Venosa (2010, p. 14)
Por conseguinte, o papel da vontade é mais restrito, pois quase todas as normas de família são imperativas.
Com frequência, a vontade limita-se à mera expressão de um consentimento, sem condição ou termo, com todas as consequências dessa manifestação expressas em lei, como acontece no casamento, na adoção e no reconhecimento de filiação.
Importante salientar que, apesar do grande número de normas imperativas, o Direito de Família não é ramo do direito público, pois não existe nada mais privado do que a família, local onde a pessoa nasce, vive, ama, sofre e morre.
Outra característica do Direito de Família é a sua natureza personalíssima.
Os direitos decorrentes do estado de família são intransmissíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, indivisíveis e oponíveis contra todos. Ibidem (2010, p.18)
O estado de família é um dos atributos da personalidade das pessoas naturais. É atributo personalíssimo. É conferido pelo vínculo que une uma pessoa às outras: casado, solteiro.
Também pode ser considerado sob o aspecto negativo: ausência de vínculo conjugal, familiar, filho de pais desconhecidos. Dessa forma, ninguém pode renunciar a sua condição de irmão, nem aos alimentos devidos em razão do parentesco. A mulher ou o marido podem assumir o nome do respectivo cônjuge, mas ninguém pode transferir ou alienar o seu nome.
De igual maneira, as ações de estado não prescrevem, como aquelas que perquirem a paternidade ou as que lhe negam.
Por outro lado, destaca-se a importância do elemento social e ético do Direito de Família.
Abrangem no Direito de Família, além das normas jurídicas, diretrizes morais que se revestem de juridicidade e passam a prever sanções quando violadas (WALD; FÔNSECA, 2009, p. 4).
Portanto, o Direito de Família, ao contrário dos direitos patrimoniais, que são lógicos e universais, é local, sendo fortemente influenciado pelas tradições de um povo.
Assim, os deveres de fidelidade e assistência ao cônjuge têm um conteúdo moral2, exemplificando, por conseguinte, o aspecto ético e social do Direito de Família.
Nesse sentido, o homem moral é aquele que age bem ou mal na medida em que acata ou transgride as regras do grupo (ARANHA e MARTINS, 2002, p. 274).
1.2. Influências e Evolução Histórica do Direito de Família no Ordenamento Jurídico Brasileiro
A instituição familiar, entre todas as instituições do ordenamento jurídico brasileiro, é a que mais se alterou nas últimas décadas.
Ela exige dos legisladores a realização de constantes atualizações no direito positivo, tendo em vista tratar-se de um conceito dinâmico que acompanha a evolução livre e estrutural da sociedade ao longo da história.
A família brasileira sofreu influência da família romana e da família canônica.
No Direito Romano existia a figura do pater familias, que era o ascendente comum vivo e mais velho.
O pater familias era quem exercia o pátrio poder, ele administrava o patrimônio da família, cuidava das cerimônias voltadas aos antepassados falecidos, administrava a justiça dentro dos limites da casa e exercia o direito de vida e de morte sobre os seus descendentes não emancipados.
Uma importante característica da família romana, que influenciou o Direito de Família contemporâneo, é que o casamento em Roma era baseado na afeição, sendo seu elemento necessário.
Segundo Wald e Fônseca (2009, p. 14)
[...] Para os romanos a ‘affectio’ era um elemento necessário para o casamento, que não devia existir apenas no momento da celebração deste, mas enquanto perdurasse.
O consentimento das partes não devia apenas ser inicial, mas continuado.
Assim, a ausência de convivência, o desaparecimento da afeição eram, por si sós, causas necessárias para a dissolução do casamento.
Já no Direito Canônico, fortemente influenciado pela Igreja Católica, o casamento era indissolúvel, sendo o divórcio considerado instituto contrário à família e ao interesse dos filhos.
O matrimônio era visto como um sacramento, uma união realizada por Deus, não podendo o homem desfazer.
Além disso, as uniões livres eram fortemente condenadas.
Tendo em vista a indissolubilidade do casamento, o direito canônico estabeleceu um sistema de motivos que impediam a sua realização e justificavam a sua nulidade ou anulabilidade.
Estes impedimentos, tanto os absolutos quanto os relativos, foram adotados pelo atual Código Civil do artigo 1.521 ao 1.524.
De acordo com Venosa (2010, p. 9)
O direito canônico, ou sob inspiração canônica, que regulou a família até o século XVIII e inspirou as leis civis que se seguiram, não era um direito civil na acepção técnica do termo.
O direito de família canônico era constituído por normas imperativas, inspiradas na vontade de Deus ou na vontade do monarca.
