O Direito Penal brasileiro é adepto do sistema dualista ou dicotômico, vez que divide a infração penal em crime e contravenção. Diferencia-se, essencialmente, que o crime é intitulado para condutas mais gravosas, punindo os autores com pena de reclusão e detenção, além de multa. Já as contravenções penais, são codificadas no Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941, visando punir os infratores com pena de prisão simples e multa.
Criada na época em que o Brasil vivia diante de uma ditadura, instaurada pelo então presidente Getúlio Vargas, a Lei das Contravenções Penais foi utilizada por muito tempo contribuindo para a manutenção do Presidente no poder, visto que através desse texto de Lei, Getúlio podia prender intelectuais e opositores ao seu regime.
Atualmente, entretanto, não se observa grande utilização das Contravenções Penais em matéria de Direito Penal. Ao fazer uma análise minuciosa das 51 (cinquenta e uma) condutas Contravencionais, nota-se que pelo menos 13 (treze) delas foram revogadas por leis posteriores. Ademais, outras tantas não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988.
Umas delas foi a Lei n. 10.826/03, chamada de Estatuto do Desarmamento, que veio a punir como crime de porte e posse de arma de fogo, acessório ou munição, além o disparo de arma de fogo e o comércio de arma de fogo, nos artigos 15, 16 e 17, respectivamente.
Por ora, aqueles dispositivos revogaram tacitamente os artigos 18, 19 e 28 da Lei das Contravenções Penais, passando a serem considerados crimes, afastando da esfera do Juizado Especial Criminal - JECrim.
Salienta-se ainda o artigo 60 da Lei das Contravenções Penais, que tratava da mendicância, foi revogado expressamente pela Lei n. 11.983/09, sendo que tal conduta deixou de ser considerada uma infração penal pelo ordenamento jurídico.
No que diz respeito a não recepção pela Constituição Federal da Lei das Contravenções Penais, cita-se o artigo 59 do Decreto-Lei n. 3.688/41, que trata da vadiagem. Tal dispositivo visa punir o agente que entrega-se habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação lícita.[1]
Tal dispositivo além de inconstitucional, apresenta em sua estrutura textual um conteúdo visivelmente discriminatório, que visa punir o agente mesmo podendo trabalhar, prefere manter-se improdutivo, ocioso em seu dia a dia. Nesse sentido, critica Nucci[2]:
[...] não somente pela aplicação do princípio da intervenção mínima, mas, sobretudo, pelo caráter discriminatório da contravenção penal do art. 59, sustentamos a sua inconstitucionalidade. Ser vadio ou ocioso é parte da liberdade de expressão de qualquer ser humano, constituindo, identicamente, manifestação da sua personalidade, quadro pertencente à sua intimidade. O Estado não tem que se imiscuir nessa esfera, sob pena de encarnar o totalitarismo e não a promessa de ser um Estado Democrático de Direito, como consta no art. 1.º, caput, da Constituição Federal. Além do mais, o tipo penal consagra a desigualdade social, a pretexto de defender os bons costumes (é o título do Capítulo VI). Se alguém se entrega à ociosidade, tendo renda para prover a subsistência, é lícito. Ser ocioso, sem possuir tal renda, é infração penal.
Ao analisar-se o cenário atualmente vivido no Brasil, verifica-se que não há mais espaço para o Direito Penal proteger os bens jurídicos tutelados pela Lei das Contravenções Penais, conforme ir-se-á demonstrar posteriormente com a teoria minimalista.
Em linhas gerais, a teoria do Direito Penal Mínimo apregoa que o Estado deve intervir minimamente para a solução de conflitos entre os cidadãos, contudo, quando se fizer necessária sua utilização, esta intervenção deverá ser eficaz a ponto de que não haja impunidade para os infratores.
Filiada a teoria Garantista, busca através de princípios garantir o máximo dos direitos dos cidadãos, sem que neste mesmo tempo, a impunidade prevaleça.
