Resumo
O artigo tem como escopo demonstrar a prescrição do cheque no ordenamento jurídico em virtude da sua pós-datação, bem como, as divergências relacionadas ao mesmo. Busca ainda relatar o seu desenvolvimento desde os tempos medievais e como o cheque se deu forma, apresentando assim, seus aspectos gerais e consequentemente a importância dos requisitos de emissão, sem os quais não se chegaria a sua eficácia.
Palavras Chave: Cheque, Pós-datação, Prescrição, Divergências.
Abstract
The article aims to demonstrate the prescription of the check in the legal system by virtue of its post-dating, as well as, the divergences related to it. It also seeks to report its development since medieval times and how the check took shape, thus presenting its general aspects and consequently the importance of issuance requirements, without which its effectiveness would not be achieved.
Keywords:Check, Post-dating, Prescription, Divergence.
1 Introdução
Em observação ao direito empresarial, chamados por alguns de direito comercial, o cheque é uma figura denominada de título de crédito (documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado), sendo a principal finalidade do mesmo a sua circulação de maneira mais célere e eficaz possível. Por pertencer ao mundo dos títulos de crédito, assim como estes, o cheque é de grande valia e essencial importância para o bem comum, onde engloba financeiramente toda uma sociedade.
Sendo então classificado como título de crédito, o cheque também é composto formalmente por diversos requisitos responsáveis por sua eficácia. Tais requisitos são encontrados em uma Lei específica a qual chamasse Lei de Cheque, válida desde 02 de setembro de 1985, sob o número 7.357.
Justamente por conter formalidades e requisitos, o cheque constitui um título de crédito de modelo vinculado, ou seja, possui suas padronizações obrigatórias, não podendo ser criado como bem quiser ou entender melhor, muito menos por qualquer folha de papel.De acordo com a doutrina majoritária, por ser o cheque um título de crédito, é permitido execução, e sua prescrição contar-se-á a partir do fim do prazo de apresentação. Saliente-se que há divergências na prescrição do cheque em virtude de sua pós-datação, as quais serão demonstradas no decorrer do artigo.
Reiterando sua classificação como um verdadeiro título de crédito, consequentemente o mesmo sofre endosso (transferência firmada por meio de uma assinatura no título de crédito, passando a outrem o direito nele outorgado). A quantidade de endosso autorizado neste tipo de título passou por uma alteração, onde antes era permitido apenas 01 (um) endosso, agora não há limitações.
A folha de cheque vem com o design de qual banco pertence, porém, isso não vincula o mesmo, podendo o depósito ocorrer em qualquer instituição bancária, desde que, não seja uma folha de “cheque cruzado especial”. No entanto, é um instrumento de mobilização bancária.
Posto isto, o trabalho se pautará em demonstrar todo o desenvolvimento do cheque desde os tempos remotos e os meios vistos como solução para uma evolução adequada, bem como, seus aspectos gerais e seus requisitos destinados a uma eficácia plena, elencados normativamente em uma Lei específica, como bem citada acima, Lei 7.357/85. Além do mais, terá como finalidade, elencar a prescrição do cheque no ordenamento jurídico em virtude da sua pós-datação, assim como, as divergências relacionadas ao mesmo por meio desta.
2 Cheque – Histórico.
O cheque inicia sua origem desde a Idade Média. Época em que o ouro era depositado em um lugar seguro composto por meios diversos de segurança, trazendo confiança aos depositantes destas riquezas, lugar este denominado como “Oficina do Ourives”. A nomenclatura ourives vem do nome alcunhado ao profissional que realizava o trabalho chamado de Ourivesaria, trabalho com metais preciosos que envolvia a prata e ouro. Nesse caso, se tratava especificamente do ouro.
Como forma de assegurar ainda mais o ouro depositado, se tornava interessante aos componentes dessa relação, a possibilidade de um meio que além de organizar, pudesse representar suas finanças e realizar negócios de maneira célere e eficaz.
Visando essa proteção, o que passou a funcionar como representação dos mesmos eram papéis emitidos pelos ourives com valor fixo, mantendo o ouro guardado. O papel representativo empunhava a troca desse para com metal precioso representado por essa via.
Nesta senda, foi surgindo agências bancárias e o que antes era cuidado pelos ourives, agora se passa, documentalmente falando, aos agentes financeiros. Os papéis antes ofertados passaram a ser um documento bancário. Acontece que, como acima fora dito a respeito do valor fixado nos papéis, mais tarde vistos como documentos bancários, passaram a ser insuficientes para as demandas prestadas pelos comerciantes.
Asseverado alhures, com a necessidade da evolução documental vindo à tona e tornando indispensável o seu crescimento, esses documentos bancários foram sofrendo alterações, surgindo assim, novos documentos que suprissem tal necessidade. Portanto, sendo insuficientes os valores antes prestados, os depositantes começaram a ter legitimidade de instruírem o valor o qual julgavam suficiente de acordo com suas relações financeiras, desde que, tivessem fundos compatíveis com seus depósitos.
Contudo, subentendesse que daí começa os indícios do cheque, uma vez que, se comparado aos dias atuais, os blocos em branco do livreto com talões oferecidos aos depositantes, preenchidos conforme achassem necessário o valor a ser estipulado (anotando os referidos dados do saque), é semelhante à figura do cheque.
“Portanto, as práticas medievais que conduziram ao cheque não são inovadoras, mas mera evolução de práticas comerciais anteriores que, diante das necessidades que foram se apresentando, acabaram por dar-lhe nova conformação.” (MAMEDE, 2008, p. 241).
