INTRODUÇÃO
O impacto da extensão das atividades no judiciário é fonte de fartas discussões pelos estudiosos do Direito. Dentre tantos outros pontos, o ativismo judicial vem se tornando um dos assuntos mais discutidos no universo jurídico brasileiro pois, se por um lado auxilia na efetividade de direitos fundamentais tutelados constitucionalmente, de outro lado poderia ferir o princípio da Separação dos Poderes, na medida em que invade a seara de competência dos demais Poderes.
Neste artigo, se pretende analisar a aplicação do aludido fenômeno jurídico, notadamente nas decisões sobre o transporte público individual remunerado de passageiros e suas implicações perante a Política Nacional de Mobilidade Urbana. Bem como uma análise sobre a possibilidade ou não do ativismo judicial ser utilizado para garantir o serviço de transporte individual remunerado de passageiros utilizando-se veículos não autorizados pela legislação.
Como se trata de competência municipal, caberia a cada Câmara Municipal a sua própria regulamentação. Destarte, para fins de estudo de caso, foi escolhido o Município de Florianópolis (SC) para servir de base, tanto legal como jurisprudencial.
Para tanto, o presente artigo foi dividido em 3 partes. A primeira tratará do transporte individual de passageiros e a atuação dos taxis e do Uber, enquanto atividade desenvolvida dentro do cotidiano dos municípios, observando às legislações pertinentes.
Na segunda parte, será tratado do ativismo judicial propriamente, elencado um pouco de seu conceito, desde o nascimento até a aplicabilidade atual no Estado democrático de Direito.
Por fim, na terceira parte, será abordado a questão das decisões judiciais inovadoras no caso do transporte de passageiros pelo aplicativo Uber, diante do ativismo judicial no Brasil.
A metodologia utilizada foi o método indutivo, com as técnicas do referente, da pesquisa bibliográfica e do fichamento.
1.O TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS E A ATUAÇÃO DOS TAXIS E DO UBER
O Transporte de Pessoas é definido no artigo 730 do Código Civil Brasileiro como um contrato onde alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.[3] Abrange os veículos de Transporte Rodoviário, Ferroviário e Aéreo e está inserido na Política Nacional de Mobilidade Urbana, conforme determina a Lei 12.587/2012.[4]
Dentre as possibilidades de transporte de pessoas, interessa-nos especialmente para este estudo o transporte individual de pessoas mediante o uso de taxis e a atividade desenvolvida pelos taxistas, conforme o regulamentado pela Lei 12.468/2011, que alterou a Lei 6094/1974,[5] as quais estabelecem os limites de atuação destes profissionais dentro das atuais políticas de arrecadação e fiscalização.
Mas, a história dos táxis é um pouco mais antiga. Teve origem no século XVII, nas cidades de Paris e Londres, quando alguns cocheiros ofereciam serviços de transporte em carruagens, a famílias que, conquanto possuíam recursos para usufruir deste “luxo”, não tinham condições de adquirir seu próprio automóvel. A primeira regulamentação surgiu em 1662, quando o Parlamento britânico determinou a necessidade de licenças para o exercício da profissão. Somente em 1897, em Nova Iorque, surgiram os primeiros táxis motorizados, em substituição aos modelos puxados a cavalo. Desde então, o serviço ganhou em popularidade, não somente em Nova Iorque, mas em todo o globo[6].
Atualmente, fazem parte da paisagem turística das grandes cidades, como os "black cabs" londrinos, os amarelinhos Nova-iorquinos, o Ambassador de Calcutá ou os taxis cor de rosa em Dubai[7].
No Brasil, por conta do viés concedido pela política de mobilidade urbana, cada cidade regulamenta as especificidades de modelos e cores dos carros, bem como a atuação dos profissionais, de forma complementar ao estatuído na legislação federal.
É o que declara também a Lei nº 12.587/2012[8] em seu artigo 18, inciso I, que assim preconiza:
“São atribuições dos Municípios: I – planejar, executar e avaliar a política de mobilidade urbana, bem como promover a regulamentação dos serviços de transporte urbano”. Alinhado com o pensamento do legislador constitucional que expressamente deixou registrado no Art. 30, inciso, V da Constituição Federal, que assim dispõe:
Compete aos Municípios:
[...]