Centralizado nos princípios como o da Dignidade da Pessoa Humana, da Intervenção Mínima, da Proporcionalidade, da Lesividade, entre outros, o Direito Penal Mínimo fica, conforme preceitua Luigi Ferrajoli[3]:
[...] condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza. Com isso resulta excluída de fato a responsabilidade penal todas as vezes em que sejam incertos ou indeterminados seus pressupostos [...] Uma norma de limitação do modelo de direito penal mínimo informada pela certeza e pela razão é o critério do favor rei, que não apenas permite, mas exige intervenções potestativas e valorativas de exclusão ou de atenuação da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena.
Em síntese, Greco[4] define Direito Penal Mínimo:
O seu discurso, mais coerente, permissa venia, com a realidade social, apregoa, em síntese, ser a finalidade do Direito Penal a proteção tão somente dos bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. Aqueles bens que, em decorrência de sua importância, não poderão ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico.
Evidente assim, o caráter subsidiário que o minimalismo exerce no Direito Penal, haja vista que não pode a população utilizar a todo momento o Direito Penal para solucionar os seus irrisórios conflitos, já que o Poder Público dispõe de outros ramos do direito para prestar sua tutela jurisdicional.
Guilherme de Souza Nucci[5] faz um crítica pontual ao Código Penal, sustentando que a bandeira do minimalismo deve efetuar uma limpeza na norma penal:
De todo modo, resta ainda, no Brasil, o ranço do conservadorismo, pretendendo manter figuras típicas incriminadoras completamente dissociadas da realidade. É momento de cuidar da limpeza do Código Penal, que já vai completar seus 70 anos, sem profundas alterações, ao menos no tocante à preservação e eficiência do princípio da intervenção mínima, tão apregoado no Estado Democrático de Direito.
Desse modo, uma correta aplicação de tal Teoria, idealizaria o Direito Penal no Brasil, a ponto de fazer a correta aplicação da ultima ratio da norma penal. Desse modo, condutas muito graves, capazes de causar sofrimento e clamor social, seriam repelidas pelo Direito Penal, e as demais, por outros ramos e órgãos do governo.
O Direito Penal, tem como uma de suas finalidades a proteção de bens jurídicos mais consideráveis para o convívio harmônico em sociedade. A norma penal objetiva, aos olhos de Nilo Batista[6] ao afirmar que "a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena". Por tal modo, como matéria de política criminal, o Estado determina quais são os bens jurídicos tutelados que merecem maior proteção, e caso o infrator venha a viola-los, está fadado a responder criminalmente pela prática de uma infração penal e consequentemente cumprir uma pena.
É evidente que os bens jurídicos protegidos por Crimes e Contravenções são diferentes. Ao fazer-se uma análise minuciosa de alguns tipos Contravencionais, verifica-se que seus bens tutelados não merecem mais a intervenção do Direito Penal, podendo outros ramos no ordenamento jurídico pátrio protegê-los de forma eficiente.
Nesse sentido observa-se o artigo 31 da Lei das Contravenções Penais - Omissão de cautela na guarda ou condução de animais. Previsto no Capítulo III - Das contravenções referentes à incolumidade pública e aos olhos de Damásio de Jesus[7], pune o agente que "deixar o animal em liberdade, abandonando-o, ou soltá-lo sem a devida cautela, permitindo a ocorrência de risco pessoal a terceiro. “Deixar em liberdade” significa permitir que o animal esteja livre em lugar público."
Trata-se de norma penal em abstrato, logo, não é necessário que o animal deixado em liberdade venha a causar dano a terceiro, bastando apenas a potencialidade do dano. O bem jurídico tutelado visa proteger a incolumidade pública de um animal perigoso[8].
Ocorre que, nos dias atuais não cabe mais a participação do Direito Penal para resolver tais pendências. Segundo Nucci[9]:
[...] a omissão de cautela na guarda ou condução de animais deve ser, sem dúvida, fiscalizada pelo Estado, mas não é cenário para a atuação do Direito Penal. Existem normas administrativas para tanto. Como exemplo, no Estado de São Paulo, há lei para a condução de determinadas raças de cães, na via pública, com o emprego de focinheira. A sanção para quem infringir a norma de cautela é a aplicação de multa. Desnecessária, pois, a intervenção penal.
