SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. . 2 REFERENCIAL TEÓRICO . 2.1 SUCESSÃO TRABALHISTA. 2.1.1 Conceito. 2.1.2 Princípios Envolvidos. 2.1.3 Objetivos. 3 A APLICAÇÃO DA SUCESSÃO TRABALHISTA. . 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa esclarecer o instituto da sucessão de empresas no Direito do Trabalho, traçando seus requisitos, suas consequências para o empregador e para o empregado, assim como tem por objetivo abordar o tema sob um aspecto crítico, evidenciando como se dá na prática trabalhista a aplicação de tal instituto, demonstrando a posição jurisprudencial e a sua definição normativa.
Em nossa prática trabalhista, notamos diferentes decisões no que se refere à adoção dos requisitos que caracterizam a sucessão de empresas no direito do trabalho. Diante desta celeuma, evidencia-se que em casos análogos decisões diversas são tomadas, o que para um juízo não seria caso de sucessão empresarial, para outro, esta, está evidenciada, resultando, então, em decisões conflitantes.
É de praxe que em nosso ordenamento trabalhista se adote e crie regras que visam proteger o trabalhador, parte compreendida como o elo mais fraco da relação laboral. Não se distancia desta realidade, então, o instituto da sucessão trabalhista, que se trata de uma extensão desse princípio protetor, que abrange toda legislação e jurisprudência trabalhista pátria, objetivando resguardar o trabalhador diante das mudanças estruturais da empresa, assim como no comando e administração da mesma.
Com a prática trabalhista, diante dos comandos legais, podemos notar que a sucessão de empresas se adapta muito bem quando se trata de grandes estruturas empresariais, com muitos trabalhadores e muito capital envolvido, sendo de fácil percepção a aplicação da sucessão trabalhista nestes casos.
Por outro lado, nas pequenas empresas, onde há empresários individuais, devidamente regularizados ou não, essa detecção não se torna de fácil notoriedade, situação que se deve dirigir maior atenção na hora de se associar os requisitos formadores da sucessão de empresas.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 SUCESSÃO TRABALHISTA
O art. 2º da CLT, e parágrafos, assim dispõe:
“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”
“§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”
“§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
Nota-se que a figura do empregador é mais abrangente, caracterizado pela impessoalidade, englobando uma enorme gama de possibilidades quando se trata do vínculo patronal.
Por outro lado, quanto à figura do empregado, assim dispõe a CLT:
“Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
“Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”
Em se tratando do empregado, resta claro a necessidade da pessoalidade na prestação do serviço, sendo ela requisito fundamental para a caracterização da relação de emprego, além dos requisitos da admissibilidade, onerosidade, não eventualidade na prestação do serviço e subordinação.
Após esta breve explanação fica mais fácil compreender o instituto da sucessão de empresas, pois, como se nota, há a obrigatoriedade de que a figura do empregado seja pessoal, não podendo ser substituído, pois se assim fosse não ficaria caracterizada a relação de emprego, somente a relação de trabalho (sem vínculo empregatício). Por outro lado, a legislação não exige a pessoalidade do empregador, podendo ser individual, grupo de empresas, pessoa física ou jurídica, impessoalidade e generalização estas que já apontam para a responsabilização de eventuais empresas sucessoras a assumirem os encargos das antecessoras.
Nesse contexto, a CLT assim determina:
“Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”
E continua:
“Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”
Pois bem, como vemos, a Consolidação das Leis Trabalhistas responsabiliza as empresas sucessoras quanto aos direitos trabalhistas de seus empregados, não só a partir da sucessão, mas também em relação a direitos adquiridos no contrato firmado com a empresa anterior.
2.1.1 Conceito
Antes de adentrar ao instituto da sucessão trabalhista, mister se faz demonstrar as alterações que podem ocorrer na configuração das empresas, a ponto de ligarmos o instituto em estudo com tais mudanças.
Pois bem, as mudanças tratadas pela lei 6404/1976, falam da transformação, cisão, fusão e incorporação das empresas, que assim regulamentam em seus dispositivos:
“Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.”
“Art. 222. A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.”
Notamos que a legislação em análise fala da transformação da empresa, de Limitada para Sociedade Anônima, por exemplo, mantendo de toda forma os direitos dos credores, inclusive trabalhistas, tratando-se apenas de uma mudança interna da mesma empresa.
