1. INTRODUÇÃO
A discussão a respeito da liberdade de expressão e sua restrição tem farto material entre os julgamentos da Suprema Corte dos EUA. Se no passado o foco desses debates era o risco que alguns discursos orais ou escritos, ou manifestações expressivas (como protestos e greves), poderiam ter sobre a paz pública e a segurança nacional1, hoje o “free speech”, é desafiado pela taxação de “hate speech” (às vezes denominado “hate propaganda”).
“Hate speech”2 poderia ser descrito como o discurso voltado a promover o ódio contra grupos protegidos pela lei. Argumenta-se que o “hate speech” não seria “free speech”, ou ainda que fosse, deveria ser limitado, pois isso melhora as condições de vida das minorias.
Esses debates são amplamente divulgados na mídia pelo próprio papel central dos EUA no mundo, bem como refletem na produção cultural americana e fazem parte do discurso de suas instituições, reflexamente influenciando o pensamento de pessoas de outros países sobre sua própria realidade.
Por um lado, essa influência pode apontar um caminho para a resolução de problemas de direitos humanos nos países influenciados. Por outro, se entendidos fora do contexto americano, incorporados sem análise, podem servir a propósitos diferentes daqueles a que foram pensados.
Em poucas palavras, o objetivo do artigo é demonstrar, por meio da análise de casos julgados ao longa da história da Suprema Corte, o desacerto de duas concepções sobre o debate da liberdade de expressão nos EUA. A primeira é a de que “Não há restrições à liberdade de expressão nos Estados Unidos”. A segunda é a de que “As restrições à liberdade de expressão nos Estados Unidos são aplicadas em extensão semelhante à das outras democracias ocidentais”.
Quanto à primeira concepção, enumeram-se ao longo do texto aqui rico inventário de institutos que restringem a liberdade de expressão em suas diversas manifestações.
Quanto à segunda concepção, apenas como parâmetro citam-se os seguintes casos:
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, no emblemático caso Elwanger (HC 82424), condenou um escritor por racismo em função de ter escrito livro em que negava o holocausto e acusava os judeus de teorias conspiratórias e outras idéias antissemitas;
No Canadá, a Suprema Corte entendeu, no caso Keegstra, que era constitucional a condenação de um professor que divulgava idéias revisionistas sobre o Holocausto em sala de aula;
A Corte Européia de Direitos Humanos3 recusou-se sequer a apreciar a questão trazida pelos requerentes em Glimmerveen e Hagenbeek v. Holanda, em que eles pretendiam ver defendido o direito de distribuir panfletos que continham mensagens sobre a suposta necessidade de deportação em massa de turcos e surinameses;
A Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que era inconstitucional limitar o uso de suásticas numa marcha do Partido Nacional Socialista dos Estados Unidos num bairro repleto de sobreviventes do Holocausto na cidade de Chicago no caso National Socialist Party v. Village of Skokie (também conhecido como Collin v. Smith)4 5.
Percebe-se aí uma clara tolerância maior dos juízes Americanos com idéias nocivas à convivência social em nome da liberdade de expressão.
Não se pretende elogiar ou criticar as posições dos julgadores do país em questão, mas lançar uma pequena luz sobre os termos em que se dá o diálogo sobre o tema por lá, de forma que se possa entender que idéias as partes tentam buscar como referência para o julgamento dos casos hoje, bem como que mudanças de entendimentos consolidados se tenta influenciar por meio do discurso político.
Para fazer essa exploração, pretende-se enumerar as restrições possíveis, numa classificação criada para facilitar o agrupamento, em cada uma delas expondo alguns casos selecionados em que elas foram utilizadas.
Trechos das decisões em inglês são deixados no original em virtude da intenção de diminuir a influência sobre os originais, em consonância com os objetivos apontados acima.
2. SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS E LIMITAÇÕES AO “FREE SPEECH”
2.1. A CONSTITUIÇÃO E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO
A Constituição dos Estados Unidos da América garante em sua primeira emenda a proteção da liberdade de expressão contra a edição de atos legislativos que a restrinjam, entre outros direitos fundamentais mencionados no mesmo dispositivo.
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances
O texto não estabelece qualquer espécie de restrição a essa proteção. A Constituição do país não contém uma cláusula de balanceamento em si mesma, embora a técnica seja utilizada pela Suprema Corte ao exercer o “Judicial Review”.
Nesse balanceamento, a Corte é chamada a definir eventuais restrições do direito de livre em expressão, seja em relação a direitos de outros indivíduos ou a necessidades públicas. No entanto, ao longo dos tempos, em muitos casos o resultado dessa ponderação foi favorável à liberdade de expressão, revelando a densidade da proteção a esse direito. Em outros tantos casos, alguns de importância central para o desenvolvimento dos Estados Unidos, essa proteção não ocorreu, entendendo-se não haver ali o direito a ela.