[...] O primeiro Código Civil Brasileiro (1916), mostrou-se excessivamente conservador, pois manteve, a ideia canônica de indissolubilidade do casamento e, influenciado pelo Direito Romano, regulamentou o instituto do pátrio poder, transmitindo ao homem o direito-dever de cuidar da família, colocando a mulher em uma posição de desigualdade.
Conforme estudos realizados por Wald e Fonseca (2009, p. 24)
Na versão de 1917 do Código Civil, o homem mantinha, com algumas pequenas restrições, a sua posição anterior de chefe de família, em oposição à mulher casada, que o direito incluiu no rol dos relativamente incapazes, dependendo do marido para poder exercer uma profissão.
[...] O Código Civil de 1916 só reconhecia como família aquela resultante do casamento, a família constituída fora do casamento era considerada ilegítima.
Segundo Diniz (2011, p. 19)
[...] O diploma de 1916 só fez uma única vez referência ao concubinato, quando permitia ao investigante da paternidade a vitória na demanda se provasse que ao tempo de sua concepção sua mãe estava concubinada com o suposto pai.
[...] Os filhos que não procediam do casamento, mas de relações extraconjugais, eram chamados de ilegítimos, não tendo o reconhecimento de sua filiação assegurada pela lei.
No entendimento de Gonçalves (2014, p. 28-29)
Os filhos que não procediam de justas núpcias, mas de relações extrapatrimoniais, eram classificados como ilegítimos e não tinham sua filiação assegurada pela lei, podendo ser naturais e espúrios.
Os primeiros eram os que nasciam de homem e mulher entre os quais não havia impedimento matrimonial.
Os espúrios eram os nascidos de pais impedidos de se casar entre si em decorrência de parentesco, afinidade ou casamento anterior e se dividiam em adulterinos e incestuosos.
Somente os filhos naturais podiam ser reconhecidos, embora apenas os legitimados pelo casamento dos pais, após a sua concepção ou nascimento, fosse em tudo equiparados aos legítimos (art. 352).
(Grifo do autor).
Acontece que, em razão das mudanças ocorridas na sociedade e, não havendo possibilidade de o legislador ignorá-las, a partir de 1930 numerosas leis passaram a assegurar a proteção da família.
Dentre as diversas leis que deram uma nova visão ao direito de família, pode-se citar:
Lei nº 883, de 21.10.1949, que permitiu o reconhecimento e a investigação de paternidade do filho adulterino depois de dissolvida a sociedade conjugal;
Lei nº 4.121, de 27.08.1962, que emancipou a mulher casada;
Emenda Constitucional nº 09, de 28.06.1977, que possibilitou a dissolução do vínculo matrimonial e a
Lei nº 6.515, de 26.12.1977, que alterou profundamente o sistema do Código Civil de 1916 em matéria de família, que repousava na indissolubilidade do matrimônio.
Importante ressaltar que a Lei nº 6.515/77, aboliu a palavra desquite, que era mencionada pelo Código Civil de 1916, e a substituiu pela expressão separação judicial.
Assim, disciplinava o artigo 267 do Código Civil de 1916
Art. 267. Dissolve-se a comunhão:
I. Pela morte de um dos cônjuges (art. 315, nº I);
II. Pela sentença que anula o casamento (art. 222);
III. Pelo desquite (art. 322).
(Grifo nosso)
Já a Lei 6.515/77, conhecida como a “Lei do Divórcio”, passou a dispor que:
art. 2º – A Sociedade Conjugal termina:
I – Pela morte de um dos cônjuges;
II – Pela nulidade ou anulação do casamento;
III – Pela separação judicial (Grifo nosso);
IV – Pelo divórcio.
Parágrafo único – O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Entre as diversas mudanças ocorridas no âmbito do Direito de família, a maior e a mais significativa de todas, com certeza, ocorreu com a promulgação, em 05 de outubro de 1988, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88).
A Constituição Federal de 1988 dedicou um capítulo especial (capítulo VII do Título VIII), para cuidar da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso, nos artigos 226 ao 230.
Este Texto Maior representou um divisor de águas do Direito Civil, principalmente, nas normas de Direito de Família.
A união estável entre o homem e a mulher foi reconhecida como entidade familiar, dispondo o artigo 226, § 3º, que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento.
Reza o artigo 226 da Constituição Federal
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio3.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Além da união estável, a CRFB/88, reconheceu, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a família monoparental.
É importante destacar que, com o reconhecimento da família monoparental, o conceito de família deixa de ter a conotação de natureza sexual.
Foram concedidos os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, proibindo-se quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Neste sentido, dispõe o artigo 227, § 6º, da Constituição Federal
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...] § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
É importante salientar, também, que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a igualdade entre o homem e a mulher no exercício dos direitos e deveres referente à sociedade conjugal, no seu artigo 226, § 5º.