O Código Civil de 2002 reforça:
“Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.”
A lei 6404/1976 continua:
“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”
“§ 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação.”
E nosso Código Civil também regulamenta:
“Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.”
“Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.”
Então, como esclarece os dispositivos mencionados, quando uma empresa já existente adquire o patrimônio e o controle de uma ou mais empresas, extinguindo as incorporadas, temos o fenômeno da incorporação, situação que não altera os contratos de trabalho e nem isenta a incorporadora dos direitos trabalhistas existentes.
Quanto à Fusão assim dispõe a lei 6404/1976:
“Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.”
E ainda sobre a fusão, da mesma forma o Código Civil dispõe:
“Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.”
Como vemos, ambos dispositivos, de diferentes diplomas legais, resguardam os direitos adquiridos antes da fusão.
Por último temos a Cisão, regulamentada também pela lei 6404/1976:
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
§ 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.
Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.
Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.
Na Cisão de empresas notamos uma peculiaridade, qual seja, uma empresa se divide para formar outras, extinguindo-se a primeira, ou cinde apenas parte da primeira, subsistindo esta última.
Percebe-se que a Cisão empresarial se trata de uma reorganização na estrutura da empresa, podendo a empresa originária continuar existindo ou cindir-se em outras.
Pois bem, nestes casos notamos duas situações novas, uma é a configuração da sucessão trabalhista nas empresas que vierem a surgir, outra situação é da responsabilidade solidária entre todas as empresas envolvidas, inclusive da empresa originária.
Nossa jurisprudência trabalhista se posicionou da seguinte forma:
"Processo : 00150-1997-109-03-00-4 AP
Data de Publicação : 20/06/2008
Órgão Julgador : Primeira Turma
Juiz Relator: Desembargador Manuel Candido Rodrigues
Juiz Revisor: Desembargador Marcus Moura Ferreira
Agravantes: 1. UNIÃO FEDERAL (INSS)
2. PROFORTE S/A TRANSPORTE DE VALORES
Agravados: OS MESMOS, ELIAS DOS REIS BAIÃO e SEG SERVIÇOS
ESPECIAIS DE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES S/A
EMENTA: CISÃO PARCIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS CINDENDAS. No Direito do Trabalho, inadimplente a cindida, respondem, solidariamente, as empresas cindendas, mesmo que a cisão seja parcial - uma vez que o crédito trabalhista é privilegiado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Petição, em que figuram, como agravantes, UNIÃO FEDERAL (INSS) e PROFORTE S/A TRANSPORTE DE VALORES, e, como agravados, OS MESMOS, ELIAS DOS REIS BAIÃO e SEG SERVIÇOS ESPECIAIS DE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES S/A.
Assumindo um caráter protetivo, nossa jurisprudência não poderia se distanciar da legislação laboral. A decisão vai ao encontro da intenção do legislador, qual seja, proteger o trabalhador, responsabilizando, então, todas as empresas envolvidas, inclusive a originária, no caso de Cisão.
