4 A LEI 10.826/03, SUAS INOVAÇÕES E CONTRADIÇÕES
A Lei 10.826, publicada no Diário Oficial da União do dia 23 de dezembro de 2003, dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências.
Cabe ressaltar que o artigo 35 do Estatuto do Desarmamento foi rejeitado em um referendo no ano de 2005, sendo que tal artigo proibia a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional. Assim, nos termos do artigo 6º da lei, poderão portar arma de fogo os responsáveis pela garantia da segurança pública, integrantes das Forças Armadas, policiais civis, militares, federais e rodoviários federais, agentes de inteligência, agentes e guardas prisionais, auditores fiscais e os agentes de segurança privada quando em serviço. Já os civis, mediante ou não a concessão do porte de arma de fogo, só podem comprar agora os maiores de 25 anos que cumpram os requisitos legais previstos no artigo 4º da lei em comento[2].
Observa-se que se trata de uma lei limitativa, restritiva de ações, que trouxe a previsão de crimes para aqueles que possuírem ou portarem armamento de fogo sem o prévio preenchimento dos requisitos inseridos na lei.
Cabe aqui diferenciar algumas condutas previstas na lei, a saber a posse e o porte de arma, bem como a comercialização e o tráfico de tal, armamento restrito e permitido.
Segundo o site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (2015), o crime de posse irregular de arma de fogo, previsto no artigo 12 do referido estatuto, consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. Por sua vez, o crime de porte ilegal está previsto no artigo 14, e pressupõe que a arma de fogo esteja circulando ou esteja fora da residência ou do local de trabalho, o mesmo ocorrendo em relação à arma de uso restrita, que possuirá penas diversas em razão da maior gravidade do fato, nos termos do artigo 16.
Assim, aquele que não possui autorização para portar ou ter a posse de armamento, de uso restrito ou permitido, responde pelos crimes de posse de arma de uso permitido (art.12), porte de arma de uso permitido (art.14) e posse e porte de arma de uso restrito (art.16), com penas que variam de 1 a 6 anos e multa, a depender da gravidade do crime.
Outros crimes apresentados pela Lei 10.826/03 referem-se ao comércio ilegal e ao tráfico internacional de armamento de fogo, que vêm insculpidos nos artigos 17 e 18[3], ambos com pena aumentada da metade se o armamento de fogo for de uso restrito, nos termos do artigo 19[4].
4.1 A incongruência entre o preceito secundário do crime de posse e porte de arma de uso restrito
Como informado anteriormente, os crimes de posse de arma de uso permitido e aquele que trata da posse de arma de uso restrito vieram previstos nos artigos 12 e 16, respectivamente, sendo que o último também prevê o crime para o porte de arma de uso restrito, enquanto o crime de porte de arma de uso permitido vem previsto no artigo 14, todos da Lei 10.826/03.
Ao analisar o preceito secundário das normas, o fazendo em conjunto com os artigos 17, 18 e 19, que tratam da venda irregular de armamento, do tráfico desse e do aumento de metade da pena em caso de armamento de uso restrito, respectivamente, observa-se que o legislador, ao fixar as mesmas penas em abstrato aos crimes de posse e porte de arma de uso restrito não agiu com o mesmo nivelamento que o fez em relação aos demais crimes supracitados.
Como se observa pela leitura do preceito secundário dos tipos penais, no caso de alguém possuir em sua residência ou trabalho armamento de uso permitido sem autorização, o artigo 12 prevê penalização que varia de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, ao passo que se o armamento apreendido na mesma residência ou trabalho for de uso restrito tal penalização passa a ser de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, enquanto se a mesma pessoa estiver andando pelas ruas portando armamento de uso permitido a sua penalização será de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, ao passo que se tal armamento for de uso restrito a pena será de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, a mesma pena cominada a quem apenas mantêm tal armamento em casa ou no trabalho.
Ainda, para reafirmar que agiu com desatenção o legislador ordinário, os artigos 17 e 18, quando tratarem de armamento de uso permitido, possuem a mesma reprimenda, qual seja reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, ao passo que se o armamento comercializado ou traficado for de uso restrito a penalização passa a ser aumentada de ½ (metade).
