1. INTRODUÇÃO
A prova do dinamismo do Direito Administrativo é a natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização, que durante décadas se amoldou até o seu atual enquadramento como autarquias federais.
Os Conselhos de Fiscalização, na verdade, sempre foram considerados autarquias federais corporativas, com elementos estruturantes e de atuação que os diferenciavam das demais autarquias. O art. 58 da Lei Federal 9.649/98 tentou dar roupagem de personalidade jurídica de direito privado aos Conselhos, o que foi rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 1717.
Em razão dessa mutação, muitos questionamentos foram feitos sobre o regime de compras, contratação pessoal, submissão ao controle externo das suas contas etc., que ao longo dos anos foram esclarecidos pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Não restam dúvidas que os Conselhos de Fiscalização são autarquias federais com regime de direito público, responsáveis pela normatização e fiscalização das respectivas profissões, titulares da capacidade tributária ativa na arrecadação e administração das receitas públicas advindas da arrecadação das suas anuidades (contribuições de interesse da categoria profissional (art. 149, CF), sujeitos aos preceitos constitucionais do Direito Administrativo, especialmente ao art. 37 da Constituição Federal, especialmente em relação à obrigatoriedade da realização de concurso público para a contratação dos seus empregados (inciso II), assim como as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (inciso XXI), sujeitando-se, ainda, ao controle externo exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas.
Em razão da consolidação da natureza jurídica de Direito Público dos Conselhos de Fiscalização, verificou-se a indispensabilidade do fortalecimento do controle interno da legalidade dos atos administrativos praticados no âmbito dessas autarquias federais, especialmente com o reconhecimento dos advogados/procuradores, efetivos e de carreira, como membros da Advocacia Pública e o fortalecimento da independência funcional da sua atuação.
No presente artigo serão apresentadas algumas considerações gerais da Advocacia Pública como função essencial à justiça e a caracterização dos advogados/procuradores dos Conselhos como advogados públicos em razão da constante atuação como órgãos consultivos e de representação judicial e a indispensabilidade da extensão das garantias e prerrogativas da Advocacia Pública para o regular e imparcial exercício das suas atividades profissionais.
2. A ADVOCACIA PÚBLICA
2.1. A Advocacia Pública como função essencial à justiça
No Direito pós-moderno, a atuação estatal está sempre balizada pelo princípio da juridicidade, que vai além do princípio da legalidade. Enquanto este se limita a submissão do Estado à lei no sentido estrito, aquele aponta para a observância da licitude, moralmente conotada, com a finalidade de proteção das liberdades e dos direitos dos indivíduos, valendo-se da ordenação das atividades juridicamente relevantes do Estado.[2]
A efetividade do exercício da jurisdição, que corresponde a atuação concreta do direito objetivo, depende da atuação de outras funções, bem como a estas se destinam inúmeros serviços, atividades e inúmeras tarefas institucionais. Essas funções foram incorporadas a órgãos, desvinculados aos outros poderes e se distinguem pela essencialidade à justa prestação jurisdicional, pois possuem estreita relação com esta, ganhando status constitucional independente em capítulo próprio destinado a disciplinar a atuação harmônica desses órgãos essenciais atividade da jurisdição estatal.[3]
As funções essenciais à justiça são instrumentos para a estabilidade da democracia, na medida em que se tornaram instrumentos políticos do constitucionalismo contemporâneo, com o objetivo de assegurar o Estado democrático de direito e a construir o Estado de justiça, fortalecendo a ética na política e na administração.[4]
O Capítulo IV do Título IV da Constituição Federal de 1988 prevê como funções essenciais à Justiça o Ministério Público, a Advocacia (Pública e Privada) e a Defensoria Pública, sem qualquer relação com os três poderes tradicionais, enfatizando que não há relação de hierarquia eles, e que os primeiros são funções independentes.
Embora relevantíssimas as atividades desenvolvidas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, limitaremos a análise do presente estudo à advocacia, especialmente à Advocacia Pública.