Diante da legislação celetista e do exposto no tópico anterior, o TST em esclarecedora posição, afasta qualquer dúvida sobre o conceito de sucessão trabalhista:
“EMBARGOS SUCESSÃO CONFIGURAÇÃO 1. Sucessão trabalhista é o fenômeno pelo qual é responsabilizado um empresário por assumir a atividade empresarial antes desenvolvida por uma outra pessoa, física ou jurídica. Pauta-se, principalmente, na idéia de impessoalidade do empregador. Se, por um lado, o empregado vincula-se em caráter personalíssimo à prestação dos serviços, a concepção de empregador vincula-se unicamente ao conceito de empresa, ou seja, atividade representada pela universalidade de bens e atividades, materiais e incorpóreos, que alcançam relevância econômica. 2. A proteção do contrato de trabalho contra as intempéries decorrentes da alteração do titular da empresa alcança não só os direitos ao tempo do negócio jurídico como também os já adquiridos preteritamente, independentemente de seu prévio reconhecimento, extra ou judicialmente. Dessa forma, os créditos decorrentes de ilícitos cometidos pelo transmitente deverão ser satisfeitos por quem se sub-rogou na operação da empresa , entidade impessoal a que está, efetivamente, vinculado o trabalhador (inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 261 da C. SBDI-1). 3. Na espécie, o Eg. Tribunal Regional consignou que, no contrato havido entre a real empregadora do Reclamante e a Reclamada, apontada como sucessora, foi negociada a compra e venda da bandeira, bem, mobiliário, imóvel e a responsabilização integral em relação a certos empregados. 4. Conclui-se, pois, pela ocorrência de sucessão, independentemente de previsão contratual em contrário ou da condição de ex-empregado do Reclamante à época do negócio de compra e venda. Embargos conhecidos e providos- (TST- E-RR-620.751/2000, SBDI-1, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 23/11/2007)”
Sendo assim, configura-se a sucessão trabalhista quando determinada empresa sofre uma alteração formal em sua estrutura, ou seja, quando há mudança no regime societário, quando há cisão, fusão ou incorporação destas empresas e também quando se muda a titularidade da empresa, mesmo se tratando de firma individual, onde apenas o novo empregador adquire a propriedade desta empresa. Neste caso, os contratos de trabalho continuam inalterados e contínuos, assim como a prestação dos serviços pelos obreiros, salvo em situações onde a transferência de titularidade da empresa sofra grande impacto que necessite a interrupção temporária da prestação de serviço pelo empregado, casos estes que ainda assim caracterizarão a sucessão de empresas.
Não só pela alteração formal que se caracteriza a sucessão trabalhista, pode haver também alteração física, ou seja, a estrutura física da empresa pode ser transferida, mantida a atividade empresarial, como os mesmos objetivos, situação que também configurará a sucessão de empresas.
Importante ressaltar que a transferência na titularidade da empresa não precisa ser formalizada entre estas para que seja configurada a sucessão empresarial, basta que haja indícios para tal, para que o juiz, conforme cada caso, determine e defina as respectivas responsabilidades trabalhistas.
Insta salientar também que a sucessão não abarca somente a transferência total de determinada empresa, mas pode recair também sobre suas filiais, ou seja, sobre fração da empresa sucedida, desde que criado um novo núcleo significativo que continue as atividades da anterior.
Em se tratando de fração, vale esclarecer que a venda de equipamentos, de bens físicos da empresa, não configuram por si só a sucessão empresarial. Para que esta seja configurada há a necessidade de se constatar diversos requisitos conjuntamente.
Nos casos de falência, o Tribunal Superior do Trabalho já proferiu decisão no sentido de que o terceiro adquirente, em hasta pública, da massa falida, não se responsabiliza pelos contratos e direitos trabalhistas da empresa, cuja falência fora decretada. Não sendo, neste caso, situação onde se configure a sucessão empresarial.
A figura do arrendamento, como regra geral, não impede a aplicação da sucessão trabalhista, aqui, esta, opera da mesma forma que em outros casos, havendo arrendamento, o novo titular daquele complexo irá se responsabilizar pelos contratos trabalhistas pactuados anteriormente, e assim também será caso a titularidade do negócio retorne ao antigo proprietário.
Neste contexto, é importante frisar que o arrendamento pode ocorrer sucessivas vezes e, dependendo do ramo da atividade, fica complicado aplicar a figura da sucessão trabalhista a todo novo titular, tendo em vista que quando se arrenda somente determinada propriedade, estrutura e maquinário, e a atividade do titular antecessor tenha ocorrido em tempo muito pretérito, com o rompimento da continuidade da prestação de serviços, nem todos os requisitos legais restam presentes, mas muitas vezes os juízos de piso tem entendido tratar de sucessão trabalhista da mesma forma, decisões estas mantidas pelos Tribunais. Mais a frente, quando tratarmos da prática da sucessão trabalhista, traremos alguns exemplos que farão o leitor entender melhor a situação aqui apontada.
Uma figura atípica dentro deste cenário está o empregado doméstico. Além de não estar regulado pela CLT, o que, para diversos autores, já os afastaria dos dispositivos 10 e 448 deste diploma, não incidindo, então, o instituto da sucessão trabalhista, existem peculiaridades nesta relação de emprego.
Assim dispõe a CLT:
“Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;”
Assim dispõe a Lei Complementar 150 de 2015, que trouxe novos direitos ao empregado doméstico:
“Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.”