A origem do termo cheque oferece alguma dificuldade. Curiosamente, enquanto parte da doutrina e da jurisprudência francesa chegou a sustentar que a palavra provinha do inglês tocheck (verificar, conferir), os ingleses atribuíram etimologia francesa ao próprio verbo tocheck, proveniente do francês echequier (tabuleiro de xadrez, provindo do latim scaccarium), remetendo às mesas usadas pelos primeiros banqueiros, ainda na Idade Média, posição que se sustenta, inclusive, na adoção pelos ingleses do termo chequer até o século XIX. (MAMEDE, 2008, p. 240).
“Foi na Inglaterra, em meados do século XVIII (entre 1759 a 1772), que pela primeira vez usou-se o nome cheque (sob a forma do galicismo chequer) e deu-se ao instrumento forma mais próxima da atual.” (MAMEDE, 2008, p. 242).
A partir da segunda metade da Idade Média, ordens de pagamento contra bancos, com algumas características dos cheques atuais, entre as quais o fato de poderem as mesmas circularem e de haver a responsabilidade dos que nelas lançavam suas assinaturas, foram usuais em vários países da Europa. Esses documentos eram outros, chamados polizzenotata fede, na Itália, e billsofsacario, na Inglaterra.Foi porém neste último país que, realmente, o uso do cheque se aprimorou, tomando o contorno do título que hoje se apresenta. (MARTINS, 2000, p. 5).
Desde então, as mudanças sofridas pelo cheque tornou necessário o seu tratamento jurídico de forma específica funcionando como instrução aos utilizadores desse título de crédito o tornando eficaz e vinculado a uma obrigatoriedade de requisitos essenciais, inclusive de emissão, os quais se verão no decorrer do trabalho. Sobre as primeiras legislações, MAMEDE informa:
As primeiras legislações específicas sobre o cheque, dando-lhe tratamento legislativo próprio, direto e não colateral, teriam sido a francesa (14 de junho de 1865), a belga (30 de junho de 1873) e a inglesa (18 de agosto de 1882). Na sequência, o Código italiano (1882), o Código espanhol (1885), o Código romeno (1887) e o Código português (1888). (MAMEDE, 2008, p. 242).
Atualmente, no Brasil, o cheque é regulamentado especificamente pela chamada Lei de Cheque (Lei 7.357 de 02 de setembro de 1985).
3 Conceito e Aspectos Gerais
O cheque é uma ordem de pagamento e um título de crédito vinculado, uma vez que há uma padronização sobre o mesmo, sendo obrigatório o seu cumprimento e que, segundo a doutrina majoritária, permite execução. Além do mais, é um título não causal, data vênia, a desnecessidade de uma causa específica para sua devida emissão. Segundo Mamede (2008):
O cheque é, simultaneamente uma ordem de pagamento e um título de crédito, vez que, ao efetuar a sua emissão (saque), o emitente (sacador) não está apenas determinando ao banco destinatário (sacado) o pagamento imediato da quantia expressamente indicada na cártula em moeda corrente; está simultaneamente declarando a existência de um crédito daquele valor e, assim, assumindo a obrigação de pagá-lo, caso a ordem não seja acatada pelo banco sacado. (MAMEDE, 2008, p. 239).
Complementa ainda que:
Qualquer pessoa que o recebe tem essa consciência e lida com o risco do inadimplemento. Não é só. A própria legislação reconhece a possibilidade e o risco de inadimplência: embora o artigo 4° da Lei 7.357/85 preveja que o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado, adiante esclarece que infração desse preceito não prejudica a validade do título como cheque. Como se só não bastasse, o seu artigo 15 estabelece que o emitente garante o pagamento, considerando-se não escrita a declaração pela qual exima dessa garantia. Consequentemente, não se tem apenas uma ordem de pagamento imediato pelo emitente, mas, simultaneamente, uma promessa de pagamento que ele formula. Se o sacado não efetua o pagamento, o emitente responde pelo inadimplemento e poderá ser executado pelo valor da obrigação que constitui contra o seu patrimônio. (MAMEDE, 2008, p. 239).
É necessário o preenchimento de alguns requisitos expressos pela Lei 7357/85 para que o documento nomenclado de cheque seja de fato considerado um cheque. Vejam:
Art. 1º O cheque contêm:
I - a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido;
II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada;
III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado);
IV - a indicação do lugar de pagamento;
V - a indicação da data e do lugar de emissão;
VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.
Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente.
Artigo 2º O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir:
I - na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão;
II - não indicado o lugar de emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente. (BRASIL, 1985).
O cheque é uma ordem de pagamento pelo fato de haver quem dê tal “ordem”, sujeito conhecido como sacador, tendo como destinatário o banco (sacado) e como beneficiário ou tomador o credor do cheque. Em suma, o emitente/devedor do cheque autoriza ao banco correntista a pagar ao credor o valor estipulado no documento. Vale ressaltar que o emitente deverá ter saldo disponível suficiente para o pagamento consolidado na cártula.
“Feita a indicação da quantia em algarismos e por extenso, prevalece esta no caso de divergência. Indicada a quantia mais de uma vez, quer por extenso, quer por algarismos, prevalece, no caso de divergência, a indicação da menor quantia.” (BRASIL, 1985).