De todo modo, é certo que, apesar de não haver previsão expressa de limite, a Suprema Corte prevê sua existência, não sendo, portanto, este um direito absoluto, como se passa a examinar.
2.2. FORMAS DE LIMITAÇÃO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Aqui as doutrinas que limitam a liberdade de expressão foram classificadas em limitações quanto à forma de realizar o discurso e limitações quanto ao conteúdo daquele discurso. O foco está nessa últimas, uma vez que são mais gravosas e politicamente significativas, além de mais próximas de tratar do tema de incitamento ao ódio.
As justificativas foram niveladas para fim de classificação, considerando-se limitações tanto os casos em que “o discurso não estava protegido”, como aqueles em que o discurso é de outrem, onde o discurso é tido como conduta etc.
Observe-se, também, que divide-se a exposição em formas de limitação, a cada uma correspondendo a análise de um caso, para destacar os argumentos que servem a tal propósito, mas, em verdade, é preciso ter em mente dois fatos:
Os argumentos costumam ser arguídos e analisados em conjunto nos casos de liberdade de expressão e
Por vezes a distinção entre uma forma de limitação e outra apresenta-se de forma sutil, sendo fácil confundi-las.
2.2.1. Limitações formais ao discurso
2.2.1.1. Limitações referentes ao fórum de discussão – Perry Educational Association v. Perry Local Educators’ Association, 460 U.S. 37 (1983)
Para ser exercido, o discurso pressupõe a existência de um suporte material. Esse suporte deve ser organizado e mantido de forma que possibilite a manifestação da liberdade de expressão. Este suporte é o fórum. Exemplos seriam espaços públicos e repartições públicas. Uma vez que a o direito à propriedade privada também é protegido pela Constituição, só de fóruns se trata quando se fala de propriedade pública.
Essa distinção foi descrita no caso Perry Educational Association v. Perry Local Educators’ Association. Tratava-se de conflito entre duas entidades sindicais de professores que disputavam a exclusividade conferida a um deles por meio de acordo coletivo celebrado com a Secretaria Municipal de Educação de se valer da postagem nas caixas de correios dos professores. A entidade rival alegou que lhe foram violadas a liberdade de expressão e a cláusula de proteção igual.
Com relação à igualdade, a Corte entendeu que havia uma discriminação justificada, uma vez que a assunção da função de representante sindical exclusivo da categoria traz responsabilidades especiais, não tendo sido qualquer direito da entidade excluída (Perry Local Educators’ Association).
Com relação à liberdade de expressão, estabeleceu a corte que o sistema postal não era um “fórum público”. Para isso, classificou os fóruns em públicos por tradição, públicos por designação e não públicos6, a cada espécie correspondendo um nível de restrições.
Os fóruns públicos por tradição seriam locais repetidamente abertos a manifestações expressivas pelo Poder Público, havendo reunião e debate de questões públicas, ainda que por omissão, como praças. Restrições em locais desse tipo devem ser neutras ou, se vinculadas ao conteúdo, estritamente vinculadas ao fim público que se pretende atingir (ou seja, usa-se, “strict scrutiny”7).
Os fóruns públicos por designação são locais construídos pelo Estado especialmente para alguma manifestação expressiva. A Corte explicou que o Estado não é obrigado a mantê-los abertos, mas, mantendo-os, as restrições são do mesmo jaez e na mesma intensidade daquelas adotadas para os fóruns públicos por tradição.
Por fim, há os fóruns que não são públicos, ou seja, todos os outros. E aí se centra a argumentação da Corte no caso em foco, pois ela ressalta que nem toda propriedade pública é um fórum público (seja por tradição ou por designação) e, portanto, não está obrigada a respeitar a mesma proteção. Em fóruns não públicos, a discriminação com base em fins públicos precisa ser apenas razoável, sendo, no entanto, proibida a restrição puramente baseada em oposição da autoridade a um ponto de vista. A razão disso é expressa pela corte dessa forma:
"[the] State, no less than a private owner of property, has power to preserve the property under its control for the use to which it is lawfully dedicated” (BOSTON COLLEGE, 2015).