Nota-se que os requisitos exigidos para a configuração do empregado doméstico são os mesmos do trabalhador celetista, porém, uma de suas características há de ser abordada para entendermos o instituto da sucessão trabalhista no caso desses trabalhadores.
O caráter pessoal da prestação de serviços, como regra geral, aplica-se somente ao empregado, podendo ser o empregador pessoa física ou jurídica. Porém, quando se fala em empregados domésticos este caráter da impessoalidade do empregador é atenuado. A prestação de serviços, no caso de empregados domésticos, é direcionada à pessoa física ou à família, e não à pessoa jurídica. Sendo assim, não há que se falar em sucessão trabalhista.
Quando há o falecimento do empregador doméstico, sendo ele o único na residência, encerra-se a possibilidade da continuação da prestação de serviços pelo empregado doméstico, não havendo possibilidade da sucessão trabalhista.
Em caso de trabalho doméstico à família não há que se falar em sucessão empregatícia quando falece apenas um membro, pois, nesse caso, o contrato de trabalho sequer se encerra, a não ser que, por opção do empregado, este resolva cessar a prestação de serviços por ter relação empregatícia direta com o de cujus.
O que temos que considerar é que o empregado doméstico não trabalha em uma estrutura empresarial, o que por si só já o exclui do instituto “sucessão empresarial”, e que, dadas as características do trabalho, a impessoalidade do empregador não é possível ou é, para alguns autores, atenuada.
Outra situação que exclui a sucessão trabalhista se dá com o precedente normativo 92 da SDI/TST, que assim regulamenta:
“Desmembramento de municípios. Responsabilidade trabalhista. Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador.”
Em regulamentação expressa se observa que quando um município se desmembrar para que novos municípios sejam criados, o novo município será responsável apenas pelo período que for empregador daquele trabalhador, não havendo que se falar em sucessão trabalhista.
Porém, em casos de empresas estatais privatizadas, ou vice versa, há sim a figura da sucessão trabalhista, respondendo o sucessor pelos direitos trabalhistas devidos pela sucedida.
Em suma, extrai-se daquilo que fora ilustrado que o sucessor trabalhista adquire toda a responsabilidade legal dos contratos firmados anteriormente, independente da aceitação do trabalhador, antes da sucessão, assim como a presente e futura responsabilidade referente a todos os empregados envolvidos.
Há, no entanto, movimentação jurisprudencial no sentido de declarar a responsabilidade subsidiária da empresa sucedida, quanto aos direitos trabalhistas.
Assim se já posicionou a jurisprudência:
SUCESSAO DE EMPREGADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INSTITUTOS DIVERSOS. Sucessão e solidariedade são institutos diversos, não se confundem. Constituindo a transferência de responsabilidades efeito precípuo da sucessão, cabe ao sucessor responder sozinho e integralmente pelas obrigações resultantes do contrato de trabalho. O sucedido só pode ser tido como responsável quando comprovada a incapacidade econômica do sucessor, o que inocorre in casu. TRT-PR-RO 16.825-94 - Ac.1ª T 21.316-95 - Rel.Juiz Pretextato Pennafort Taborda Ribas Netto - TRT 18-08-1995.
E continua:
TST - RECURSO DE REVISTA RR 84417200390004000 84417/2003-900-04-00.0 (TST)
Ementa: SUCESSÃO TRABALHISTA - IMPOSIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ÀEMPRESA SUCEDIDA - POSSIBILIDADE. A moderna doutrina defende que a jurisprudência em formação tem acatado a ampliação das possibilidades de responsabilização subsidiária do antigo titular do empreendimento para além das situações de fraude comprovadas no contexto sucessório (arts. 9º da CLT ; 159 do CCB/1916 e 186 do CCB/2003, c/c o art. 8º , parágrafo único , da CLT ). Por essa nova óptica, preventiva da garantia de recursos suficientes para a satisfação dos créditos trabalhistas em favor do empregado, mesmo que não haja fraude, incide a responsabilidade subsidiária da empresa sucedida. Recurso de revista conhecido e provido.
