1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho utilizou o método expositivo dialético e teve por objetivo esmiuçar um dos instrumentos da justiça restaurativa, a mediação penal.
Em primeiro lugar, o trabalho buscou colocar o conflito como algum comum a sociedade e a necessidade do Estado democrático criar meios efetivos para resolução desses conflitos.
Posteriormente a pesquisa iniciou a exposição geral sobre a autocomposição até chegar ao foco primordial do trabalho, a explicação quanto a mediação, demonstrando seus requisitos, vantagens e procedimento, até concluir e chegar na tese, que em meio a grave crise que a persecução penal passa com o sistema prisional em colapso, a mediação penal vem como importante instrumento de resolução de conflitos penais para crimes menos gravosos, devido a sua celeridade, simplicidade, e principalmente o caráter restaurativo que reduz a reincidência e busca restaurar a situação de paz na sociedade.
Devendo assim haver maior incentivo ao uso da mediação e outros meios de autocomposição, de forma a deixar apenas as situações mais sérias para o sistema prisional, já que assim evita-se colocar “criminosos menores” nas faculdades do crime que hoje são as unidades prisionais.
2 RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO PROCESSO PENAL
O conflito é algo que circunda a sociedade, a palavra conflito vem do latim conflictus, a qual significa embate, controvérsia, desacordo; diante percebemos que na ótica de um Estado Democrático de Direito, esse teve e tem a necessidade de buscar meios para a solução dos conflitos.
Tais mecanismos podem ser tanto judiciais, quanto extrajudiciais. O primeiro deles, também chamado de Heterocomposição, é o meio de resolução de conflito à luz do ordenamento jurídico pátrio através de um sistema imparcial exercido pelo Estado – Juíz, o qual se utiliza do Jus Puniendi (Direito de Punir) justificado pela prática de um ato delituoso de um indivíduo. A heterocomposição estatal é a forma mais utilizada no Brasil atualmente.
Doravante, o segundo mecanismo de resolução de conflitos vem ganhando espaço no cenário jurídico brasileiro, o qual se divide em Autotutela e Autocomposição. O primeiro, via de regra, é vedado em nosso ordenamento, salvo em casos previstos em lei, como por exemplo, a legítima defesa, estado de necessidade, chamadas, por Luiz Regis Prado de causas de justificação. A autotutela é a mais antiga forma de solução de conflitos, surgida com as civilizações mais primitivas, a qual consiste em se utilizar das próprias mãos e da própria força para resolver os desacordos, por isso está geralmente ligada a ideia de violência e supressão do mais fraco.
Já a segunda traz a possibilidade de o litigante analisar os direitos da outra parte, visando, assim, encontrar uma solução consensual conjunta, atingindo mutuamente seus interesses. Dessa forma, para chegar a um consenso as partes podem se valer da desistência, submissão ou transação.
A primeira consiste no fato de que a parte irá abster-se de sua pretensão inicial ou renunciar o direito material. Já a segunda será a ausência de resistência em relação à pretensão do outro. E por fim, a terceira, há concessões recíprocas.
Diante disso, é preciso fazer uma breve análise dos mecanismos de Autocomposiçao em geral, haja vista que o presente trabalho irá abordar a ideia da mediação penal no direito brasileiro.
2.1 Mecanismos de Autocomposição
Os conflitos de interesses existem desde os primórdios da sociedade, haja vista que a ausência de um Estado para solucionar tais conflitos fez com que o homem tentasse encontrar alternativas para tal situação. Porém, é difícil dizer com exatidão quando tais conflitos começaram a ser resolvidos através da autocomposição, já que geralmente não eram feitos registros e, se feitos, foram perdidos ao longo da história.
Voltando-se para o cenário atual, já é sabido que o Poder Judiciário brasileiro tem estado em crise, de modo que o acúmulo de processos faz com que o a jurisdição se torne morosa, deixando questionável a eficácia do sistema jurisdicional como principal fonte para resolução litigiosa.
Ante tal situação, os sistemas extrajudiciais ou alternativos para a solução de conflitos têm ganhado mais significância no âmbito do Direito brasileiro, de modo que torna-se possível elencar algumas vantagens comparado ao método tradicional de jurisdição estatal.