Não há a figura do aceite nessa modalidade de título de crédito, logo, o banco que recebe a ordem dita acima, não tem que se manifestar a respeito de uma concordância para a efetuação do pagamento. Essa característica do aceite não lhe é atribuída pelo fato de que para haver inadimplemento, o correntista deverá dispor de saldo suficiente para quitação. Sendo assim, a figura do aceite mencionada, não é absoluta. Torna-se relativa, uma vez que, não havendo fundos suficientes, o pagamento incorre. Indo mais além, há possibilidade da sustação de um cheque (pedido ou indicação feito pelo emitente para o banco não pagar ao credor), reforçando a relatividade quanto à ordem de pagamento.
Adentrando na sustação do cheque, a ele é pertencido 02 (duas) modalidades de sustação (suspender, deter, impedir o pagamento). Contra ordem ou revogação e oposição ou sustação. Sobre a primeira:
Prevê o artigo 35 da Lei n° 7.357/85 que o emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, o que deverá ser feito por meio de uma contra-ordem justamente pelo fato de ser um comando que se dá em direção contrária a um anterior; e o comando anterior, por óbvio, é a ordem de pagar quantia certa, representada pelo cheque emitido.
A contra-ordem é ato cambial que limita o pagamento do cheque ao prazo de apresentação, razão pela qual só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação... (MAMEDE, 2008, p. 289/290).
A respeito da oposição ou sustação, pode ser dado pelo portador da cártula e “diferentemente da contra-ordem (revogação), a oposição produz seus efeitos a qualquer tempo entre a emissão e a prescrição do cheque, podendo concretizar-se nesses instantes, desde que o cheque não tenha sido ainda pago.” (MAMEDE, 2008, p. 290).
Como título de crédito, o cheque pode ser transferido. Essa transferência, assim como naquele, ocorre via endosso (transferência firmada por meio de uma assinatura no título de crédito, passando a outrem o direito nele outorgado), designando como endossante aquele que endossa/assina a cártula e endossatário aquele que recebe a mesma. Importante lembrar que não se admite o endosso parcial do cheque, o direito nele firmado deve ser transferido como um todo e não parcialmente. Caso seja transferido ocorrerá sua nulidade.
Art. 17 O cheque pagável a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa “à ordem’’, é transmissível por via de endosso.
§ 1º São nulos o endosso parcial e o do sacado. (BRASIL, 1985).
O endosso pode ser dado tanto no verso quanto no anverso (frente) da cártula em comento. Deve constar uma expressão que demonstre que o ato praticado fora o endosso, por exemplo, endosso a fulano; transfiro a fulano; pague-se a fulano. Vale evidenciar que o cheque com o valor acima de R$ 100, 00 (cem reais), tem quer ser nominativo.
Antes, pela CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira), era possível apenas 01 (um) endosso no cheque, como não mais se fala em CPMF, pode ser dado quantos endossos quiser, sem limitação.
Assim como o cheque admite o endosso, também reconhece a garantia nomeada de aval e diferentemente do endosso, o aval pode ser parcial, ou seja, o avalista pode garantir todo o documento ou apenas parte deste. Em caso de execução, poderá o credor entrar com a ação contra o emitente e também em desfavor do garantidor (avalista).
Segundo a Lei de cheque (7.357/85), este é uma ordem pagamento à vista e considera qualquer menção em contrário, não escrita. “Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário.”
O prazo de apresentação de um cheque para que possa receber o pagamento estipulado vai depender se o cheque é ou não da mesma praça. Para tanto, é importante analisar cautelosamente a agência pagadora, bem como, o local de emissão do documento, através dessas observações sabe-se se são de praças distintas ou a mesma. No caso desta última, o prazo de apresentação para o pagamento será de 30 (trinta) dias, já em praças diferentes, 60 (sessenta) dias. Prazos esses a serem contados a partir da data de emissão. Porém, curiosamente, caso seja o cheque apresentado antes de tais prazos, havendo fundo disponível, o banco irá realizar o pagamento. No entanto, o real objetivo do prazo em comento, é justamente para obter uma iniciação na contagem de prescrição do cheque.
Há no cheque uma ordem dada pelo emitente (o sacador) para que seja paga determinada quantia a alguém (ele próprio ou outrem), nomeado ou não no título; essa ordem é dada a uma instituição financeira (sacada) na qual o emitente ou terceiro (na hipótese específica de cheque por conta de terceiro) mantenha conta com fundos suficientes para fazer frente ao pagamento da quantia especificada. O destino dessa ordem é levada a seu destinatário, isto é, ao banco sacado, para ali ser apresentada com vistas, em regra, em seu cumprimento. Chama-se, portanto, de apresentação o ato de levar a ordem de pagar, pretendendo que seja ela acatada e solvida. A apresentação pode ser pessoalmente ou não, vale dizer, pode-se apresentar o cheque seja diretamente no caixa da instituição financeira sacada, como igualmente pode-se fazê-la por meio de depósito na conta bancária do beneficiado, o que, nas letras do artigo 34 da Lei de Cheque, equivale à apresentação a pagamento.
A lei assinala um prazo para que o beneficiário do cheque, nele nomeado ou não, apresente-o para pagamento. Esse prazo é de 30 dias, a contar do dia da emissão, se o título foi emitido no mesmo lugar onde houver de ser pago. Se o cheque foi emitido em outro lugar do país ou no exterior, o prazo para que seja presentado ao banco, no caixa ou pela câmara de compensação, é de 60 dias, contado, igualmente, da data de emissão. Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento. (MAMEDE, 2008, p. 279/280).