Conforme professam Pereira e Dias (apud GONÇALVES, 2014, p.33)
A Constituição Federal de 1988 “absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos”.
Assim, o artigo 226 afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”.
O segundo eixo transformador “encontra-se no § 6º do art. 227.
É a alteração do sistema de filiação, de sorte e a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento”.
A terceira grande revolução situa-se “nos artigos 5º, inciso I, e 226 § 5º, ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916”.
Ademais, a Constituição de 1988, no seu texto original, reduziu o prazo para o divórcio, estabelecendo que em caso de separação judicial será concedido após um ano ou após dois anos de comprovada separação de fato.
De outro lado, a Emenda Constitucional 66/2010 (PEC 28 de 2009), modificou a redação do já transcrito § 6º, do artigo 226, da CRFB/88.
Após a entrada em vigor desta emenda, o casamento civil só poderá ser dissolvido pelo divórcio.
Desta forma, muitos doutrinadores, como por exemplo Cristiano Chaves de Farias (2012) e Pablo Stolze Gagliano (2014), entendem que a separação judicial foi extinta do ordenamento jurídico brasileiro, não subsistindo, igualmente, a necessidade de lapso temporal de um ano após a separação judicial ou dois anos após a separação de fato, para requerer a decretação do divórcio dos cônjuges.
Tendo em vista todas estas modificações vivenciadas pelo Direito de Família e, em razão da promulgação da nova Carta Constitucional, não era mais possível que o Código Civil de 1916 continuasse vigente no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, no ano de 2002 foi aprovado o novo Código Civil Brasileiro, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003.
O Código Civil de 2002 substituiu a expressão pátrio poder por poder familiar, fortalecendo o princípio constitucional segundo o qual a sociedade conjugal é exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher.
Dedicou um título (Título III) para tratar da união estável, reconhecida pela Constituição Federal como entidade familiar, devendo receber integral proteção do Estado nos mesmos moldes da união matrimonial.
No entanto, apesar de todas as modificações realizadas pelo Código Civil de 2002, ele ainda se mostrou bastante defasado, pois manteve a estrutura do Código Civil anterior incorporando apenas as mudanças incluídas pela legislação esparsa.
Não trouxe grandes inovações, podendo afirmar que é um código antigo com um texto novo.
Segundo as lições da jurista Maria Berenice Dias (2015, p. 33)
O Código Civil entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003.
Mas o projeto original data de 1975, anterior, inclusive, à Lei do Divórcio, que é de 1977.
Tramitou pelo Congresso Nacional antes da promulgação da Constituição Federal, em 1988, que introduziu diversa ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana.
Em completo descompasso com o novo sistema jurídico, o projeto sofreu modificações profundas para adequar-se às diretrizes constitucionais.
Daí o sem-número de emendas que sofreu.
Inúmeros remendos foram feitos, o que, ainda assim, não deixou o texto com a atualidade e a clareza necessárias para reger a sociedade dos dias de hoje.
Sua desordem estrutural decorre da inclusão, na fase final de sua elaboração, de regras de direito material previstas na legislação extravagante.
Ou seja, o Código Civil já nasceu velho.
Necessário salientar que enquanto a legislação não acompanhar as modificações ocorridas na sociedade e se adequar a elas, cabe ao Poder Judiciário, por meio de sua atividade criativa, acompanhar os avanços sociais e interpretar as leis infraconstitucionais à luz dos princípios da Constituição.
Por este motivo, a jurisprudência dos tribunais nacionais, principalmente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), é de suma importância para responder aos anseios sociais e afastar aquela sensação de vazio e insegurança sentida por muitos cidadãos que estão “à margem” do que a lei estabelece.
Como exemplo da significativa importância das decisões judiciais para solucionar as situações não regulamentas pela Lei Civil, pode-se citar a ADI 4.277, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto.
No julgamento da ADI 4.277, os ministros do STF foram unânimes no que diz respeito ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, fazendo a interpretação do artigo 1.723, “caput”, do Código Civil de 2002 conforme à Constituição Federal de 1988.
O artigo 1.723, “caput”, do Código Civil fala da união entre "homem e mulher".
Vejamos:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Se houvesse uma interpretação literal desse artigo, com base no Positivismo, necessariamente a união entre pessoas do mesmo sexo jamais seria reconhecida como uma entidade familiar.
O Ministro Carlos Ayres Britto, em seu voto, argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal impede a discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, por isso, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica”, destacou o Excelentíssimo Ministro do STF4.
Neste sentido foi o brilhante voto da Ministra Carmem Lúcia Mas é exato que a referência expressa a homem e mulher garante a eles, às expressas, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, com os consectários jurídicos próprios.