Com a superação do absolutismo e a consagração da impessoalidade do interesse público, a Advocacia Pública (que até a promulgação da Constituição Federal de 1988 também era exercida pelo Ministério Público) ganha relevância, uma vez que a atuação estatal se desenvolve dentro de um cenário jurídico. Na medida em que se ampliam as atividades estatais, mais a Advocacia Pública se torna um elemento essencial ao funcionamento do Estado Democrático de Direito.[5]
A Constituição Federal dispensou tratamento específico à Advocacia Pública, tratando de não incluí-la na estrutura do Poder Executivo, apontando que se trata de instituição autônoma, com claro objetivo de melhor aparelhar a tutela do interesse público.
Cabe à Advocacia Pública a tutela judicial do interesse público naquilo que diz respeito aos interesses do Estado. Por isso, a Advocacia Pública deverá se pautar na tutela dos interesses do Estado, direcionando a sua atuação na Advocacia do Estado, aconselhando o gestor público e patrocinando judicialmente as demandas do Estado, sem que os interesses particulares interfiram na sua atuação.
A Advocacia Pública se distingue da advocacia comum especialmente em razão do interesse patrocinado. O Advogado Público irá sempre tutelar o interesse público de maneira que o objetivo final da sua atuação nunca será o seu interesse privado, ou do administrador, mas sim o interesse público, abstrato da coletividade, valendo-se da Constituição Federal e leis vigentes.[6]
A inserção da Advocacia Pública dentro da estrutura de qualquer um dos poderes constituídos seria imprópria, pois impactaria na retirada da autonomia dos membros da carreira que estariam subordinados ao poder no qual fossem incluídos, comprometendo a sua atuação na censura de atos ilegais e/ou que desatendam ao interesse público.
Os interesses pessoais e privados dos gestores públicos deverão ser rechaçados pelos advogados públicos que deverão ter como norte os interesses e objetivos do ente político representado que, por sua vez, deverão ser alinhados com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, elencados no art. 3º da Constituição Federal, bem como com os princípios constitucionais administrativos.
2.2. A Atuação da Advocacia Pública como órgão de controle interno da legalidade
No Estado Democrático, estabeleceu-se um interessante mecanismo de controle conhecido como sistema de freios e contrapesos (Checks and Balances), segundo o qual o controle da atuação estatal seria feito pelos próprios poderes constituídos, segundo regras estabelecidas na Constituição.[7]
A complexidade da vida econômica, política e administrativa do Estado, além da necessidade da ampliação da atuação estatal decorrente das políticas sociais assumidas pela Constituição, o sistema clássico de controle da atuação se mostrou insuficiente, evidenciando a necessidade do aperfeiçoamento desse mecanismo de controle, que o correu com a instalação de importantes instituições, como os Tribunais de Contas, o Ministério Público, os sistemas de controle interno e a Advocacia Pública.[8]
O caput do art. 37 da Constituição Federal consagrou como princípio elementar da Administração Pública a legalidade, indicando expressamente que a sua atuação para alcançar o bem comum na satisfação dos interesses públicos emanados da sociedade será limitada pela lei, volumosa e muitas vezes de complexa interpretação, cabendo a Advocacia Pública proceder a sua análise e interpretação, direcionando o gestor público para a melhor decisão, nos limites da lei.
O controle da legalidade pela Advocacia Pública fica mais evidente na atuação preventiva, ou seja, nas atividades de consultoria e de assessoramento jurídico, oportunidades nas quais os atos administrativos a serem praticados pela Administração Pública são analisados sob o prisma da Constituição e legislação, sendo então emitidos pareceres, favoráveis ou desfavoráveis, acerca da pretensão da implementação desses atos.
O controle de juridicidade dos atos da Administração Pública aplicável em inúmeras hipóteses, nas quais a prática do ato administrativo depende da prévia manifestação do órgão jurídico, de onde a autoridade extrairá os fundamentos para a sua implementação.
Como exemplo, merecem destaque as atuações na assessoria jurídica prestada pelos advogados públicos nas licitações e no controle administrativo da legalidade na inscrição de débitos em dívida ativa.
Em relação ao procedimento de licitação, o art. 38 da Lei Federal nº 8.666/93 expressamente determina a prévia análise e aprovação da assessoria jurídica da Administração (composta por advogados públicos concursados, nos termos do art. 132 e 133 da Constituição Federal):
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
[...]
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
[...]