O tempo de prescrição de um cheque é de 06 (seis) meses. Observando o dito, e o que fora discorrido a respeito do prazo de apresentação, juntamente com sua real finalidade, a contagem dessa prescrição, assim como da apresentação, necessitará da observância das praças. Como já fora mencionado, se praça distinta, o prazo será de 60 (sessenta) dias, caso coincida a mesma praça, será outorgado um prazo de 30 (trinta) dias.
Esse prazo prescricional é contado a partir do fim do prazo de apresentação, sendo assim, em caso de praças distintas serão contados 60 (sessenta) dias + 06 (seis) meses. No caso de ser da mesma praça, serão contados 30 (trinta) dias + 06 (seis) meses. Esse prazo prescricional é o prazo determinado para impetrar com uma Ação de Execução por Falta de Pagamento contra o emitente, ou em caso de haver garantidor, em desfavor do avalista.
Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:
I - contra o emitente e seu avalista;
II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação. (BRASIL, 1985).
O cheque pode ser visado ou cruzado. Este último se subdivide em geral e especial. Cheque visado consiste em uma declaração de existência de fundos disponíveis na conta do devedor, tal reconhecimento é feito pela instituição bancária pagadora, através de um selo impresso, visto ou até mesmo carimbo, a pedido do emitente ou ainda pelo portador da cártula. Contudo é uma espécie de cheque que busca garantir e dar segurança ao credor desse documento quanto ao seu adimplemento. Gladston Mamede diz:
Permite o artigo 7° da Lei n° 7.357/85 que o sacado, a pedido do emitente ou mesmo a pedido do beneficiário nomeado na cártula, lance no verso do cheque, e assine, certificação ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual á indicada no título. Essa certificação ou visto, seja lançada como tal, seja lançada utilizando-se qualquer outro texto equivalente (isto é, que transmita a mesma ideia), obriga o banco sacado, a teor do § 1° artigo 7°, a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação. (MAMEDE, 2008, p. 263).
Ademais, completa seu ensinamento da seguinte forma:
Tem-se, assim, o chamado cheque visado, figura muito apreciada pelo mercado pela segurança que traduz, já que nele se vê a afirmação não apenas de que o saldo existe, mas de que está separado para fazer frente àquela ordem de pagamento, ou seja, para saldar aquele cheque. Para que o visto seja lançado, não admite a lei que o cheque se apresente ao portador (expressa ou implicitamente, vale dizer, sem que esteja preenchido o campo correspondente ao beneficiário); (MAMEDE, 2008, p. 263).
O cheque cruzado significa dizer que o mesmo não pode ser descontado no caixa, porém, tão somente, depositado na conta do beneficiário ou portador. “O cruzamento consiste na aposição de dois traços paralelos na face (no anverso) do título. Habitualmente, esses traços são grafados em diagonal, com inclinação para a direita; é um costume, não uma exigência.” (MAMEDE, 2008, p. 264). Veja o que a Lei de Cheque regulamenta sobre o que fora dito quanto ao cheque cruzado e a subdivisão do mesmo em geral e especial:
Art . 44 O emitente ou o portador podem cruzar o cheque, mediante a aposição de dois traços paralelos no anverso do título.
§ 1º O cruzamento é geral se entre os dois traços não houver nenhuma indicação ou existir apenas a indicação ‘’banco’’, ou outra equivalente. O cruzamento é especial se entre os dois traços existir a indicação do nome do banco.
§ 2º O cruzamento geral pode ser convertida em especial, mas este não pode converter-se naquele.
§ 3º A inutilização do cruzamento ou a do nome do banco é reputada como não existente.
Art . 45 O cheque com cruzamento geral só pode ser pago pelo sacado a banco ou a cliente do sacado, mediante crédito em conta. O cheque com cruzamento especial só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado, ou, se este for o sacado, a cliente seu, mediante crédito em conta. Pode, entretanto, o banco designado incumbir outro da cobrança.
§ 1º O banco só pode adquirir cheque cruzado de cliente seu ou de outro banco. Só pode cobrá-lo por conta de tais pessoas.
§ 2º O cheque com vários cruzamentos especiais só pode ser pago pelo sacado no caso de dois cruzamentos, um dos quais para cobrança por câmara de compensação.
§ 3º Responde pelo dano, até a concorrência do montante do cheque, o sacado ou o banco portador que não observar as disposições precedentes. (BRASIL, 1985).
Ao ser citado a palavra carimbo dentro da explicação discorrida acima sobre o cheque cruzado, é de grande valia, expô-los, a título de exemplo. Dentre vários carimbos (também chamados de “motivo n° X”), têm-se:
11 – insuficiência de fundos – 1° apresentação;
12 – insuficiência de fundos – 2° apresentação (também chamado de “folha encerrada – representação”, pois viabiliza execução. O nome do devedor vai para CCF “Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos” e impede de pegar outro talão de cheque e abrir conta em outro banco).
21 – sustação (modalidade contra-ordem ou oposição ao pagamento).
Por fim, importante se faz saber, que a apresentação antecipada de cheque pré-datado acarreta dano moral, bem como, sua devolução indevida, conforme estipula a Súmula 370 e 388 do Supremo Tribunal de Justiça, respectivamente.
4 Cheque Pós-datado no Ordenamento Jurídico.
Como bem já demonstrado, o cheque é considerado um título de crédito, logo o mesmo tem como destino a sua circulação. Vale reforçar que é um documento cujo pagamento é à vista, inclusive, se pode confirmar por meio do artigo 32, caput, da Lei de Cheque (7.357/85). Conforme Mamede (2008):
O cheque, como visto, é uma ordem incondicional para pagamento a vista, não permitindo estipulação eficaz, para o Direito Cambiário, de prazo ou termo. Qualquer estipulação em contrário neste sentido, como se afere do artigo 32 da Lei n° 7.357/85, será considerada cambiariamente não escrita; (MAMEDE, 2008, p. 281).