Perfeita assim, a colocação do aludido doutrinador, que exemplificou na prática que o Estado de São Paulo, visto a insignificância para matéria penal, buscou um meio alternativo através do Direito Administrativo para resolver o temor ocasionado por deixar em liberdade animal perigoso.
Em sentido parecido vem a Contravenção Penal disposta no artigo 65 do Decreto-Lei n. 3.688/41. Estando disposta no Capítulo das Contravenções relativas à polícia de costumes, o texto legal visa punir o agente que molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou motivo reprovável.
No que concerne ao objeto e bem jurídico da Contravenção, verifica-se que "o objeto material é a pessoa perturbada. O objeto jurídico, genericamente, são os bons costumes. Especificamente, a tranquilidade alheia."[10]
Nota-se que a tranquilidade alheia como bem jurídico a ser protegido pelo Estado não parece ser de grave importância a ponto de que haja a intervenção do Direito Penal, bastando assim, que os municípios resolvam tais pendências através da criação de norma e sanções. Nesse sentido, explica Nucci[11], "Leis municipais, que regulam e controlam o excesso de barulho nas cidades, cuidam, satisfatoriamente, das punições para quem ultrapassar os limites razoáveis. Não é caso de polícia. Fere-se o princípio da intervenção mínima."
Resta evidente assim, que diante dos exemplos citados, os bens jurídicos protegidos pelas Contravenções Penais em vigor no ordenamento jurídico não merecem mais a proteção da Norma Penal.
É notório que é do legislador a função de elaborar e definir quais condutas humanas devem ser reprimidas pelo Direito Penal. Através da criação de leis, o Poder Legislativo utiliza-se dos interesses da população e de suas convicções para tipificar normas penais incriminadoras.
Não obstante, verifica-se que as leis penais e processuais penais no ordenamento jurídico são arcaicas, criadas em um tempo divergente do atualmente vivido. Cabe ao Poder Legislativo, como órgão principal, a atualização, a criação e a extinção das normas de matéria penal.
Ocorre que, ao analisar o processo legislativo, percebe-se que não há nenhum critério científico na confecção ou extinção de infrações penais, motivo pelo qual o legislador age atendendo somente a opinião pública momentânea, a mídia ou a classe social dominante.
Nesse sentido, Juarez Tavares[12] demonstra que o:
[...] processo de elaboração das normas incriminadoras, a partir primeiramente do dado histórico e depois do objetivo jurídico por elas perseguido, bem como o próprio enunciado típico das ações proibidas ou mandadas, chega-se à conclusão inicial, embora trágica, de que efetivamente, na maioria das vezes, não há critérios para essa elaboração. [...] Estudos de Haferkamp na Alemanha e Weinberger na França demonstram que, com a institucionalização do poder político, a elaboração das normas se expressa como evento do jogo de poder efetuado no marco das forças hegemônicas atuantes no Parlamento. A norma, portanto, deixaria de exprimir o tão propalado interesse geral, cuja simbolização aparece como justificativa do princípio representativo para significar, muitas vezes, simplesmente manifestação de interesses partidários, sem qualquer vínculo com a real necessidade da nação.
Em função disso, pelo fato das Contravenções Penais não terem uma grande visibilidade por parte da população e da mídia, embora ainda seja utilizada no campo penal, acaba esquecida pelo legislador, de modo que suas condutas continuam a serem resolvidas pelo Direito Penal.
Como um dos objetivos da Teoria do Direito Penal Mínimo é a descriminalização, defende-se sua atuação quanto as condutas previstas na Lei das Contravenções Penais.
Conhecida no ordenamento jurídico como abolitio criminis, a ocorrência da descriminalização penal se dá quando uma determinada conduta, que anteriormente era considerada uma infração penal, deixa de merecer proteção do Direito Penal, vez que seu bem jurídico tutelado não é mais tão importante a ponto de merecer o amparo da norma penal.
A título de conceituação, importante analisar os ensinamentos dados por Rogério Greco ao afirmar que[13]:
Quando o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais continuar a incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, pois passou a entender que o Direito Penal não mais se fazia necessário à proteção de determinado bem, ocorre o fenômeno jurídico conhecido por abolitio criminis.