Reforçando:
TRT-7 - Recurso Ordinário RO 620520105070023 CE 0000062-0520105070023 (TRT-7)
Data de publicação: 01/08/2012
Ementa: SUCESSÃO TRABALHISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESASUCEDIDA Em regra, ocorrendo Sucessão Trabalhista, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT , transfere-se ao sucessor o dever de adimplir todas as obrigações do sucedido. Excepcionalmente, porém, tem-se atribuído ao antigo empregador, subsidiariamente, a obrigação de arcar com tais dívidas, na hipótese de fraude e/ou quando houver comprometimento das garantias empresariais asseguradas aos contratos de trabalho. In casu, tendo em vista a revelia da sucessora, impõe-se responsabilizar subsidiariamente a empresa sucedida pelas parcelas condenatórias.
Encontrado em: por unanimidade, conhecer do Recurso e dar-lhe provimento, para condenar aempresa Quixadá Comércio
Em sentido contrário temos o julgado:
“TST - RECURSO DE REVISTA RR 24297720105090562 2429-77.2010.5.09.0562 (TST)
Data de publicação: 24/05/2013
Ementa: I - RECURSO DE REVISTA DA COFERCATU COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SUCESSÃO TRABALHISTA. Comprovada a sucessão de empregadores, sem a demonstração de fraude no processo sucessória, a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas é unicamente da empresa sucessora . Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA USINA ALTO ALEGRE S.A. AÇÚCAR E ÁLCOOL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA SUCEDIDA. JULGAMENTO EXTRA PETITA . Diante do provimento do recurso de revista da 1ª reclamada para reconhecer a inexistência de qualquer responsabilidade da empresa sucedida pelo pagamento dos créditos trabalhistas devidos a autora, sendo estes de exclusiva responsabilidade da empresa sucessora, ora recorrente, resta prejudicado o exame do alegado julgamento extra petita proferido pelo Regional quando do reconhecimento da responsabilidade de forma subsidiária. Prejudicado. CORTADOR DE CANA. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. HORAS EXTRAS O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo . Incidência da OJ 235 da SBDI-1/TST. Não conhecido. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. A presunção relativa de veracidade da pré-assinalação do intervalo intrajornada pode ser elidida por prova em sentido contrário, o que ocorreu no presente caso. Não conhecido. HORAS IN ITINERE . NATUREZA JURÍDICA. NÃO INTEGRAÇÃO. PAGAMENTO DE FORMA SIMPLES. NEGOCIAÇÃO COLETIVA . IMPOSSSIBILIDADE. Com o advento da Lei nº 10.243 /2001, a qual incluiu o parágrafo 2º no art. 58 da CLT , o direito à percepção das horas in itinere passou a ser reconhecido por norma de ordem pública, de modo que a sua fixação de forma simples, mediante norma coletiva, pactuada após a referida alteração legislativa não é admitida. Precedentes . Não conhecido....”
Ainda, não considerando a subsidiariedade da empresa sucedida:
“TST - EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA E-ED-RR 6998000742002502 6998000-74.2002.5.02.0900 (TST)
Data de publicação: 29/05/2009
Ementa: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496 /2007. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO PROLATADO PELA TURMA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Recurso de Embargos tem por vocação uniformizar a jurisprudência trabalhista. A alteração da redação do artigo 894 da CLT , dada pela Lei n.º 11.496 /2007, consagrou tal escopo, ao restringir o cabimento do referido Apelo à demonstração de divergência jurisprudencial. É dado à esta Subseção Especializada, portanto, conhecer do conflito de teses trazido ao seu crivo e definir qual a melhor interpretação de lei federal ou da Constituição da República, em ordem a uniformizar a jurisprudência. Para tal mister, faz-se necessária a demonstração da existência de posições antagônicas, o que não se viabiliza na hipótese de reexame do julgado, mediante o qual se aplicou como óbice ao conhecimento do Recurso de Revista súmula de natureza processual ou cuja fundamentação se revelou deficiente. É inviável, assim, o exame da preliminar de nulidade de julgado, o que se soma à imprestabilidade do argumento calcado em violação de lei, para os fins do novel artigo 894 da CLT . SUCESSÃO OPERADA ENTRE AS EMPRESAS ELEVADORES ATLAS S.A. E GEVISA S.A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA SUCEDIDA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INESPECIFICIDADE. A Turma, interpretando os artigos 10 e 448 da CLT , entendeu que, operada a sucessão de empregadores, não remanesce responsabilidade trabalhista àempresa sucedida. O único aresto trazido pelo Reclamante traz o enfoque da acenada doutrina moderna que admite a responsabilidade subsidiária da empresa sucedida, em casos peculiares, em que a sucessão opera-se em decorrência de má gestão ou irregularidades administrativas. Ausente, no caso concreto, tal peculiaridade, não há como, no plano fático, identificar a similitude das hipóteses cotejadas, o que atrai a incidência da Súmula n.º 296 deste Tribunal Superior. Embargos integralmente não conhecidos....”