O cheque pós-datado é assim classificado por possuir data distinta da emissão do mesmo. Significa dizer então, que é um pagamento futuro combinado entre devedor e credor. Um pagamento pós-data (após a data de aquisição, após a data de pagamento, de uso do documento), ensejando o sentido da nomenclatura “pós-datação”.
O cheque pós-datado é bastante utilizado por aqueles que sentem necessidade e precisam comprar, mas, apenas dispõem do dinheiro em momento futuro, seja a 15 (quinze) dias, 30 dias (trinta) posterior à aquisição. Neste ínterim, a pós-datação fomenta a economia, atende as necessidades humanas, fortalece o comércio e satisfaz ambas as partes, já que as mesmas não são obrigadas a esse tipo de relação e sabem das possibilidades e consequências do negócio firmado na cártula. No entanto, agem de comum acordo.
Ante o exposto, de maneira bem simplória, nota-se que o cheque pós-datado impulsiona o comércio, visto que, é bastante utilizado no mercado, atendendo a diversas demandas e facilitando a vida de muitos.
Entretanto tornou-se praxe no mundo dos negócios no Brasil a emissão de cheque pós-datado (pré-datado na linguagem vulgar) ou cheque garantia, ou seja, cria-se o cheque em 19/03/1999, mas opõe-se a data de emissão como tendo sido feito em 19/04/1999, para que o cheque só seja apresentado ao sacado nesta última forma. Neste caso procura-se transformar a função do cheque de instrumento de pagamento em instrumento de promessa de pagamento. A doutrina e a jurisprudência são interativas no sentido de que o cheque pós-datado deve ser pago pelo banco na data de sua apresentação, ainda que esta ocorra antes da data da emissão dele constante, em razão da clareza da norma do art. 32 da LC e porque o banco desconhece o pacto entre o emitente e o beneficiário no que toca a apresentação do cheque. Entende-se também que o cheque pós-datado continua a consubstanciar ordem de pagamento à vista, ainda que dado em garantia ou como promessa de pagamento, não perdendo a sua cambiariedade e sua executoriedade. (ROSA JUNIOR, 2002, p. 268).
Porém, diante do Ordenamento Jurídico, o cheque pós-datado não é legalmente reconhecido, mesmo sendo um meio de circulação de riquezas. Cabiariamente a pós-datação não é considerada, mas, diante o consenso entre as partes realizadoras, quer seja, emitente e beneficiário, há um vínculo contratual entre estes e consequentemente uma obrigação a ser cumprida.
Embora não seja válido juridicamente, muitos doutrinadores defendem a sua eficácia e concordam para seu devido reconhecimento no mundo jurídico, visto que às vezes são feitas por validade obrigacional, como, por exemplo, Gladston Mamede.
Não obstante a previsão legal deque o cheque é uma ordem de pagamento a vista e que pode ser levado imediatamente ao caixa para pagamento, ou depositado para compensação, criou-se entre os brasileiros a prática da contratação de sua apresentação futura, em prazo ou termo definido entre sacador e tomador. Tais previsões não têm, como visto, validade cambiária e não impedem a apresentação imediata da cártula ao banco sacado. Mas têm validade obrigacional, contratual, sendo lícito às partes ajustarem que a apresentação do cheque se fará no futuro. O sacador obtém um tempo para fazer frente àquele saque, ao passo que o beneficiário da emissão obtém uma garantia maior do pagamento futuro, mormente diante das diversas normas protetivas às operações bancárias havidas entre nós. (MAMEDE, 2008, p. 281).
Vale observar mais uma vez, nesse mesmo trabalho, a Súmula 370 do Supremo Tribunal de Justiça que diz “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”. Sendo assim, o dano moral se caracteriza pela apresentação de um cheque fora da data expressa entre as partes, e para que essa data possa ser violada e ocorrer à possibilidade de apresentação antecipada a uma data outorgada, o cheque em si não será necessariamente pago no mesmo dia de compra (ou uso) e sim após a mesma, levando ainda a conclusão que a melhor terminologia a ser utilizada seja pós-datado e não pré-datado.
Cumpre ressaltar, que usualmente as que pessoas utilizam desta forma de pagamento, o chamam de pré-datado, o que estaria ocorrendo de forma inadequada, pois o afixo pré quando utilizado significa antecipação, assim sendo o afixo a ser utilizado deve ser o pós, já que este determina um ato futuro, e como é de conhecimento neste ato ocorre a colocação no corpo do título de uma data posterior a da sua emissão. (ANDREATTA, Vanessa Regina, 2004, p. 42).
Contudo, apesar do Ordenamento Jurídico não tratar especificamente do cheque pós-datado e mesmo assim ser acatado na prática como se pós-datado fosse, não se deve desconsiderar a atuação do mesmo e nem descartar a praticidade traga por essa via e muito menos de que o legislador possa atender de fato a sociedade no mundo jurídico sendo que de um jeito ou outro a pós-datação é utilizada, obtendo-se assim uma reforma na Lei de Cheque, beneficiando o bem comum, regulamentando apenas o que já é praticado.