Primeiramente, o processo é formal, e tal formalidade gera custos as partes, já que terão de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios legais e contratuais.
Em segundo lugar o processo judicial é de longa duração, uma vez que além do acúmulo de processos, há uma grande burocratização, além de que geralmente aquela lide não é satisfatoriamente solucionada com a prolação da sentença em primeira instancia, havendo eventuais recursos, aumentando, assim, ainda mais sua lentidão.
Deve-se também enfatizar que é possível que mesmo após o término da lide processual, continuem litígios remanescentes entre as partes já que a atuação do Juiz foi estritamente em aplicar a vontade da lei, pura e simples.
No que tange as desvantagens em relação à autocomposição, Fernanda Tartuce (TARTUCE, pág. 203) refere-se a três delas: falta de controle e confiabilidade das decisões; privatização da justiça; e exclusão de alguns cidadãos.
2.1.2 Mediação
A mediação sempre foi um procedimento utilizado para resolver conflitos sociais, porém, somente a partir do século XX que esse método passou a ser um sistema estruturado e aplicado em diversos lugares do mundo. Tais como: França, Inglaterra, Alemanha, Estados Unidos, entre outros.
E foi inclusive nos Estados Unidos que a mediação começou a ser usada como uma forma de descongestionar os Tribunais.
Esse procedimento visa facilitar a comunicação entre as partes, de modo que elas mesmas poderão encontrar uma solução para seu conflito, uma vez que irão se atentar aos reais interesses envolvidos e não somente em suas próprias posições. Há, no entanto, um terceiro nesse processo de mediação, o qual será imparcial, independente e plenamente capacitado, para facilitar o diálogo entre as partes.
Deve-se enfatizar, também, que a mediação propicia aos envolvidos uma reflexão em relação à sociedade como um todo e o seu papel dentro dela, levando-os, inclusive, a pensarem a respeito de seus direitos e deveres como cidadãos. Diante disso, a busca da paz social fica mais acessível e disseminada.
Ante o exposto, podemos elencar algumas breves características do sistema de mediação, a fim de facilitar seu entendimento. Tais características encontram justificativa em sua finalidade, portanto, conclui-se que tal processo é:
- Não coercitivo: não busca efetivar o caráter retributivo da sanção penal, mas sim visa restaurar a pessoa do criminoso e a relação desse com a sociedade;
- Voluntário: provém de ato de vontade das partes, tanto que a mediação conforme diz Ana Carolina[1] tem como requisito fundamental a voluntariedade que é confirmado na etapa de pré-mediação, onde a parte autora deve ratificar sua vontade pelo prosseguimento da mediação;
- Apto a encontrar o cerne do problema; o mediador é treinado para encontrar as raízes do problema, visando criar uma estratégia para a resolução o conflito de forma a amenizar a situação de conflito e tentar reconstruir os laços entre as partes;
- Célere: a mediação por ser um procedimento de caráter mais simplório, evita os formalismos exacerbados do processo, conseguindo resolver o conflito de maneira muito mais rápida e com menor impacto para as partes;
- Mais acessível economicamente: por ser mais simples e consequentemente mais célere e informal, acaba por reduzir os custos, facilitando assim o acesso das partes;
- Igualitário: na mediação autor e réu são tratados a par de igualdade pelo mediador, de forma que o mediador despenderá tratamento igual para autor e réu, como por exemplo dando o mesmo tempo para cada um se pronunciar.
- Contribui para a maior comunicação entre as pessoas: a mediação tem por objetivo primordial tentar ao máximo reduzir as sequelas e o caráter bélico que o processo provoca nas partes, de forma a ir além de simplesmente sanar o vício, buscando restaurar os laços existentes entre as partes, para que assim o conflito seja resolvido de forma amigável e harmoniosa;
- Reduz o congestionamento judicial: é nítido que o judiciário vive obstruído de processos, e essa situação tem provocado grande morosidade nos julgamentos, a mediação ajuda desafogar o judiciário, deixando apenas os casos de maior gravidade para o pronunciamento judicial;
- Desburocratizado e flexível: como dito na característica da celeridade, o procedimento de mediação é muito mais simples que processo judicial, além disso, a mediação apesar de ter um procedimento base, o mediador tem a faculdade de adequar a mediação ao caso concreto, determinando por exemplo se escutará as partes em conjunto ou em separado, se deve resolver alguma questão a par do fato que gera o conflito, qual será o tempo de duração da mediação, dentre outras coisas, demonstrando toda flexibilidade da mediação.;
3 JUSTIÇA RESTAURATIVA
A terminologia “justiça restaurativa” veio em contraponto ao atual sistema penal (justiça retributiva), por meio da qual as partes participam de forma mais ativa à resolução do conflito.