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
O citado dispositivo exige que a análise jurídica das minutas de ditais, contratos, acordos, convênios e demais contratações pela Administração Pública, consista em etapa obrigatória do procedimento licitatório. A análise jurídica, além de obrigatória é vinculante, uma vez que a lei determina que as minutas dever ser analisadas e aprovadas juridicamente, lembrando que o titular da análise do mérito da contratação é o Administrador Público.[9]
Em relação ao procedimento de inscrição dos débitos em dívida ativa, o procurador exerce o controle interno da legalidade, verificando se todos os requisitos necessários para a regular inscrição de crédito tributário estão presentes, rechaçando também a inscrição de créditos prescritos.
A finalidade da atuação dos advogados públicos não está apenas limitada à defesa dos interesses públicos fazendário da pessoa jurídica representada, pois deverá perseguir o interesse público primário consistente na defesa da juridicidade integral da ação administrativa, especialmente à luz dos art. 37, caput, e 70 caput, da Constituição Federal. Além do controle da legalidade, a Advocacia Pública passa a fazer o controle dos excessos e da discricionariedade do administrador público, com a análise da licitude do ato (controle da moralidade do ato administrativo), demonstrando que a sua atuação não se limita a mera subsunção da lei ao caso analisado.[10] Cabe ressaltar, ainda, a sua destacada atuação na implementação de políticas públicas, de tal forma que estas sejam instituídas de acordo com a ordem jurídica e interesse público.
2.3. Das Prerrogativas da Advocacia Pública
Para o satisfatório exercício de controle interno de juridicidade da função administrativa é indispensável a previsão de garantia aos advogados públicos incumbidos de tão nobre missão, que inevitavelmente irão contrariar inúmeros interesses, de governantes e até mesmo de setores econômicos.
A denominação advogado público, assim como o exercício das atribuições a ele inerentes, é exclusiva dos membros efetivos de carreira, ou seja, daqueles que foram admitidos mediante prévia aprovação em concurso público de provas e títulos (arts. 37, II, 131, § 2º, e 133, da CF).[11] Não pertencem a Advocacia Pública os ocupantes de cargos comissionados, demissíveis ad nutum, pois a sua nomeação e dispensa estão vinculadas exclusivamente à vontade do Chefe do Executivo, o que comprometeria a sua atuação.
A ordem jurídica garante à Advocacia Pública e aos seus membros prerrogativas indispensáveis para o efetivo controle da legalidade dos atos administrativos.
Todas as garantias necessárias para a atuação dos advogados públicos orbitam na autonomia institucional e autonomia (ou independência) funcional
A autonomia institucional deve ir além do senso comum representado na ideia de que algo ou alguém é autônomo quando possui poder de criar normas para si mesmo independentemente de regulação exterior[12]
A análise da autonomia deverá ser feita à luz do Direito Administrativo, de tal maneira que no âmbito da Administração Pública significa dizer que determinada entidade autônoma goza de autonomia em relação ao seu respectivo ente federativo.
A autonomia, segundo apresentado por Carlos Marden Cabral Coutinho, ganha relevância, especialmente em relação à autonomia técnica e autonomia financeira/orçamentária.[13]
Uma entidade da Administração Pública possui autonomia técnica quando as suas decisões devem ser tomadas levando-se em conta o caráter técnico que envolve o exercício de suas funções, de tal forma que mesmo nenhum dos três poderes poderá se imiscuir nessa autonomia. A autonomia técnica traduz o nível de especialidade científica do ente da Administração Pública, de sorte que suas decisões não se sujeitam às circunstâncias políticas e/ou econômicas.[14]
Caberia a Advocacia Pública a autonomia financeira e orçamentária, no sentido de que caberia a ela a elaboração do seu próprio orçamento, com direito de gerir os seus próprios. A autonomia financeira e orçamentária reconhece que somente o próprio ente público é capaz de identificar o orçamento necessário para o efetivo desempenho das suas tarefas, bem como a melhor forma de gerir as suas despesas com o atendimento do interesse público. A autonomia financeira e orçamentária é requisito essencial para garantir que nenhum dos três poderes constituídos venha influenciar na atividade da Advocacia Pública.[15]