5 Prescrição.
Antes de adentrar especificamente na prescrição do cheque, importante saber o seu conceito. A prescrição nada mais é do que a perda de uma pretensão de reivindicar um direito por meio judicial, devido a perca do lapso temporal existente. Esse lapso temporal, também denominado de prazo, é delimitado por Lei.
Não se deve confundir prescrição com decadência, ambos os institutos são tratados pelo Código Civil de 2002, porém, enquanto a prescrição é a perda de uma pretensão, o prazo decadencial é a perda do direito. Embora sejam semelhantes, o Código Civil tratou de forma expressa e individual quando for prescrição e quando será decadência. Washington de Barros Monteiro ensina:
Enquanto que na prescrição o que é atacado diretamente é extinção do direito do lesado ou prejudicado em ajuizar a correspondente ação que lhe ampare seu direito violado. De forma oblíqua ou reflexa é o próprio direito que é extinto, face a inércia do seu titular que assim o fez. Assim, primeiro o que é extinto é a ação e depois o direito. Já na decadência o que é extinto diretamente é o próprio direito, enquanto que de forma reflexa ou oblíqua é a ação correspondente à tutela desse direito (idem).
A prescrição de um cheque é expressamente regulamentada por Lei especial, a qual foi denominada de Lei do Cheque. É necessário observar o artigo 59 a 62 que dizem:
Art . 59 Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador.
Parágrafo único - A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado.
Art . 60 A interrupção da prescrição produz efeito somente contra o obrigado em relação ao qual foi promovido o ato interruptivo.
Art . 61 A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.
Art . 62 Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento. (BRASIL, 1985).
A ação referida no caput do artigo 59, fazendo referência ao artigo 47, trata-se de uma “Ação por Falta de Pagamento” ou “Ação de Execução”. A ação em comento, só poderá ser feita após 06 (seis) meses do prazo de apresentação.
No entanto, o prazo de prescrição para a propositura da Ação por Falta de Pagamento, dependerá exclusivamente do prazo de apresentação e o prazo de apresentação depende da praça a qual o cheque pertence. Como já fora dito dentro dos aspectos gerais do cheque, se for praça diferente o lapso temporal será de 60 (dias), se praças iguais, será de 30 (dias).
Deve-se ter em mente que para se chegar ao prazo de prescrição, o procedimento deverá ser efetuado por meio de uma soma. Por causa dessa somatória de prazos, é que se conclui a dependência da prescrição à apresentação, pois, o prazo de apresentação deverá ser somado com o prazo de prescrição e sempre será nessa ordem, uma vez que dias não se confundem com meses, são prazos totalmente distintos.
A referida soma será da seguinte forma: a) se praças diferentes, 60 (sessenta) dias + 06 (meses); b) se praças iguais, 30 (trinta) dias + 06 (seis) meses.
A apresentação ao pagamento não é pressuposto para a execução; porém, por previsão do artigo 47 da Lei do Cheque, o portador que não apresentar o cheque tem tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.
O prazo máximo para o ajuizamento é 06 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação – e não da data de emissão, depois do que o título estará prescrito. É preciso realçar, porém, que não se trata de prazo de 7 (sete) meses, quanto emitido no lugar onde houver de ser pago, ou prazo de 8 (oito) meses, quando emitido em outro lugar do país ou no exterior, como se poderia concluir da simples combinação dos artigos 33 e 59 da Lei do Cheque, levando a um somatório dos prazos previstos em tais normas. Se não há apresentação da cártula à instituição financeira sacada, tem-se claro que: contam-se 30 ou 60 dias do prazo para apresentação e, a partir de então, os seis meses do prazo prescricional para a ação executiva. (MAMEDE, 2008, p. 297).
Todavia, importante observar tanto o prazo de apresentação, quanto ao prazo de prescrição para se chegar à totalidade prescricional do cheque. Ambos os prazos dependerão do tipo de praça.
5.1 Prescrição do Cheque e Divergências em Virtude da Pós-datação.
No decorrer do artigo, se nota que o cheque pós-datado surgiu através de atos costumeiros praticados pela sociedade e que tal prática, embora não reconhecida cambiariamente no Ordenamento Jurídico, gera uma responsabilidade obrigacional. A prática, em si, foi se firmando pela oportunidade de aquisição para pagamento futuro, não precisando de dinheiro em mãos, visto que, as cédulas são representadas por um documento, e não dispondo de saldo disponível no instante, outorga-se uma data futura para apresentação do adimplemento. Assim, o cheque concorre simultaneamente com os cartões de crédito.
A pós-datação gera uma forma de obrigação contratual entre as partes acordantes, uma convenção entre emitente e tomador, pela qual este se obriga a só apresentar o cheque na data estipulada, embora, pela lei, pudesse fazê-lo a qualquer tempo. Sendo um acordo entre as partes, seus efeitos não atingem o banco depositário, sendo válida sua compensação. Esse entendimento já é majoritário entre os doutrinadores e operadores do direito, que admitem que o acordo entre as partes só desnatura o título como cheque comum, persistindo suas outras características de natureza cambial. (COSTA JÚNIOR, Ademir de Oliveira, 2007).
Posto isto, o cheque apresenta 02 (duas) naturezas, quer seja, cambiária e contratual, pois, trata-se de “acordo de vontades em que as partes estipulam livremente o modo de aquisição e o pagamento daquilo que foi acordado e mantendo a qualidade cambiária do cheque, preservando suas características.” (ALDROVANDI, 2003).