Não significa, a meu ver, contudo, que se não for um homem e uma mulher, a união não possa vir a ser também fontes de iguais direitos.
Bem ao contrário, o que se extrai dos princípios constitucionais é que todos, homens e mulheres, qualquer que seja a escolha do seu modo de vida, têm os seus direitos fundamentais à liberdade, a ser tratado com igualdade em sua humanidade, ao respeito, à intimidade devidamente garantidos (STF, ADI 4277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Brito, j. 05/05/2011 – voto da Ministra Carmem Lúcia).
Por fim, como é possível perceber com a explanação acima realizada, o Direito Civil, mais especificadamente, o Direito de Família, passou por diversas e significativas mudanças ao longo desses oitenta e seis anos, ou seja, do Código Civil de 1916 ao Código Civil de 2002.
No entanto, muito há ainda o que se modificar, pois o Código Civil de 2002, perdeu a oportunidade de promover alguns avanços.
Como por exemplo, regulamentar a filiação socioafetiva e as uniões homoafetivas, “vazio” este que está sendo preenchido pelo Poder Judiciário.
1.3 Conceito de Família Frente a Nova Realidade Social
A noção de família tem variado através dos tempos, e numa mesma época a palavra tem sido usada com acepções diversas.
Aquele conceito de família existente sob a égide do Código Civil de 1916 não pode mais predominar.
Nos dias atuais a família não é apenas aquela resultante do enlace matrimonial, a nova família estrutura-se independentemente das novas núpcias.
Nas lições de Venosa (2010, p. 15)
Novos temas estão hoje a desafiar o legislador, como inseminações e fertilizações artificiais, os úteros de aluguel, as cirurgias de mudança de sexo, os relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, a clonagem de células e de pessoas etc.
A ciência evolui com rapidez e por saltos e hoje se esperam respostas mais rápidas do Direito, o que não ocorria no passado, quando as alterações eram quase exclusivamente de ordem sociológica, e, portanto, gradativas.
[...] Como analisado anteriormente (ver subseção 1.2), a Constituição Federal de 1988 representou importante avanço para o Direito de Família, pois viu a necessidade de reconhecer outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento.
Assim, os §§ 3º e 4º, do artigo 226, da CRFB/88, incluíram no conceito de entidade familiar a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais com os seus descendentes, que a doutrina passou a denominar de família monoparental.
Ademais, prevalece na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que o rol trazido pela Constituição Federal é meramente exemplificativo (TARTUCE, 2012).
Os novos arranjos familiares têm como fundamento a afetividade, ou seja, o sentimento que une pessoas com projetos de vida em comum, independentemente de qualquer formalidade.
Conforme leciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama (apud DIAS 2015, p. 130)
As mudanças das estruturas políticas, econômicas e sociais produziram reflexos nas relações jurídico-familiares.
Ainda que continue a família a ser essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, houve uma completa reformulação do seu conceito.
Os ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo se voltaram à proteção da pessoa humana.
A família adquiriu função instrumental para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes.
[...] Atualmente, além da família matrimonial – decorrente do casamento; da família monoparental – comunidade formada por um dos pais e seus descendentes, prevista no artigo 226, § 4º da CF; e da família informal – decorrente da união estável; existem outras espécies de família que não foram expressamente mencionadas pela Constituição Federal, mas que são facilmente encontradas na sociedade brasileira, não podendo o ordenamento jurídico ignorá-las, desconhecendo os seus necessários efeitos.
Assim, conforme disciplina Maria Berenice Dias (2015), são admitidas outras manifestações familiares além das previstas expressamente pela Constituição Federal.
Neste sentido, também é o entendimento de Flávio Tartuce (2012).
Desta forma, pode-se fazer a seguinte classificação das espécies de família presentes na sociedade brasileira:
a) família homoafetiva 5 : formada por pessoas do mesmo sexo.
Deve-se destacar que, apesar da Constituição Federal de 1988 dispor que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar” (grifo nosso), o STF, no julgamento da ADI 4.277, reconheceu, também, como entidade familiar a união estável formada por pessoas do mesmo sexo, em razão dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana;
b) famílias paralelas ou simultâneas: são aquelas em que, mesmo sendo casados (as) ou tendo uma companheira (o), os homens ou mulheres mantêm relacionamentos paralelos, sem dispensar o relacionamento que já possuem;
c) família poliafetiva: estar-se-á diante de uma família poliafetiva quando o vínculo de convivência de mais de duas pessoas acontece sob o mesmo teto, assim, a coabitação é o que diferencia a família paralela da família poliafetiva;
d) família parental ou anaparental: consiste na convivência, sobre o mesmo teto, entre parentes ou entre pessoas, mesmo que não sejam parentes, mas que tenham propósitos comuns.