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.[9]
Fica fácil concluir que o ordenamento jurídico brasileiro, desde a Constituição Federal até as leis infra-constitucionais, está organizado de forma a pensar o transporte de passageiros dentro da lógica das necessidades de cada município. E isso se dá porque as variações nos custos de deslocamento dentro das áreas urbanas podem alterar (direta e/ou indiretamente) a configuração das cidades, bem como o uso e a ocupação do solo urbano. Em suma, podem afetar outras variáveis relevantes do espaço urbano, tais como os preços dos imóveis, dos aluguéis residenciais e até mesmo a taxa de crescimento e espraiamento das cidades (sprawl urbano).[10]
Nesse sentido, questiona-se a questão da participação do serviços do Uber como um dos meios legais de transporte de passageiros, posto que funciona sem alvará e sem a preocupação com a política de mobilidade urbana das cidades.
A Uber é uma empresa multinacional norte-americana, prestadora de serviços eletrônicos na área do transporte privado urbano que oferece um serviço semelhante ao táxi, conhecido popularmente como serviços de "carona remunerada". Atualmente está distribuída em diversos países e se comunica com seus clientes através de um aplicativo disponível para celulares que conecta motorista a passageiros. Basta o interessado no serviço baixar o aplicativo no celular e pela geolocalização fazer a chamada do carro pelo motorista. Tudo é feito pelo aplicativo, desde o cálculo do valor pelo trajeto a ser percorrido, até o pagamento por cartão de crédito. [11]
Apesar do serviço de transporte de pessoas feito pelo Uber ser similar ao táxi[12], não é regulamentado. E, como tal, não exige licitação, nem todos os requisitos enunciados pela lei para o exercício da atividade. Para ser motorista basta apenas ser maior de 21 anos de idade, ter Carteira Nacional de Habilitação categoria B ou superior, atestado de antecedentes criminais e ser aprovado na avaliação dos usuários.[13]
Vale ressaltar também que, além do Uber, existem vários aplicativos como o Cabify e o WillGo[14]. Estes aplicativos só fazem a intermediação entre os passageiros e os motoristas. Determinada empresa que se classifica como do ramo de transporte de passageiros, na realidade não realiza transportes, mas só fornece uma plataforma para o funcionamento do aplicativo. O aplicativo, por sua vez, permite que motoristas se cadastrem para efetuar o serviço. E os passageiros utilizam o aplicativo para solicitação de transporte[15]. E isso tem gerado inúmeras dificuldades no entendimento de como funcionam essas relações em face das demais normas brasileiras como o Código de defesa do consumidor (CDC) e a legislação trabalhista.
No caso do Uber, uma questão polêmica é o modelo de cobrança baseado no “preço dinâmico”. Através desse sistema, o valor da tarifa é determinado pela demanda existente. Assim, quanto maior a procura por carros, mais alto o preço, o que impede o consumidor de obter as informações com antecipação e clareza e pode ferir o CDC.[16]
Outra discussão recente é a situação das relações trabalhistas entre a empresa do aplicativo e os motoristas a disposição. Para alguns magistrados como o Dr. Márcio Toledo Gonçalves, da 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, é clara a possibilidade de controle da jornada de trabalho do motorista e assim tem direito a jornada de trabalho legal. [17]
Parece-nos óbvio, que enquanto não for inventado o teletransporte, o aplicativo será somente um aplicativo, sendo necessário um veículo e uma pessoa para efetuar o transporte. E isso, também tem sido objeto de discussões em vários locais, como por exemplo em Los Angeles, onde a Uber fez um acordo de 7,7 milhões de dólares com os motoristas da Califórnia a fim de se livrar das supostas violações à lei trabalhista.[18]
Aliás, esta foi sempre uma discussão que o Uber enfrentou por onde passou. “O modelo de negócio é: meu custo operacional é baixo, meu investimento é baixo, eu uso uma mão de obra de terceiros e, com isso, eu posso oferecer um serviço mais barato.” [19] Talvez por isso, a Uber viva no limite, roçando as bordas da legislação.[20]
Por outro lado, os serviços de taxis têm sua criação e existência devidamente regulamentada. No município de Florianópolis, por exemplo, desde a edição da Lei Complementar 85/2001, funciona sob o regime de permissão. A permissão no município é concedida aos vencedores de um processo licitatório. A licitação consiste de duas etapas: na primeira etapa é realizada uma prova objetiva, na qual os licitantes devem demonstrar conhecimento em uma série de disciplinas (primeiros socorros, direção defensiva, língua estrangeira, conhecimento sobre as ruas e pontos turísticos da cidade, etc). A segunda etapa consiste na apresentação de documentos, onde são avaliadas a “melhor técnica” (tempo de habilitação como motorista) e informado o veículo que será utilizado no serviço (que deve atender a uma série de especificações previstas em edital). Após concluído o processo licitatório, os habilitados se tornam permissionários.[21]
Aliás, o Art. 4º, parágrafo 1º do referido diploma jurídico determina que “nenhum veículo poderá recolher passageiros dentro dos limites do município sem portar a correspondente ‘Licença de Tráfego’, sob pena de apreensão imediata do veículo, acompanhada da correspondente multa”. O caput do Art. 4º da lei complementar, por seu turno, determina que “a prestação dos serviços de Táxi fica condicionada à outorga de permissão para sua exploração e a ‘Licença de Tráfego’ para o veículo trafegar que será expedido pelo Órgão Gestor de Transportes da Prefeitura Municipal”.