Na prática, a pós-datação do cheque cria uma forma de obrigação contratual entre as partes, uma convenção entre emitente e tomador, pela qual este se obriga a somente apresentar o cheque na data estipulada, mesmo podendo fazê-lo a qualquer tempo, com base na própria Lei do Cheque. Ademais, por ser um acordo firmado entre emitente e tomador, seus efeitos não atingem diretamente, ainda que na teoria, o banco depositário, sendo válida a sua eventual compensação perante o mesmo (CARVALHO, Thiago Luiz Pacheco de, 2009).
Portanto, no que diz respeito às divergências viventes, quanto ao prazo prescricional, devido à existência do cheque pós-datado realizado por conveniência entre as partes, estão ligadas à aceitação de lapso temporal para a ocorrência da prescrição, uma vez que, o prazo de apresentação de um cheque pós-datado, justamente pelo fato de ser um acordo entre devedor e credor, poderá exceder o prazo delimitado por Lei, se tornando assim, o prazo de propositura de uma ação, um pouco mais tardia.
Saliente-se que, não somente tais prazos, podendo ser excedidos, causam divergências, mas também, a possibilidade de haver o uso de má-fé por parte do emitente da cártula, alegando durante a execução do título convencional o prazo legalmente regulamentado pela Lei do Cheque.
Devido o que fora dito, cabe fundamentação da decisão tomada para a devida Ação por Falta de Pagamento. No entanto, há decisões jurisprudenciais distintas ao fato de algumas acolherem tão somente o prazo legal, desconsiderando dessa forma o prazo firmado entre as partes, sobre a fundamentação de que ao contrário ocorreria alteração quanto à natureza do cheque como pagamento à vista.
TJ-MG - Apelação Cível : AC 10051090289490001 MG - EMENTA: EXECUÇÃO - CHEQUES - PÓS-DATAÇÃO - ADIAMENTO DA DATA DE APRESENTAÇÃO E DO PRAZO PRESCRICIONAL – IMPOSSIBILIDADE. Embora a prática comercial aceite a pós-datação de cheques, é notório que o título constitui ordem de pagamento à vista, não sendo possível o adiamento do prazo de apresentação, e consequentemente do prazo prescricional, sob pena de se negar vigência ao art. 33 da Lei n. 7.357/85, tornando-o letra morta.
De outro lado, há casos de prevalência da convenção realizada no documento em questão, simplesmente, por análise de uma relação contratual, devendo ser cumprida, observada desta maneira, pelo Código Civil de 2002.
DIREITO COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. CHEQUE. ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. CARACTERE ESSENCIAL DO TÍTULO. DATA DE EMISSÃO DIVERSA DA PACTUADA PARA APRESENTAÇÃO DA CÁRTULA. COSTUME CONTRA LEGEM. INADMISSÃO PELO DIREITO BRASILEIRO. CONSIDERA-SE A DATA DE EMISSÃO CONSTANTE NO CHEQUE. O cheque é ordem de pagamento à vista e submete-se aos princípios cambiários da cartularidade, literalidade, abstração, autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé, por isso que a sua pós-datação não amplia o prazo de apresentação da cártula, cujo marco inicial é, efetivamente, a data da emissão.
TJ-RS - Apelação Cível : AC 70042723684 RS
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CHEQUE. PÓS-DATAÇÃO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA A AÇÃO EXECUTIVA.Sendo reconhecido como válida a emissão de cheque pós-datado, o prazo prescricional da ação executiva tem início depois de decorrido o prazo para apresentação da cártula para pagamento, considerada não a data da emissão da cártula, mas, isto sim, a data pactuada entre as partes para fins de compensação do título. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70042723684, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo).
CHEQUE – EMISSÃO PARA PAGAMENTO FUTURO – É válido e eficaz o cheque antedatado ou pós-datado, pois ainda permanece como ordem de pagamento à vista, não desconfigurada a sua cartularidade, ainda que desviada de sua função. Irregularidade que não lhe retira a validade. Defesa extra cartular. Terceiro endossatário de boa-fé. Impossibilidade de oposição pelo emitente de exceção causal. Ações e exceções que se originam do negócio subjacente: cambiária e não-cambiária. Diferenças e efeitos. Embargos desacolhidos em 1º grau. Decisão mantida.(BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 10ª Câmara Cível. Relator Desembargador Paulo Antônio Kretzmann. Apelação Cível 598.154.318. Publicado no DJ do dia 20/08/98. Disponível em: Data do acesso: 12/03/2017).
Apesar das divergências relacionadas, indispensáveis são os benefícios consagrados pelo uso do cheque pós-datado, podendo ser corroborados conforme posições doutrinárias e jurisprudenciais, mesmo este não sendo tratado por Lei específica (Lei de Cheque 7.357/85).
Quanto a esses benefícios societários, se tem, a título de exemplo, os comerciantes que compram, vendem e revendem, muito mais, devido à cártula em comento, atraindo os consumidores e favorecendo as transações de um modo geral.
Acontece que, para esses devidos fins, têm-se títulos de créditos específicos e regulamentados, podendo os mesmos ocorrer a prazo, como, por exemplo, a nota promissória. Já o cheque em si, tem como natureza jurídica o pagamento à vista, e sua pós-datação vai contra Lei Ordinária.
O Direito, para ser seguido, ele deve ser claro, e é notório que não pode haver inversão normativa, no entanto, um julgado não pode ir contra Lei Ordinária (que nesse caso é a Lei de Cheque 7.357/85), uma vez que está é hierarquicamente superior àquele.