A justiça restaurativa visa facilitar a reinserção do infrator na sociedade, afastando, então, a sua imediata punição. Ela seria como uma segunda chance a esse indivíduo de se manter na comunidade, desde que devidamente evidenciado de que o mesmo se encontra apto para tanto.
A ONU (Organização das Nações Unidas) recomenda a adoção desse sistema pelos Estados Membros. Sendo assim, o Brasil a aderiu em 2004 com a Secretaria de Reforma do Judiciário, no entanto ainda é muito incipiente, não sendo desenvolvida em muitos lugares.
O Departamento de Justiça do Ministério da Justiça do Canadá define Justiça Restaurativa como “uma abordagem do crime focada em curar as relações e reparar o dano causado pelo crime aos indivíduos e às comunidades”.
Trata-se, portanto, de um processo em que todas as partes envolvidas em um fato causador de alguma ofensa reúnem-se para deliberar de forma coletiva possíveis soluções para lidar com as consequências decorrentes de tal ato e, quais suas implicações para o futuro da vida em sociedade.
Deve-se enfatizar que tal movimento de justiça restaurativa, a priori, foi criado para auxiliar as vítimas, porém, atualmente, os sentimentos destas não podem ser sobrepostos aos do ofensor ou, os deste, de qualquer forma minimizados, haja vista que trata-se de uma justiça de caráter reparador e não retributivo.
Dentre as diversas formas de atuação da justiça restaurativa, podemos elencar as conferências familiares, os círculos sentenciais, as reuniões de restauração, bem como a mediação penal.
Os supracitados modelos tem por finalidade a pacificação social e a restauração do dano causado a vitima e à comunidade, não tendo como base apenas a ideia esculpida pela sociedade de que o caráter retributivo da justiça preenche os danos a vitima através da vontade de vingança e retaliação alcançados por intermédio da punição, mas sim pelo efetivo “reparo” do cidadão levando em conta seus reais sentimentos e os direcionando de forma correta através dos recursos abrangidos somente por uma justiça que visa, de fato, restaurar.
3.1 Mediação penal
Historicamente, a mediação nos remete à década de 1970, com os movimentos em prol do acesso à justiça, dado as diversas críticas ao Poder Judiciário da época.
Nesse enfoque, os primeiros modelos de mediação apareceram no Brasil dentro da legislação trabalhista, haja vista que permite a celebração das Convenções e dos Acordos Coletivos de Trabalho.
Partindo disso, a mediação penal segue os mesmos preceitos da mediação já citada nesse trabalho. Havendo, então, a figura de um mediador, sendo ele imparcial, o qual busca tentar restabelecer um diálogo entre as partes, de modo que as mesmas encontrem a melhor solução para todos, ou seja, tanto para os envolvidos, quanto para a coletividade.
3.1.1 O mediador
O mediador é uma figura indispensável para que a mediação ocorra. Portanto, torna-se necessário dividir esse estudo em dois tópicos: capacitação e funções.
Antes de tudo, é importante diferenciar o mediador do conciliador. Uma vez que o mediador tem autoridade de condução do processo e não autoridade de decisão do processo.
Ele, então, será um terceiro imparcial que auxilia na restauração do diálogo entre as partes, cabendo, portanto, às próprias partes refletirem e questionarem suas desavenças, ou seja, o mediador irá acalmar os ânimos e orientar, de modo imparcial, aquela discussão.
Sua capacitação é essencial para a eficácia da mediação, portando, entende-se, muitas vezes, que é necessário que o mediador seja formado em curso superior de Direito, tendo este exercido no mínimo três anos de atividade jurídica.