Pode-se citar como exemplo de família parental, a convivência na mesma casa, por longos anos, de duas irmãs que conjugam esforços para a formação do acervo patrimonial;
e) família composta, pluriparental, mosaico ou recombinada 6 : é aquela decorrente de vários casamentos, uniões estáveis ou mesmo simples relacionamentos afetivos de seus membros.
Utiliza-se o termo mosaico para simbolizar as várias origens que unidas formam esta espécie de família;
f) família extensa ou ampliada: consagrada pela Lei de Adoção (Lei 12.010/2009), esta espécie de família é aquela formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
A lei de adoção alterou o artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990);
g) família substituta: deve-se entender como família substituta aquela que está cadastrada para a adoção.
Necessário ressaltar que a colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas têm caráter excepcional;
h) família eudemonista: o principal objetivo desta espécie de família é a busca pela felicidade.
Aqui predominam o amor, o afeto, a liberdade e a solidariedade.
Não há obrigatoriedade na comunhão de vidas, o que há é um sentimento superior que faz com que os sujeitos se sintam plenamente realizados.
Por outro lado, não é possível falar do conceito de família frente a nova realidade social, sem mencionar os princípios que regem o moderno Direito de Família.
Conforme preceitua Flávio Tartuce (2012, 1.034)
O Direito de Família Brasileiro passou por profundas alterações estruturais e funcionais nos últimos anos.
Essas transformações podem ser sentidas pelo estudo de seus princípios, muitos deles com previsão na CF/88 [...].
Nas classificações realizadas por Maria Helena Diniz (2011, p. 32-40) e Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 21-25), rege-se o novo Direito de Família pelos seguintes princípios:
i) princípio do respeito à dignidade da pessoa humana: prevê o art. 1º, III, da CRFB/1988, que o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca a toda pessoa, que proíbe tratamentos desumanos e degradantes.
Conforme as lições de Dias (2015, p. 45)
O direito das famílias está umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que têm por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza humana.
O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares.
Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos cada vez mais amplos.
Pode-se citar como exemplo de proteção à dignidade humana, no âmbito do Direito de Família, a impenhorabilidade do único bem imóvel pertencente à pessoa solteira, casada ou viúva, conforme o entendimento da súmula 364 do STJ.
Esta súmula firmou a premissa de que o almejado pela Lei 8.009/1990 (impenhorabilidade do bem de família) é a proteção da pessoa e não de um grupo de pessoas.
Amparase a própria dignidade humana e o direito constitucional à moradia, previsto no art. 6º da CRFB/1988;
j) princípio da solidariedade familiar: ser solidário significa se preocupar com a outra pessoa, responder pelo outro e ajudar o outro quando houver necessidade.
Este princípio decorre da solidariedade social, insculpida no artigo 3º, inciso I, da CRFB/1988, in verbis:
art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[...]
Nas palavras de Luciano L. Figueiredo e Roberto L. Figueiredo (2014, p. 67)
Podemos afirmar com segurança que a solidariedade familiar decorre da própria noção constitucional e principiológica da solidariedade social (cf. artigo 3°, inciso I da Constituição).
Nas pegadas da Lex Legum são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária.
Ora, se a família é a base da sociedade e se esta sociedade há de ser erigida pela teia da solidariedade social, é inegável concluir pela existência lógica do princípio da solidariedade familiar, enquanto consectário necessário do objetivo fundamental republicano (Grifo dos autores).
Assim, sendo a família considerada base da sociedade (artigo 226, da CRFB/88) e a solidariedade social um dos objetivos da República Federativa do Brasil, não teria como se pensar no Direito de Família dissociado desta ideia solidária e fraterna.
Ademais, como exemplo deste princípio pode-se citar o dever de pagamento dos débitos alimentares decorrentes da relação de parentesco, como prevê o “caput” do artigo 1.694 do Código Civil;
k) princípio da função social da família: este princípio significa a quebra do modelo econômico e patrimonialista da família (paradigma individual) e ascensão para a família que busca a felicidade de seus integrantes (modelo transindividual, eudemonista).
Conforme os ensinamentos de Luciano L. Figueiredo e Roberto L. Figueiredo (2014, p. 99)
“[...] É a consagração e a materialização, na órbita civil, dos princípios do solidarismo, da justiça distributiva e da diminuição das desigualdades sociais [...]”.
Desta forma, a função da família não é econômica ou política, o papel da família também não é de fortalecer o patrimônio do pater familias, como ocorria em Roma.