Nesse caso, agiu com zelo e coerência o legislador ao fixar penas mais graves quando o armamento for de uso restrito, eis que tal é de acesso exclusivo das forças armadas e possui um maior poder de fogo, bem como sabidamente, o risco ao bem jurídico incolumidade pública da arma de fogo de uso permitido é maior do que o daquele armamento de uso restrito, raciocínio idêntico quando da análise de ser o risco social de se portar uma arma ser maior do que aquele apresentado no caso da guarda de armamento no alto do armário (posse de arma).
Logo, ao contrariar a própria linha de raciocínio utilizada nos crimes diversos já citados, determinando penas idênticas para aquele que possui ou porta armamento de fogo de uso restrito, acaba o legislador por afrontar os primados constitucionais da proporcionalidade em sentido estrito e da isonomia, ao passo que traz pena demasiadamente elevada ao crime de posse de arma de uso restrito e trata de maneira igual situações fáticas completamente desiguais.
5 DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE VIA CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
O que se pretende com a elaboração do presente artigo é demonstrar a incongruência entre a norma infraconstitucional e os primados constitucionais da proporcionalidade e da isonomia, especificamente a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 16 da Lei 10.826/03, no que toca ao crime de posse de arma de uso restrito.
Para tanto, a via eleita foi o controle difuso de constitucionalidade, a qual é mais acessível aos operadores do direito tendo em vista que tal modalidade se desenrola em processo inter parts, ou seja, em demanda onde o objeto principal não é a análise de inconstitucionalidade, ao contrário do que ocorre em controle concentrado.
O controle difuso, por suas especificidades, é, pois, importante ferramenta de proteção de direitos subjetivos consagrados pela Constituição, em razão de poder provocar o judiciário para ver analisada (dentro dos autos da demanda principal) a questão constitucional.
Em sede de controle difuso, sendo proposta a inconstitucionalidade de determinada norma ou parte dela, em havendo entendimento pela plausibilidade da demanda, o órgão fracionário, nos termos do artigo 97 da CRFB/88, deverá remeter a demanda ao órgão colegiado do tribunal. Nesse sentido, Pavan (2008, p.168):
Em atenção ao procedimento previsto no art.97 da CF, o órgão Fracionário do Tribunal remete a prejudicial de inconstitucionalidade, surgida em processo inter parts, para apreciação do órgão plenário ou especial, que analisará somente o incidente de inconstitucionalidade, também chamado de argüição de inconstitucionalidade. Após esse julgamento, o processo retorna ao órgão fracionário que deve aplicar a decisão do Plenário ou do Órgão Especial, relativa à prejudicial – questão de constitucionalidade – e complementar o julgamento.
A título de ilustração, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais já declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do preceito secundário dos artigos 272 e 273 do Código Penal Brasileiro:
"Incidente de Inconstitucionalidade. Lei Federal nº 9.677/98 (""Lei dos Remédios""). Alteração dos arts. 272 e 273 do Código Penal. Violação do princípio da individualização da pena. A Constituição consagra a garantia da individualização da pena com a finalidade de obrigar a aplicação da isonomia no Direito Penal. A individualização é concernente à atividade legislativa para evitar que atos criminosos bem distantes em poder ofensivo recebam penalidades iguais. Em caso de declaração de inconstitucionalidade, 'incidenter tantum', aplica-se a legislação revogada, tendo-se em consideração que a lei inconstitucional não produz efeitos jurídicos. Incidente de inconstitucionalidade acolhido para declarar inconstitucionais os arts. 272 e 273 do Código Penal, na redação dada pela Lei Federal nº 9.677, de 1998." (TJMG, Rel. Des. Almeida Melo, Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0480.06.084500-9/002, j.10/10/2012, p.07/02/2013).