Outra exceção está estampada em nossa CLT que assim dispõe:
“Art. 483. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.”
Diante de tal dispositivo, mesmo que os herdeiros do falecido continuem com a atividade, não fica obrigado, o trabalhador, a manter sua relação de emprego, podendo rescindir o contato sem dar aviso prévio.
Notamos claramente a divergência jurisprudencial acerca do tema dada a peculiaridade de cada caso concreto, devendo-se analisar os direitos laborais sob o prisma do legislador trabalhista, qual seja, sob um prisma protetor, sem afrontar a legislação vigente disposta. Considerando-se, ainda, o princípio protetor à parte hipossuficiente no contrato de trabalho, qual seja o empregado, pensamos que a responsabilidade subsidiária da empresa sucedida deve ocorrer sempre que esta continuar com saúde financeira e que esta seja superior à da empresa sucessora.
Há, ainda, a existência do que se chama da cláusula de não responsabilização, onde as empresas envolvidas, sucedida e sucessora, pactuam que esta última não será responsável pelas dividas trabalhistas da primeira. Embora acarretem consequências na esfera civil, essa cláusula em nada atinge o Direito Trabalhista. Evidenciando-se a existência da sucessão de empresas, qualquer cláusula que retire a responsabilidade da empresa sucessora não será considerada pela Justiça do Trabalho, poderá, porém, refletir na esfera civil, como afirmado, por meio de uma ação regressiva.
2.1.2 Princípios Envolvidos
Conforme o professor Renato Saraiva:
“Princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exercendo, ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito.” (Saraiva, Renato. Direto do Trabalho para concursos públicos. Editora Método. São Paulo, 2007. Pág. 31).
Como veremos, os princípios trabalhistas se direcionam à proteção do trabalhador, considerado o elo mais fraco da relação contratual, a parte hipossuficiente. Para entendermos a aplicação de tais princípios na figura da sucessão trabalhista, importante se fazer uma breve explanação de cada princípio, para solidificar o que fora afirmado.
Em primeiro plano, analisaremos o Princípio Protetor, que busca certa intervenção estatal para proteger os direitos mínimos do trabalhador, por meio de medidas e regulamentos que proteja o obreiro diante do empregador. Tal princípio se desmembra em outros três: Princípio In dubio pro operario, Princípio da aplicação da norma mais favorável e Princípio da Condição mais Benéfica.
O Principio In Dubio pro Operario, direciona que havendo duas ou mais interpretações acerca de determinada norma trabalhista, será aplicada aquela mais benéfica ao empregado.
Quanto ao Princípio da aplicação da norma mais favorável, há uma diferença, aqui não se fala em interpretações diversas, mas sim em normas diferentes, e assim havendo, será usada aquela norma que for mais vantajosa ao obreiro, independente de seu grau hierárquico. Nossa CLT dá o seguinte exemplo:
“Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre s estipuladas em Acordo.”
E assim dispõe o TST:
“S. 202/TST. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO (Mantida) – Res. N. 12/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.
E do mencionado desmembramento, por último, temos o Princípio da Condição mais Benéfica, que protege o direito contratual adquirido pelo obreiro, ou seja, havendo novas cláusulas no contrato de trabalho estas somente serão aplicadas ao trabalhador caso sejam mais benéficas, não sendo vantajosas ao empregado, prevalecerão as cláusulas já firmadas.
Este princípio não se confunde com os demais, pois aqui não se tratam de diplomas legais a serem interpretados ou escolhidos, tratam-se de cláusulas inerentes ao contrato assinado entre empregador e obreiro.
Vejamos algumas súmulas do TST nesse sentido:
“S. 51/TST. I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento; II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renuncia às regras do sistema do outro.”