Em relação à independência funcional, deve ser compreendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função pública de assessoramento e representação dos entes públicos independentemente de subordinação hierárquica, seja dos outros poderes, seja dos próprios chefes ou órgãos colegiados que compõem a estrutura orgânica da Advocacia Pública.[16] O princípio da independência funcional tem o seu fundamento constitucional no art. 133 da Constituição Federal, no qual está consagrado que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, que também se estende aos advogados públicos, aos quais são estendidas às prerrogativas dos advogados privados, segundo disposição expressa do § 1º, do art. 3º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei Federal nº 8.906/94), e art. 8º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.[17]
A importância da autonomia funcional da Advocacia Pública foi muito bem contextualizada por Dalmo de Abreu Dallari:
[...] o Procurador Público é quem torna certo que o Poder Público não é imune ao Direito. Compete-lhe defender os interesses sociais, particularizados numa entidade pública, sem excessos ou transigências, sempre segundo o Direito. Conscientes de que o poder político e a atividade administrativa são expressões da disciplina jurídica das atividades de direção e administração da Sociedade, o Procura dor, orientando ou promovendo a defesa de interesses, jamais deverá omitir o fundamento jurídico de seu desempenho. E sua consciência jurídica não lhe há de permitir que, pela vontade de agradar ou pelo temor de desagradar, invoque o Direito segundo critérios de conveniência, para acobertar ações ou omissões injustas[18]
Há um movimento que a cada dia ganha mais força, denominado “Movimento Advocacia Pública”[19] que patrocina o Projeto de Emenda Constitucional nº 82/2007 (apensada ao substitutivo PEC 82-A/2007), conhecida como a “PEC da Probidade”, que altera e acrescenta dispositivos constitucionais para a consolidação da autonomia funcional e independência institucional às Advocacias Públicas. Já houve parecer favorável em todas as comissões e aguarda a inclusão da pauta do plenário da Câmara dos Deputados para a sua votação[20].
Além da autonomia funcional e independência institucional, são asseguradas outras prerrogativas de índole processual à Advocacia Pública como garantia do efetivo exercício da função por seus titulares, expressamente disciplinadas na legislação de processo, especialmente no Código de Processo Civil, que no Título VI, do Livro III, da sua Parte Geral, (arts. 182 a 184) disciplinou a atuação processual dos advogados públicos.
O Código de Processo Civil de 1973, aprovado antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não disciplinou de forma adequada a atuação processual da Advocacia Pública, por isso, a disciplina específica no novo Código de Processo Civil de reforçou a institucionalização da representação judicial da Fazenda Pública.
O art. 183 do CPC estabeleceu que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e as suas respectivas autarquias e fundações públicas, gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início com a intimação pessoal feita na pessoa dos advogados públicos. Dessa forma, esse importante dispositivo trouxe como prerrogativas à Advocacia Pública o prazo em dobro para as manifestações processuais e a necessidade da intimação pessoal dos atos processuais, indispensáveis em razão da morosidade do trâmite dos processos internos para acesso às informações, prejudicado em razão da burocracia e acesso a diversos níveis hierárquicos na estrutura interna para obtenção de informações sobre os fatos, elementos e dados das causas.[21]
O novo Código de Processo Civil, em total sintonia com o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos advogados do Brasil (Lei Federal nº 8.906/94)[22], também reconheceu a titularidade dos honorários sucumbenciais aos advogados públicos, segundo regra expressa do § 19, do art. 85.
Em razão do disposto no art. 4º da Lei nº 9.527/97, houve uma discussão herculana sobre a autorização legal para a percepção dos honorários sucumbenciais pelos advogados públicos, em razão da sua incompatibilidade com o art. 23 da Lei Federal nº 8.906/94,[23] sobre a qual foi colocada uma pá de cal com a disposição do § 19, do art. 85, do CPC.
Os honorários sucumbenciais não são receitas públicas, devendo ser entendidos como valores pagos pela parte vencida, portanto, não são de titularidade da Administração Pública, mas sim dos advogados públicos que atuaram na demanda, segundo interpretação do caput do art. 85, §§ 14 e 19, do CPC:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...]
§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
[...]
§ 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.
O Código de Processo Civil deve ser euforicamente aplaudido, pois tratou de alinhar o disposto no seu art. 85, § 19, com o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, rechaçando o polêmico art. 4º da Lei Federal nº 9.527/97.