Desse modo, é interessante analisar o instituto da descriminalização penal da Contravenções Penais. Resta evidente que diante dos bens jurídicos tutelados no Decreto-Lei 3.688/41, forte o princípio da intervenção mínima, não deveria o Direito Penal, através de suas normas penais e processuais penais, buscar o processamento e a punição do indivíduo.
É de se analisar a possibilidade de outros ramos do Direito resolverem as pendências ocasionadas pela violação das Contravenções Penais. A descriminalização contravencional para um ilícito administrativo ou civil poderia ser a solução lógica, rápida e eficaz, na busca de uma melhor efetividade do Poder Judiciário.
Dentre todos as esferas que o Direito dispõe em seu ordenamento jurídico, o Direito Administrativo apresenta-se como um importante ramo e de potencial participação na tutela penal, vez que pode-se determinar que algumas condutas tipificadas como contravencionais podem virar infrações de mera natureza administrativa.
Para Érico Henrique Resende Rodovalho[14], isso seria tranquilamente possível, já que:
[...] para que o Direito Penal seja mais eficaz, tal ramo deverá operar com todos os demais, numa relação de complementaridade recíproca. Nesta visão, na tutela penal somente estariam os bens mais importantes no contexto histórico da sociedade, e os demais bens jurídicos tutelados seriam complementados pelos restantes ramos do Direito.
O Direito Administrativo apresentar-se-ia como um solucionador e, a priori, não acarretaria uma mudança drástica no ordenamento jurídico, nem mesmo teria um forte temor da população, já que nos dias de hoje, o referido Direito Público pode aplicar sanções.
Contempla-se as palavras de Érico Henrique Resende Rodovalho[15], ao discorrer sobre a aplicação do Direito Administrativo nas Contravenções Penais:
Tal solução não encontraria muita dificuldade e surpresa na comunidade, pelo motivo de que entre as muitas funções da Administração Pública subsiste a sancionatória, que deixa assim o delito e a infração administrativa em grau de similaridade, somente diferenciando em natureza quantitativa. Ora, em conformidade com o que foi exposto alhures, esta também é a divergência entre crime e contravenção; então não haveria razão para haver reprimendas por esta nova capitulação.
Isso só poderia ser viabilizado visto que a Administração Pública, como forma de desempenhar suas funções e atender o interesse da sociedade, dispõe de alguns poderes administrativos. Dentre eles destaca-se o Poder de Polícia, responsável por frear os abusos ao direito individual, conforme importante conceituação dada por Hely Lopes Meirelles[16] em seu manual:
Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.
De forma sintetizada, verifica-se que o Poder de Polícia aos olhos da doutrinadora Maria Sylvia Di Pietro[17], "é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público."
Notadamente, em caso de violação de algum direito individual, pode o Administração Pública através de um ato repressivo utilizar-se do Poder de Polícia para a manutenção da paz em sociedade.
A opção pela via administrativa ao invés da judiciária agilizaria e daria mais efetividade na sanção, pois, conforme observa-se nas palavras de Érico Henrique Resende Rodovalho[18] "se embarca em um processo mais desburocratizado do que o atual, bem como acaba por deparar com uma coibição e punição do agente de uma forma mais célere de que todo o procedimento a ser seguido na máquina judiciária."
Vale mencionar que várias condutas contravencionais têm como sanção a prisão simples, haja vista que era uma das formas que Vargas prendia seus opositores ao regime ditatorial. Nesse sentido, diante do cenário presenciado no Brasil, em que se encontram prisões abarrotadas e desumanas, não há espaço e nem local apropriado para o encarceramento de um sujeito que viole os preceitos contravencionais, tanto que tal sanção não é mais aplicada.