Hodiernamente, a família é vista como um local de acolhimento, onde as pessoas realizam a sua dignidade e buscam a sua felicidade.
l) princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: este princípio está consubstanciado no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, in verbis: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Afirma Gonçalves (2014, p. 24) que
O princípio ora em estudo não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão; permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do casamento; proíbe que conste no assento de nascimento qualquer referência à filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias relativas à filiação. Ademais, este princípio proíbe a antiga distinção que existia no Código Civil de 1916, entre filho legítimo, ilegítimo (natural ou espúrio) e adotivo. Hoje, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento, podendo ser reconhecidos a qualquer tempo;
m) princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros: segundo o artigo 226, § 5º, da Constituição Federal: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Assim, atualmente, a família não pode ser vista de forma hierarquizada como ocorria no Código Civil de 1916.
O regime atual é de companheirismo, sendo que o instituto do pátrio poder fora substituído pelo instituto do poder familiar.
Este é exercido igualmente entre os cônjuges na criação dos filhos, na escolha do domicílio familiar ou na administração dos bens.
Segundo Diniz (2011, p. 36)
Hodiernamente, com a quebra do patriarcalismo e da hegemonia do poder marital e paterno, não há mais, diante do novel Código Civil, qualquer desigualdade de direitos e deveres do marido e da mulher ou dos companheiros, pois em seus artigos não mais existem quaisquer diferenciações relativamente àqueles direitos e deveres.
[...] Como exemplo prático da igualdade jurídica dos direitos e deveres dos cônjuges e companheiros, pode-se citar que o marido ou companheiro pode pleitear alimentos da mulher ou companheira;
n) princípio da não intervenção ou da liberdade: está consagrado no artigo 226, § 7º da Constituição Federal, na Emenda Constitucional nº 66/2010 e, também, no artigo 1.513 do Código Civil.
Dispõe o artigo 1.513 do Código Civil que: “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”.
Este princípio mantém uma ligação com o princípio da autonomia privada.
Assim, quando uma pessoa escolhe com quem namorar, com quem casar, com quem ter filhos ou onde fixará o domicílio da família, estará exercendo a sua autonomia privada.
O princípio da liberdade impede que o Estado e os entes privados intervenham coativamente nas relações familiares, no entanto, isto não impossibilita que o Estado, por meio de políticas públicas, incentive o controle da natalidade e o planejamento familiar, etc.
Tal princípio abarca a livre decisão do casal na aquisição e administração do patrimônio da família, na opção pelo regime de bens mais conveniente e na liberdade de formação religiosa, cultural e educacional dos filhos;
o) princípio do maior interesse da criança e do adolescente: este princípio consagra que o bem-estar, a segurança e o integral desenvolvimento da criança e do adolescente devem ser priorizados diante de situações conflituosas.
Neste sentido dispõe o artigo 227, da Constituição Federal. Vejamos:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim, diante de conflitos familiares, como as ações de guarda e divórcio litigioso, o juiz deve priorizar o bem-estar da criança e do adolescente, em detrimento dos interesses pessoais dos seus genitores.
Neste seguimento entendeu a Sexta Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
PROCESSO DE DISPUTA DE GUARDA ENTRE AVÓS MATERNOS E PAI. SEPARAÇÃO DO CASAL, SEGUIDA DO FALECIMENTO DA MÃE, ENTÃO GUARDIÃ DA MENOR, NA OCASIÃO COM QUATRO ANOS DE IDADE. SENTENÇA QUE DEFERE A GUARDA AO CASAL DE IDOSOS. INSURGÊNCIA DO GENITOR. ARGUMENTO DE DESATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. NOTÍCIA DO PASSAMENTO DA AVÓ, SUPERVENIENTE À PROLAÇÃO DA DECISÃO. GUARDA SUBSISTENTE NA PESSOA DO AVÔ, DE 76 ANOS. AUSÊNCIA DE DEPOIMENTO PESSOAL DAS PARTES E DE LAUDO PSICOSSOCIAL DA ATUAL COMPANHEIRA DO APELANTE, EM QUE PESEM AS ACUSAÇÕES DE AGRESSIVIDADE PARA COM A INFANTE. NECESSIDADE DE NOVOS ESTUDOS NOS LARES DOS ENVOLVIDOS, BEM COMO SUA OITIVA. CAUTELA INDISPENSÁVEL À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS À MENOR QUE, APESAR DA TENRA IDADE, EXPERIMENTOU SOFRIMENTOS E PERDAS SIGNIFICATIVAS. DETERMINADA A COMPLEMENTAÇÃO DA INSTRUÇÃO COM A CONVERSÃO DOS AUTOS EM DILIGÊNCIA.
(TJSC. AC: 20130350534 SC, Relator: Ronei Danielli, Data de Julgamento: 14/08/2013, Sexta Câmara de Direito Civil).