Contudo, tal requisito se mostra contrário à interdisciplinaridade tão importante para a mediação.
Sendo assim, o mediador deve buscar uma lógica que não seja atrelada às concepções tradicionais de “culpado ou inocente” e desse caráter retributivo, ou seja, deve buscar um fim pacífico aonde todos “ganhem”.
O Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA) aprovou um programa de capacitação mínima para se tornar um mediador, contendo 60 horas mínimas de aprendizado teórico e 50 horas de aprendizado prático. (BRAGA NETO, Mediação de Conflitos, pág. 312). No entanto, Adolfo Braga salienta que pesquisas comprovam que somente depois de 2 anos de treinamento e estudos que o mediador poderá ser reconhecido pela sociedade como tal.
Quanto as suas funções, de início, podemos destacar a função do mediador como líder, já que ele atua coordenando todo o processo. Bem como o papel de transformador, de modo que pode gerar nos mediados um sentimento de aumentar seus conhecimentos e de buscar novas soluções. E por fim, o papel de facilitador, já que o mediador visa reestabelecer o diálogo entre as partes.
O mediador também trabalha com a ideia de não fazer as partes voltarem-se somente para um culpado, visando, portanto, manter um ambiente de cooperação mútua.
O Manual de Mediação Judicial estabelece determinadas posturas que devem ser adotadas pelo mediador. Como o seu tom de voz eficiente; o olhar nunca deve se voltar somente para um dos mediados; deve passar confiança às partes, entre outras coisas.
3.1.2 Procedimento da mediação penal
O procedimento da mediação penal segundo a doutrina, pode ser dividido em 3 principais fases: a pré-mediação, a fase do desenvolvimento da mediação e o encerramento da mediação.
Antes dar início a explicação da mediação de fato, faz-se necessário analisar onde é admissível a mediação penal. A mediação penal, segundo Micaela Suzana Nobrega de Abreu[2] necessita de ação penal instaurada, cujo crime seja de ação penal privada desde que não fira a liberdade e a autodeterminação sexual da vítima, além disso o ofendido para representar na mediação deve ter idade igual ou maior de 16 anos.
Postas as qualificações para propor a mediação penal, entremos no procedimento. A primeira fase da mediação penal é chamada pré-mediação, e tem por característica uma análise prévia dos requisitos da mediação e a verificação do consentimento e motivos das partes para a realização do procedimento, nessa fase o mediador terá o papel de explicar o que é mediação e como se dará o procedimento, a presença de advogado é facultativa, e nos casos que esse estiver presente, deve o mediador também explica-lo as suas funções, já que a mediação difere do processo de fato devido a usurpação do caráter bélico presente no último. Essa fase finda com a chamada “carta de solicitação de comparecimento”, onde haverá a qualificação das partes a assinatura conjunta delas demonstrando que de fato estão cientes e querem o procedimento.
Passada a pré-mediação, entra-se na mediação de fato/desenvolvimento, nessa fase o mediador conhecerá os pedidos e interesses de cada parte e buscará o meio termo para que essas voltem ao status quo de paz. O mediador tem papel muito importante nessa fase, pois, ao conhecer cada parte ele determinará a forma e a duração do procedimento, o principal ponto é se a mediação será direta ou indireta, mediação direta é a realizada com o dialogo das partes uma frente a outra, o mediador utiliza esse método quando percebe que as partes possuem um respeito e capacidade de estarem frente a frente. Já a mediação indireta, vai ocorrer quando o mediador perceber um caráter de repulsa muito forte entre as partes, nesse caso, o mediador escutará os interesses de cada parte em separado e depois comunicará a outra, pode ocorrer também de ao longo do processo o mediador converter a mediação indireta em direta, pois, ao longo do procedimento as partes podem recuperando o respeito e a calma para a solução do conflito.
Por último, na fase de encerramento, o mediador após conhecer dos interesses das partes e já levá-las ao conhecimento, ele apresentará em conjunto as partes as principais soluções para um acordo, de forma a tentar criar um consenso e resolver o conflito. Vale salientar que a mediação quer muito mais que um simples acordo, o mediador tem o dever de tentar restaurar a paz entre as partes, o acordo deve vir como bônus da restauração dessa ponte.