Nota-se ainda na legislação municipal que, conquanto possam ser habilitados três motoristas por veículo (o próprio permissionário e mais dois auxiliares), o veículo de aluguel deve estar no nome do próprio permissionário, não havendo, portanto, que se falar em locação de veículo para obtenção da Licença de Tráfego junto ao órgão competente.
Observando-se o ordenamento jurídico, inclusive o texto constitucional, conclui-se que somente o serviço de táxi estaria legalmente habilitado para o transporte individual remunerado de passageiros no município de Florianópolis (SC). O que estaria permitido aos “outros aplicativos” seria o transporte não remunerado, em outras palavras, caronas. Se os aplicativos fossem utilizados para organizar um sistema de caronas, não estariam atuando ilegalmente.
Diante da proibição legal, muitos recorreram ao judiciário para operar o sistema de transporte mediante autorização judicial. E o que se observou, pela falta de regulamentação, foi a aplicação do ativismo judicial para que os aplicativos entrassem em funcionamento.
2. ATIVISMO JUDICIAL
Segundo Valle, o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio jurídico, nasceu com a publicação de um artigo na revista americana Fortune, pelo historiador americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Naquele material, Schlesinger, traçou o perfil dos juízes da Corte Suprema nos EUA, classificando os magistrados como ativistas judiciais devido ao papel ativo desempenhado por eles na promoção do bem-estar social.[22]
Enquanto fenômeno é verificado desde o paradigmático caso Marbury v. Madison, de 1803, quando decisão do Chief Justice John Marshall, através do Judicial Revie e, mediante a instituição do celebre conceito de que o governo dos Estados Unidos é um governo de leis e não um governo de homens.[23]
Mas a aplicação deste conceito mudou muito ao longo do tempo. Os tribunais, em diferentes partes do mundo, vêm aplicando esta teoria para atuarem com protagonismo nas decisões envolvendo questões de interesse político ou na implementação de políticas públicas e chegamos ao ponto de ver a prática sofrendo severas críticas por parte dos operadores do Direito.
Dworkin , ao examinar o fenômeno do ativismo judicial na sociedade norte-americana, destaca que, “em décadas recentes, as principais batalhas sobre a natureza da democracia têm sido travadas em torno da autoridade dos juízes e da Suprema Corte para declarar a inconstitucionalidade dos atos de outros órgãos do governo”.[24]
E isso se dá, segundo Cappelletti porque a expansão do Judiciário “representa o necessário contrapeso num sistema democrático de checks and balances à paralela expansão dos ramos políticos do Estado moderno”. Ou seja, quanto mais atividade estatal, mais insatisfação por parte dos cidadãos e, em consequência, mais processos judiciais.[25]
Assim se percebe que o ativismo judicial, destaca o respeito e a confiança que a sociedade deposita nos juízes, que possuem a coragem e a dignidade necessárias para julgar as questões que lhes são confiadas pelos cidadãos, em face da violação de seus direitos. Essa confiança, segundo Canivet, é retirada dos homens políticos e depositada nos juízes, independentemente de suas decisões.[26]
Então, temos um conceito mais moderno, apresentado por Barroso:
O ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo deslocamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. [27]
Mas também revela uma outra faceta preocupante. De acordo com Alexy, associa o ativismo judicial a uma jurisdição constitucional fornecedora da última palavra, de forma a proteger os cidadãos de eventuais abusos de seus representantes políticos. Dessa forma, apesar de ser o Legislativo quem elabora as normas, a interpretação final ficará sempre a cargo do Judiciário. O Tribunal Constitucional consegue transformar a concepção que possui sobre problemas sociais e políticos em componentes da Constituição e, com isso, assume a política, afastando o debate democrático das vias tradicionais e desenhando novos espaços de representação.[28]
E isso pode representar um problema para o modelo de Estado que conhecemos, calcado na divisão de poderes.
o protagonismo recente dos tribunais constitucionais e cortes supremas não apenas transforma em questões problemáticas os princípios da separação dos Poderes e da neutralidade política do Poder Judiciário, como inaugura um tipo inédito de espaço público, desvinculado das clássicas instituições político-representativas” (CITTADINO, 2002, p. 17).[29]
Mais ainda, poderíamos estar usando o modelo de forma muito abrangente, substituindo a letra da lei, pela subjetividade do julgador.