Ademais, o princípio do maior interesse da criança e do adolescente também está disciplinado nos artigos 228 e 229, da Constituição Federal, e no artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente;
p) princípio do pluralismo familiar: a Constituição Federal de 1988 promoveu diversas modificações no âmbito do Direito de Família.
Entre estas modificações, temos o reconhecimento da união estável e da família monoparental como entidades familiares, devendo ambas receberem especial proteção do Estado, como já ocorria com a família matrimonial.
Ocorre que, o fato da CRFB/88 citar apenas estas três entidades familiares, não significa que o rol seja taxativo, ao contrário, o rol citado pela CRFB/88 é meramente exemplificativo.
Neste sentido são as lições de Tartuce (2012, p. 1.045): “Tem prevalecido, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento pelo qual o rol constitucional familiar é exemplificativo (numerus apertus) e não taxativo (numerus clausus)”. (Grifo do autor).
Deste modo, podemos conceituar o princípio do pluralismo familiar como o reconhecimento, pelo Estado, de várias possibilidades de arranjos familiares (DIAS, 2015, p. 49).
q) princípio da afetividade: o afeto, nos dias atuais, é o principal fundamento das relações familiares.
Este princípio decorre da valorização da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, e mostra-se bastante decisivo para a solução das demandas envolvendo direito de família.
Como exemplo da preponderância da afetividade nas relações familiares, pode-se citar o fenômeno jurídico da desbiologização da paternidade7 (teoria da dessacralização do DNA), segundo o qual a paternidade está baseada mais em um vínculo de afeto do que um vínculo biológico.
Neste sentido é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇAO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar.
Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.
2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de filiação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas.
Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro.
3. Recurso especial não provido. A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Março Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.
(REsp. nº 1.059.214 – RS, rel. Min. Luís Felipe Salomão. Data de Julgamento: 16/02/2012. Publicado no DJe em 12/03/2012. Quarta Turma do STJ).
Assim sendo, o afeto é elemento essencial para entender o conceito de família, pois, nos dias atuais, a família não surge tão somente dos laços de sangue, é possível haver laços de parentesco sem que exista coincidência dos elementos genéticos (FIGUEIREDO e FIGUEIREDO, 2014).
Neste momento, mostra-se pertinente o seguinte questionamento: seria possível delimitar um conceito único de família? A dificuldade de elaborar um conceito único de família está presente na obra de diversos autores.
Na visão de Venosa (2010, p. 1)
A conceituação de família oferece um paradoxo para a sua compreensão.
O Código Civil não a define.
Por outro lado, não existe identidade de conceito para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia.
Não bastasse ainda a flutuação do seu conceito, como todo fenômeno social, no tempo e no espaço, a extensão dessa compreensão difere nos diversos ramos do direito.
[...]
De outro lado, professa Diniz (2011, p. 27)
Deve-se [...] vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade.
É ela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa.
É o instrumento para a realização integral do ser humano.
Deste modo, chega-se à conclusão de que não é possível apresentar um conceito único e absoluto de família, e que qualquer tentativa neste sentido restaria infrutífera.
No entanto, em razão dos novos caminhos que tem seguido o Direito de Família, principalmente no que concerne à relevância atribuída à afetividade, considerada atualmente o principal fundamento das relações familiares, pode-se dizer que a família é um instrumento apto a desenvolver a dignidade humana, ajudando os seus membros na busca pela felicidade.
1.4 Conflitos Familiares e as suas Consequências
Os conflitos são comuns em todas as espécies de família previstas ou não no ordenamento jurídico brasileiro.
Quem nunca viveu um conflito? São eles inerentes à vida humana, e mesmo quando se tratam de relações familiares, onde o afeto é muito mais intenso, os conflitos estão presentes.
São diversos os tipos de conflitos que surgem na seara familiar, alguns são mais simples e outros mais complexos, como por exemplo os conflitos que permeiam as ações de divórcio.
Com a Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao § 6º, do artigo 226, da Constituição Federal, as ações de divórcio, seja este consensual ou litigioso, foram ficando mais comuns, pois, como já mencionado neste trabalho (ver subseção 1.2), para a maioria da doutrina o instituto da separação judicial foi extinto do ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, após esta emenda, a única forma de dissolver o casamento é por meio da ação de divórcio, extinguindo da mesma forma a necessidade de lapso temporal para requerê-lo.
No entendimento de Cristiano Chaves de Farias (2012, p. 433)
[...] a Emenda Constitucional 66/2010, promovendo considerável mudança valorativa no sistema jurídico divorcista, facilitou ainda mais a obtenção do divórcio.
É que, além de colocar pá de cal sobre o instituto da separação, veio a abolir qualquer exigência de lapso temporal para o divórcio.