Importante observar a crítica feita por Érico Rodovalho[19]:
[...] se essa cominação de prisão simples ocorresse, a mesma estaria infringindo o próprio ordenamento jurídico, sendo que tais apenados não podem compartilhar os mesmos espaços dos condenados com pena de reclusão e detenção. E no Brasil, é certo que não há presídios suficientes com a aptidão necessária sequer para acondicionarem os castigados com pena privativa de liberdade, como exigir espaços para acolherem um agente que desrespeitou uma norma de pequeníssima monta, e ao qual é coibido apenas com prisão simples.
Em função disso, nota-se que as Contravenções Penais não merecem de todo o modo serem excluídas de nosso ordenamento jurídico, visto que, embora de forma sutil, protegem determinados bens jurídicos.
Assim, finalizando, afirma-se que, diante do contexto jurídico e social vivenciado no Brasil, percebe-se que não há mais espaço para as Contravenções Penais em matéria jurídico penal no cenário forense brasileiro. Aliado a isso, percebe-se o despontar do Direito Administrativo, que através de seu Poder de Polícia, supre de forma eficiente as demandas ocasionadas pelo Decreto-Lei n. 3.688/41.
O resultado prático disso seria uma coibição e uma punição por parte do Poder Público muito mais veloz aos contraventores do que a maneira que é feita atualmente. Verifica-se que a impunidade não prevaleceria, porém, o fato da Contravenção Penal ser uma infração menor que o Crime, a ponto de ser considerada de menor potencialidade ofensiva. Sua resolução ocorreria de uma forma mais tranquila, sem que tivesse que passar pelo pesado campo da esfera penal.
Verifica-se ainda que o Poder Judiciário e, principalmente, as Delegacias de Polícia aceitariam tal medida, pois poderiam focalizar todas suas forças e agentes na investigação e condenação de indivíduos que cometem crimes realmente graves abarcados de comoção social. Esses sim, merecem a mão do Direito Penal.
Enfim, entende-se ser perfeitamente possível, a descriminalização da Lei das Contravenções Penais para meros ilícitos administrativos, como uma medida de desjudicialização do Decreto-Lei objeto do presente trabalho, de modo que a aplicação do Direito Administrativo alcance a proteção efetiva e rápida dos bens jurídicos tutelados pela Lei das Contravenções Penais.
[1] BRASIL. Decreto-Lei n. 3.914, de 9 de dezembro de 1941. Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em: 03 de dezembro de 2016. Artigo 59.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 8. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 155.
[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. e ampli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 102.
[4] GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 6. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 29.
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Exploração sexual e a lei 12.015/2009. Disponível em: < http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/exploracao-sexual-e-a-lei-120152009/5105> Acesso em 03 de dezembro de 2016.
[6] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 116.
[7] JESUS, Damásio de. Lei das contravenções penais anotada: Decreto-lei n. 3.688, de 3-10-1941. p. 136.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 8. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 128.
[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 8. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 128.
[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 8. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 167.
[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 8. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 166.
[12] TAVARES, Juarez. Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. São Paulo: Revista dos tribunais, 1992. p. 73/74.
[13] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p. 162.
[14] RODOVALHO, Érico Henrique Resende. A lei de contravenções penais à luz do direito penal mínimo. Disponível em: <http://ensaiojuridico.unipam.edu.br/documents/45366/46805/a_lei_de_contravencoes_penais.pdf> Acesso em 03 de dezembro de 2016.
[15] RODOVALHO, Érico Henrique Resende. A lei de contravenções penais à luz do direito penal mínimo. Disponível em: <http://ensaiojuridico.unipam.edu.br/documents/45366/46805/a_lei_de_contravencoes_penais.pdf> Acesso em 03 de dezembro de 2016.
[16] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 115.
[17] PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 124.
[18] RODOVALHO, Érico Henrique Resende. A lei de contravenções penais à luz do direito penal mínimo. Disponível em: <http://ensaiojuridico.unipam.edu.br/documents/45366/46805/a_lei_de_contravencoes_penais.pdf> Acesso em 03 de dezembro de 2016.
[19] RODOVALHO, Érico Henrique Resende. A lei de contravenções penais à luz do direito penal mínimo. Disponível em: <http://ensaiojuridico.unipam.edu.br/documents/45366/46805/a_lei_de_contravencoes_penais.pdf> Acesso em 03 de dezembro de 2016.