Para Oliveira Neto:
Diariamente tomamos conhecimento de uma série de decisões judiciais que, por vezes, avançam, não só naquilo que é considerado espaço unicamente legislativo, mas também enfrentando questões que já possuem regramento próprio. Há, nesses casos, uma desconsideração da norma posta e sua substituição por uma compreensão da norma constitucional adequada ao “sentimento” do julgador. [30]
Lênio Streck, resondendo à revista Conjur, também fala com uma visão bastante crítica em relação ao fenômeno jurídico:
Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos, assim, de uma estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do Direito por juízos subjetivos do julgador. Além disso, caímos em uma espécie de pan-principiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição, construímos um princípio. [31]
Neste sentido também é o escólio de FERRAJOLI, ao exarar que “[...] lasujeciónsolamente a laley, que habilita a laaplicación y laejecución de lamisma, no habilita a suproducción, es decir, a lainnovación jurídica a través de laproducción de normas”. [32]
Isso porque, através do ativismo judicial, juízes não eleitos passam por cima da legislação e impõem suas preferências e valores, ferindo a democracia e o princípio da separação dos poderes. O fenômeno ainda compromete a segurança jurídica, ao tornar o direito mais imprevisível e dependente das concepções pessoais do juiz, o que implica na mitigação do planejamento dos jurisdicionados, que tem prejudicado seu planejamento em função do conhecimento do ordenamento jurídico. Substitui o “governo da lei pelo governo dos juízes”.[33]
E isso tudo pode gerar um modelo democrático vazio, na medida em que o judiciário assume o papel de efetivar as atividades para os quais os demais poderes foram eleitos. Precisamos repensar o ativismo judicial ainda sob a ótica da observância à lei para todos, inclusive os juízes. Essa parece ser a lição do Ilustre Ministro Eros Grau:
Não obstante seja assim, a invasão da competência do Legislativo pelo Judiciário é, atualmente, alarmante. Passamos a viver não mais sob um Estado de direito, porém submissos a um Estado de juízes. A absurda apropriação, pelo Judiciário, do poder de fazer leis e alterá-las é estarrecedora. Ninguém nega que os juízes devem ser independentes, mas – em uma democracia - hão de ser submissos às leis, garantindo sua aplicação. A Constituição lhes impõe o dever de declarar sua eventual inconstitucionalidade, mas a substituição dos preceitos declarados inconstitucionais por outros incumbe exclusivamente ao Legislativo. [34]
Para os defensores do modelo, como Helder Fabio Cabral Barbosa, o Ativismo é um mecanismo para concretizar direitos fundamentais sociais que são autoexecutáveis:
“Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de autoexecutoriedade”.[35]
Da mesma forma entende o ilustre professor Fernando Gomes de Andrade, quando assim preleciona:
“Cremos ser o Judiciário competente para controlar a legalidade de todo e qualquer ato emanado pelo poder público, seja vinculado ou discricionário, e ademais, o controle político condizente com a conveniência e oportunidade – típicos do administrador – deve de igual modo ter sua contingência também controlada pelo Judiciário numa interpretação não mais lógico-formal de suas atribuições, mas em sentido material-valorativo, ao verificar se a medida coaduna-se com os princípios consagrados na Constituição”.[36]
Ou ainda o voto do iminente Ministro Celso de Mello em ADPF nº 45, in verbis:
“Implementar políticas públicas não está entre as atribuições do Supremo nem do Poder Judiciário como um todo. Mas é possível atribuir essa incumbência aos ministros, desembargadores e juízes quando o Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seus papéis, colocando em risco os direitos individuais e coletivos previsto na Constituição Federal”.[37]
Mas, seria este o caso da interpretação da lei na liberação das atividades do Uber? Pois não nos parece que, a prima face, os direitos individuais ou coletivos Constitucionalmente autoexecutáveis estariam em grave risco, de forma a exigir a intervenção do judiciário nas demais esferas de poder.