“S. 288/TST. A complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.”
Antes de mencionar o próximo princípio, analisaremos a CLT, que assim dispõe:
“Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Deste dispositivo, desprende-se o Princípio da Inderrogabilidade, ou Princípio da Indisponibilidade de Direitos, ou Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos.
Este princípio, como todos os demais, também visa a proteção do trabalhador, resguardando todos seus direitos conquistados, sendo proibida a renúncia de direitos trabalhistas, mesmo com o consentimento do obreiro.
O Princípio da continuidade da Relação de emprego, ou da Subsistência do Contrato, visa resguardar o emprego do obreiro, presumindo que este sempre se dará por prazo indeterminado, e que apenas em ocasiões excepcionais o contrato a termo ou por prazo de determinado será elaborado. Sendo assim, mesmo que haja alguma mudança na estrutura da empresa, tanto na parte física quanto administrativa, o contrato de seus empregados deverão ser mantidos, salvo hipóteses de dispensa sem justa causa, a critério do empregador, onde deverão ser pagos todos os direitos previstos em nossa legislação trabalhista. Este princípio tem papel fundamental no tema abordado nesta presente obra e está positivado da seguinte forma na Consolidação Trabalhista:
“Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”
“Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”
E assim menciona o Tribunal Superior do Trabalho:
“S. 212/TST. O ônus de provar o término do contrato do trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”
Dando mais suporte ao princípio em estudo temos a Orientação Jurisprudencial:
OJ 361 SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.
O Princípio da Primazia da Realidade vem proteger o que realmente fora pactuado entre empregado e empregador, desconsiderando-se a formalidade dos contratos de trabalho, analisando-se e se dando maior importância ao que realmente acontece na prestação de serviços, e não apenas o que fora formalizado em contrato. Tal princípio protege o trabalhador de contratos de trabalhos fraudatórios, que visam lhe tolher direitos, na prática, embora estivessem todos estabelecidos em contrato formalizado.
Indiretamente, este princípio se aplica ao instituto da sucessão trabalhista, pois, alterada de fato a estrutura empresarial, estando presentes os requisitos da sucessão empresarial, embora em contrato haja negativa desta continuidade, será aplicado o que de fato ocorrer, não o que fora mascarado em contrato formal.
Outro princípio trabalhista que incide diretamente no tema em estudo é o Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva, que tem ligação estreita com o Princípio da Irredutibilidade Salarial, contando com base nas seguintes previsões positivadas:
“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” (Grifo nosso).
“Art. 468. Nos Contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
Embora o empregador detenha o poder administrativo de sua empresa e de seus empregados, o mesmo não pode alterar os contratos de trabalho de forma que prejudique os obreiros. As alterações contratuais benéficas, como já se viu, serão aceitas, porém as que prejudicam o trabalhador devem ser afastadas, não importando o tipo de dificuldades pelas quais passa a empresa ou as alterações de sua estrutura.
O artigo 2º consolidado dispõe claramente que, embora seja o empregador responsável pela direção da prestação de serviços, é ele mesmo quem assume os riscos da atividade econômica.
O artigo 468 da CLT espanca qualquer tipo de dúvida, deixando claro que as alterações contratuais devem estar dotadas de mútuo consentimento, entre empregado e empregador, e mesmo assim não podem prejudicar o obreiro.
A Clássica Cláusula contratual “Pacta sunt servanda”, que estabelece que os contratos deverão ser cumpridos, é que dá origem ao presente princípio, porém, o empregador, como gestor de sua mão de obra, poderá, unilateralmente, efetuar pequenas alterações na maneira da prestação do serviço, conforme lhe for mais interessante, desde que não altere substancialmente o pactuado de forma que prejudique o trabalhador.
Importante salientar que o princípio em análise sofre alguma flexibilização, excepcionalmente em alguns casos, dessa forma previstos em nossa Consolidação Trabalhista:
“Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.”
“§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.”
“§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.”
“§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.”
“Art. 468. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.”
“Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.”
“§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.”
“§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.”
“§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.”
E também em nossa Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; (Grifo nosso).
Notamos aqui, que a Constituição Federal permite a redução salarial em caso de convenção ou acordo coletivo.