Ainda, em caso idêntico ao tratado no presente texto, demanda judicial que teve origem em recurso de Apelação distribuído pelo signatário do presente articulado, o relator da Apelação Criminal, distribuída sob o nº1.0024.13.234497-9/001, em voto vencido, se manifestou no sentido de reconhecer a plausibilidade da demanda de inconstitucionalidade e submeter ao Órgão Especial do TJMG aquela questão:
PRELIMINAR – ARGUIÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – MATÉRIA A SER SUBMETIDA AO ÓRGÃO ESPECIAL. Tendo o recorrente arguido a inconstitucionalidade art. 16 da Lei 10.826/03, deve a matéria ser levada a julgamento pelo Órgão Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça conforme competência legal estampada no art. 97 da Constituição Federal de 1988[5].
Em sendo reconhecida a tese de inconstitucionalidade arvorada perante o Tribunal de Justiça local, este declarará a inconstitucionalidade da norma e aplicará, consequentemente, a norma anterior, revogada por aquele que fora declarada em desconformidade com o texto maior.
Lado outro, em não sendo reconhecida a tese, cabe ao demandante, nos termos do artigo 102,III[6] da Constituição, discutir a questão perante o Supremo Tribunal Federal, o que se dá através da confecção do Recurso Extraordinário, o qual, após a dupla recepção (TJ e STF), analisará acerca da inconstitucionalidade da norma ou parte dela, através da composição pena do tribunal constitucional brasileiro, STF.
Ponto favorável de se discutir a demanda em sede de Recurso Extraordinário se dá na possibilidade de trazer maior segurança jurídica ao jurisdicionado, evitando que cada Tribunal decida de uma maneira e que a inconstitucionalidade, seja estendida a todo o território nacional, Pavan (2008, p.453) leciona no sentido de que a
solução encontrada, por nosso ordenamento, para superar esse estado de incerteza decorrente da circunstância de determinado jurisdicionado não poder prever que sua causa será analisada nos exatos termos em que firmado em precedente análogo a seu caso, foi aquela hoje encartada no art.52, X, da CF, de conferir ao Poder Executivo a faculdade de, diante do reconhecimento, pelo Plenário do STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade, da incompatibilidade de uma norma com a Constituição, expedir resolução, subtraindo dela toda e qualquer executoriedade.
Essa fórmula assegura a separação de poderes, uma vez que cabe ao Poder Legislativo, em face do reconhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade de determinada lei, em um processo inter parts, suspender a execução, no todo ou em parte, dessa lei e, também, preserva a independência dos magistrados, que restam livres para interpretar e aplicar as leis vigentes.
Sobre o efeito da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, Lênio Streck (2008) leciona no sentido de possuir a decisão exarada efeito inter parts e ex tunc.
Assim, na hipótese de o Supremo Tribunal declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em sede de recurso extraordinário, remeterá a matéria ao Senado da República, para que este suspenda a execução da referida lei (art. 52, X, da CF). Caso o Senado da República efetive a suspensão da execução da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, agregará aos efeitos anteriores a eficácia erga omnes e ex nunc”. (...) Suspender a execução da lei não pode significar retirar a eficácia da lei. Caso contrário, não haveria diferença, em nosso sistema, entre o controle concentrado e o controle difuso. Suspender a vigência ou a execução da lei é como revogar a lei. Pode-se agregar ainda outro argumento: a suspensão da lei somente pode gerar efeitos ex nunc, pela simples razão de que a lei está suspensa (revogada), à espera da retirada de sua eficácia. Daí a diferença entre suspensão/revogação e retirada da eficácia. Sem eficácia, a lei fica nula; sendo nula a lei, é como se nunca estivesse existido”.(...)“Dito de outro modo, quando se revoga uma lei, seus efeitos permanecem; quando se a nulifica, é esta írrita, nenhuma”
Assim explanado, resta demonstrada a possibilidade jurídica de se ver declarada a norma inconstitucional, em sede de controle difuso de constitucionalidade, seja por parte do Tribunal de Justiça dos Estados Membros, seja pelo Supremo Tribunal Federal, pela via do Recurso Extraordinário.