Foi estabelecido que o requisito único a ser exigido para o divórcio é o desafeto, a falta de vontade de permanecer casado (o que os latinos chamavam de voluntas divorciandi), independentemente de qualquer lapso temporal.
Seguramente, andou bem o constituinte derivado, afinal para o divórcio qualquer outra indagação é especiosa e encontra-se na contramão da história do Direito das Famílias, que conspira, cada vez mais, para o respeito amplo à dignidade da pessoa humana.
(Grifo do autor).
No entanto, como reportado alhures, as ações de divórcio são bastante complexas, pois na maioria das vezes as discussões são pautadas em questões sentimentais, como por exemplo, as frustrações e decepções amorosas.
Não se tratam de controvérsias de direito e objetivas, mas discussões emocionais e subjetivas, necessitando de atenção e paciência dobradas.
Conforme preceitua Venosa (2010, p. 12)
[...] O juiz e os tribunais de família devem possuir um perfil absolutamente diverso das cortes destinadas a dirimir conflitos patrimoniais.
Como sabemos, os conflitos sociais e os de família são os mais sensíveis; não se resolvem com um decreto judicial, que somente pode advir como último escolho.
Mas do que qualquer outro campo do processo, os conflitos de família podem compor-se tecnicamente com a sentença, mas com ela não se solucionam.
Pelo contrário, com frequência o comando judicial, muitas vezes, agrava um problema sem resolvê-lo.
[...] Em contrapartida, sabe-se que o Judiciário Brasileiro vem passando por uma crise estrutural (falta de funcionários, juízes com muitas atribuições, aumento no número de demandas etc.)8 que faz com que os processos demorem muito tempo para terem a sua solução definitiva, ou que sejam resolvidos sem o cuidado e importância que necessitam, priorizando a quantidade e não a qualidade na solução do litígio.
Ademais, é necessário observar que os ex-cônjuges, muitas vezes, não ficam satisfeitos com a decisão prolatada pelo juiz e, o que era para ser o fim de um litígio, acaba gerando outros ainda mais complexos.
Explica Dias (2015, p. 65)
A sentença raramente produz o efeito apaziguador desejado, principalmente nos processos que envolvem vínculos afetivos.
A resposta judicial nunca corresponde aos anseios de quem busca muito mais resgatar prejuízos emocionais pelo sofrimento de sonhos acabados do que reparações patrimoniais ou compensações de ordem econômica.
Independentemente do término do processo judicial, subsiste o sentimento de impotência dos componentes do litígio familiar.
As consequências de um divórcio sem diálogo, no qual os ex-cônjuges sentem rancor um do outro, são ainda mais desastrosas quando o casal tem filhos.
Como exemplo dessas desastrosas consequências geradas pelo fim do relacionamento, pode-se citar a alienação parental9.
Segundo as lições de Figueiredo e Alexandridis (2014, p. 25)
O fenômeno da alienação parental geralmente está relacionado a uma situação de ruptura da família, diante da quebra dos laços existentes entre os genitores.
Nestes casos um dos genitores, geralmente aquele que detém a guarda do menor, por intermédio do fomento de mentiras, ilusões, criadas para intervir de forma negativa na formação psicológica da criança, com o intuito de minar a relação existente com o outro genitor acaba por falsear ao alienado a realidade que o cerca em relação ao outro genitor.
Diante desta situação, é necessário repensar a utilização da ação judicial litigiosa para resolver os conflitos familiares conjugais, especialmente quando há a presença de filhos menores.
Neste contexto, destacam-se os meios alternativos de resolução de conflitos, os quais serão abordados no próximo capítulo, principalmente a Mediação.
No entendimento de Diniz (2011, p. 383)
A mediação procura criar oportunidade de solução do conflito, possibilitando que, com maturidade, os protagonistas repensem sua posição de homem, mulher, pai e mãe, verificando seus papéis na conjugalidade e na parentalidade, e impedindo violência das disputas pela guarda de filhos menores e pelas visitas.
Com isso, protege-se a prole de comprometimentos psicológicos e psicossomáticos, tão frequentes no período pós-separação ou pós-divórcio de seus pais.
A mediação mostra-se como um meio de confortar as partes, tentando restabelecer o diálogo entre elas, que deixarão de ser meras expectadoras e passarão a ser as principais personagens das situações conflituosas, reestabelecendo, desta forma, as relações familiares afetadas em razão dos conflitos vivenciados e evitando, consequentemente, os efeitos desastrosos para os filhos.
Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia.
A síndrome, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento.
Assim, enquanto a síndrome refere-se à conduta do filho que se recusa terminantemente e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores e que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida do filho. [...] (FONSECA, Priscila Corrêa. Síndrome de alienação parental, Revista Brasileira de Direito de Família, ano VIII, n. 40, fev.-mar. 2007, p. 7.).