Pensamos que isso sirva para evitar um mal maior, ou seja, em caso de dificuldades da empresa, em manter seu quadro de empregados, prefere-se manter a continuidade da relação de emprego, diminuindo-se a remuneração, a optar por uma dispensa sem justa causa, encerrando então o vínculo empregatício.
O princípio da Intangibilidade Contratual Objetiva guarda estreita relação com o princípio acima analisado e dá respaldo ao tema proposto nesta presente monografia, pois tal princípio protege o contrato de trabalho dos empregados em face às alterações na empresa e mesmo havendo mudanças na sua natureza jurídica, ou até mesmo mudanças físicas, que caracterizem inclusive a sucessão trabalhista, o princípio em tela afirma que os contratos de trabalhos são inatingíveis.
Por último, e de ligação direta com a sucessão trabalhista, temos o Princípio da Despersonalização do Empregador.
Como já fora tratado, o artigo 2º da Consolidação Trabalhista deixa claro que o empregador pode ser pessoa física ou jurídica, e o princípio em questão reforça, afirmando que este empregador é um ente despersonalizado diante do empregado, ou seja, mesmo que a titularidade do negócio seja transferida a outro administrador, o contrato de trabalho permanece inalterado, não exigindo pessoalidade do contratante, característica esta que se refere somente ao contratado. Sendo assim, os direitos adquiridos pelo obreiro permanecem intactos, qualquer que seja o seu empregador.
Após analisar cada princípio tipicamente trabalhista, individualmente, e relacioná-los ao tema aqui debatido, iremos expor, como a prática judiciária vem tratando o assunto. E para encerrar o capítulo trazemos breve síntese exposta por nosso ilustríssimo doutrinador Maurício Godinho Delgado, que, com excelência, relaciona os princípios trabalhistas com a sucessão de empresas desta maneira:
“A sucessão trabalhista resulta da convergência de três princípios informadores do Direito do Trabalho: em primeiro plano, o princípio da intangibilidade objetiva do contrato empregatício e o princípio da despersonalização da figura do empregador. Em segundo plano, se considerada a presença do segundo requisito do instituto sucessório, o princípio da continuidade do contrato de trabalho.” (http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_55/Mauricio_Delgado.pdf). Acesso em 25 de fevereiro de 2016.
2.1.3 Objetivos
Além de trazer o conceito e o amparo jurisprudencial e legal para a aplicação da sucessão de empresas, procura-se demonstrar que, apesar de todo emaranhado legislativo apontar para a proteção do empregado na relação de emprego, há que se ter cautela na aplicação do instituto em questão.
Os critérios para aplicar a sucessão trabalhista devem ser analisados minuciosamente conforme cada caso concreto para que injustiças não sejam cometidas.
A tendência de nossos Tribunais é de se aplicar a sucessão trabalhista sempre que há indícios da presença de seus requisitos, o que, Data Vênia, ousamos discordar. Tal afirmação parte da realidade normativa de nosso Direito Trabalhista, pois acreditamos que apenas indícios não são suficientes para a responsabilização de um sucessor em potencial.
Como já analisamos, mesmo ante os princípios trabalhistas e a legislação trabalhista, e em detrimento de ambos, nossa jurisprudência, tende a beneficiar sempre o empregado, existindo normas imperativas, princípios direcionadores e entendimentos consolidados em diversas e reiteradas decisões.
Existindo, de tal forma, extensa proteção à parte hipossuficiente da relação empregatícia, qual seja, o empregado, não há porque atropelar os requisitos exigidos para a caracterização da sucessão trabalhista e aplica-la de maneira indiscriminada, a todo e qualquer caso.
Com a ajuda de profissionais de alguns Tribunais Regionais do Trabalho de nosso país, buscamos entender melhor como o instituto é aplicado e percebemos que a sucessão trabalhista não passa por muitos “filtros” antes de ser aplicada, ou seja, tem sido aplicada, em diversos casos, de forma indiscriminada, sem serem observados os critérios que a constituem.
Embora muito bem definida, em lei, em princípios, e na jurisprudência, a realidade é que o que se vem trazendo nos autos de muitos processos trabalhistas não condiz com os ditames normativos, e, diante destes fatos, que serão exemplificados, mostraremos a necessidade de se lançar um olhar mais crítico, mais detalhista, ao instituto da sucessão de empresas.