Desta maneira, julgados/jurisprudências que batem de frente com a Lei específica, gera uma insegurança jurídica aos utilizadores desta cártula, se tornando assim, um malefício jurídico e social. Nesse feitio, os benefícios, que muitos defendem para a sociedade, não prejudica o direito, o que prejudica é a sua forma de alcance, por meio da pós-datação de um cheque, que confronta o ordenamento.
Neste ínterim, só haverá benefícios por ambas às partes, quer seja, meio jurídico e sociedade, a partir do momento que houver uma modificação legislativa, gerando segurança jurídica, criando-se assim respaldo lícito (quanto a um cheque pós-datado), a ser seguido pela sociedade, não havendo desta forma, as divergências em comento.
Contudo, o que deve permanecer é a Lei Ordinária (que regulamenta o cheque), e não julgados que mencionam o contrário do que nela fora legislado. Portanto, o cheque, como bem expressa a Lei, é ordem de pagamento à vista considerando não escrita qualquer menção em contrário. Assim sendo, não é cômoda a prática da pós-datação (pagamento a prazo) e nem defesas a este tipo de pagamento mediante uma cártula que foi feita com finalidade diversa. Desnecessário ainda, agirem como se legisladores fossem, contribuindo para uma confusão descabida, sendo que há outros meios de títulos de créditos lícitos com formas e requisitos para pagamento futuro combinado, regidos pela Lei Uniforme de Genebra - LUG.
6 Conclusão.
Iniciou-se o estudo demonstrando a historicidade do cheque, sua consideração como título de crédito, feito para circular, e todo o seu desenvolvimento para sua melhor segurança e sua evolução nas práticas comerciais, bem como, sua importância financeira para a sociedade.
Além da historicidade, foi aludido o conceito do cheque e todos os aspectos gerais para sua devida existência, englobando, inclusive os requisitos de emissão desta cártula, os quais sem eles não haveria a plena eficácia dessa modalidade de título de crédito.
Foi especificado no decorrer do trabalho em questão o cheque pós-datado no Ordenamento Jurídico, que embora muito utilizado na prática, não tem o devido reconhecimento cambiário, não se acoplando então, aos anseios dos indivíduos realizadores de tal prática.
Por fim, fora expresso a prescrição do Cheque, regulamentada pela Lei 7.357/85, dando importância à observação quanto às praças se iguais ou distintas para poder estipular o prazo de apresentação e consequentemente o início da contagem para o prazo prescricional de uma possível Ação por Falta de Pagamento ou Ação de Execução, assim como, as divergências jurisprudenciais sobre o prazo de prescrição do cheque, em virtude da sua pós-datação, podendo influenciar ou não no início do prazo.
Contudo, o objetivo do trabalho em comento fora atingido ao relatar todo o desenvolvimento do cheque até chegar à sua regulamentação e trazer as divergências ocorridas posteriormente à pós-datação do mesmo, tal como, a principal indagação desse artigo, que é a desnecessidade do cheque pós-datado, uma vez que, o cheque por si só tem finalidade diversa, pois, nunca buscou a pós-datação, ou seja, pagamento a prazo e sim pagamento à vista, sendo descabidas jurisprudências que mencionem o contrário do que fora redigido por um legislador por intermédio de uma Lei Ordinária.
7Referências Bibliográficas.
ALDROVANDI, Andrea. Cheque pós-datado. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4048>. Acesso em: 10 mar. 2017.
ANDREATTA, Vanessa Regina. O cheque pós-datado em vista das exigências da lei do cheque. São Paulo: Editora de Direito, 2004.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. (Súmula 370, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 16/02/2009, DJe 25/02/2009). Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ. Acesso em: 12 mar. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 388. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. (Súmula 388, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 01/09/2009).. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ. Acesso em: 12 mar. 2017.
BRASIL, Lei n° 7.357, de 02 de setembro de 1985.
Dispõe sobre o cheque e dá outras providências.Brasília, em 02 de setembro de 1985; 164º da Independência e 97º da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7357.htm. Acesso em: 12 mar. 2017.
CARVALHO, Thiago Luiz Pacheco de. Apresentação antecipada de cheque pós-datado. Fato gerador de danos morais e materiais?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2302, 20 out. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13675>. Acesso em: 10 mar. 2017.
COSTA JÚNIOR, Ademir de Oliveira. O "cheque de pago diferido" uruguaio: um exemplo para o Brasil. Jus Navigandi. Teresina, ano 12, n. 1345, 8 mar. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9564>. Acesso em: 10 mar. 2017.
MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito. São Paulo: Ed. Atlas, 2008.
MARTINS, Fran. Títulos de créditos cheques, duplicatas, títulos de financiamento, títulos representativos e legislação. 2000.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível : AC 10051090289490001 MG. Disponível em: < https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/119376563/apelacao-civel-ac-10051090289490001-mg/inteiro-teor-119376612?ref=juris-tabs> acesso em 10 fev. 2017.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Títulos de crédito: cheque, duplicata, nota promissória e letra de câmbio. – Campinas: LZN Editora, 2003.
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da.Títulos de crédito. 2004.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça.Apelação Cível : AC 70042723684 RS. Disponível em <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19786860/apelacao-civel-ac-70042723684-rs> acesso em 15 fev. 2017.
VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial. Trad. J. Alves de Sá. 3.ed. São Paulo: Livraria C. Ponto Teixeira & C.ª. 1928.
VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial. Trad. de J. Alves de Sá sobre a 10. ed. Lisboa: A. M. Teixeira & Cia. Ltda., 1910.