Estabelecidas as bases para a diferenciação dos três tipos de fóruns e a constatação de que nem toda propriedade pública deve ser amplamente aberta ao “free speech”, passou-se à tarefa de demonstrar porque o sistema postal interno da escola não era um fórum público, ainda que recebesse correspondência de órgãos externos como a Associação Cristã de Moços e os escoteiros:
The school mail facilities at issue here fall within this third category. The Court of Appeals recognized that Perry School District's interschool mail system is not a traditional public forum: "We do not hold that a school's internal mail system is a public forum in the sense that a school board may not close it to all but official business if it chooses." 652 F.2d, at 1301. On this point the parties agree. [note 8] Nor do the parties dispute that, as the District Court observed, the 47 "normal and intended function [of the school mail facilities] is to facilitate internal communication of school-related matters to the teachers."Perry Local Educators' Assn. v. Hohlt, IP 79-189-C (SD Ind., Feb. 25, 1980), p. 4. The internal mail system, at least by policy, is not held open to the general public. It is instead PLEA's position that the school mail facilities have become a "limited public forum" from which it may not be excluded because of the periodic use of the system by private non-school-connected groups, and PLEA's own unrestricted access to the system prior to PEA's certification as exclusive representative.
Neither of these arguments is persuasive. The use of the internal school mail by groups not affiliated with the schools is no doubt a relevant consideration. If by policy or by practice the Perry School District has opened its mail system for indiscriminate use by the general public, then PLEA could justifiably argue a public forum has been created. This, however, is not the case. As the case comes before us, there is no indication in the record that the school mailboxes and interschool delivery system are open for use by the general public. Permission to use the system to communicate with teachers must be secured from the individual building principal. There is no court finding or evidence in the record which demonstrates that this permission has been granted as a matter of course to all who seek to distribute material. We can only conclude that the schools do allow some outside organizations such as the YMCA, Cub Scouts, and other civic and church organizations to use the facilities. This type of selective access does not transform government property into a public forum. In Greer v. Spock, supra, at 838, n. 10, the fact that other civilian speakers and entertainers had sometimes been invited to appear at Fort Dix did not convert the military base into a public forum. And in Lehman v. City of Shaker Heights, 418 U.S. 298. (1974) (opinion of BLACKMUN, J.), a plurality of the Court concluded that a city transit system's rental of space in its vehicles for commercial advertising did not require it to accept partisan political advertising. 48
Moreover, even if we assume that by granting access to the Cub Scouts, YMCA's, and parochial schools, the School District has created a "limited" public forum, the constitutional right of access would in any event extend only to other entities of similar character. While the school mail facilities thus might be a forum generally open for use by the Girl Scouts, the local boys' club, and other organizations that engage in activities of interest and educational relevance to students, they would not as a consequence be open to an organization such as PLEA, which is concerned with the terms and conditions of teacher employment.
A possibilidade de restrições razoáveis em fóruns não públicos possibilita cogitações sobre restrições a manifestações de “hate speech” em meios de comunicação dessa espécie com fundamento em seu potencial perturbador da paz pública, ou mesmo em potenciais danos psicológicos que possa causar a minorias protegidas pela lei.
2.2.1.2. Limitações de tempo, modo e lugar – Cox v. New Hampshire, 312 U.S. 569. (1941)
Esse caso ilustra o tipo de restrições neutras que são admitidas em fóruns públicos (seja por tradição ou por designação), na determinação de tempo, modo e lugar. Contrariando decisões prévias em que se negou a constitucionalidade de condicionamento de manifestações expressivas a uma licença da Prefeitura, como Lovell v. City of Griffin, 303 U.S. 444 (1938) (licenças para qualquer tipo de literatura em qualquer lugar) e Hague v. Comitee for Industrial Organization, 307 U.S. 496 (1939) (licenças para reuniões públicas baseadas não na conveniência do uso das ruas, mas na mera opinião da autoridade de que haveria risco de causar tumultos), passou-se a entender cabível lei exigindo licença prévia para manifestações, no caso em questão, para uso de vias de trânsito e terrenos adjacentes.
Trata-se de caso em que Testemunhas de Jeová foram condenados na corte de Manchester, New Hampshire8, por violarem lei que condicionava procissões e desfiles em ruas ou terrenos adjacentes a licença prévia. Eles foram ao centro financeiro da cidade num grupo composto de 88 membros com mensagens em placas (tais como “Fascismo ou liberdade” e “Religião é armadilha e trambique”) e panfletos. Dividiram-se em quatro ou cinco grupos de quinze pessoas e marchavam pela calçada em fila indiana.
Os requerentes alegavam que a condenação violava seus direitos à liberdade de crença, liberdade de reunião e liberdade de expressão.
A Corte entendeu que o exercício de liberdades básicas dependia da existência de uma sociedade organizada mantendo a ordem. O controle do trânsito nas ruas seria um dos casos mais familiares de reconhecimento dessa necessidade social. Apoiando-se no entendimento da Suprema Corte Estadual, para além de reconhecer a necessidade pública, defendeu que a restrição não solapava o direito dos requerentes.
Isso foi fundamentado no fato de que a lei não restringia a distribuição de material gráfico e o uso de placas, apenas a marcha em grupo. Ademais, se cada membro atuasse individualmente ou ainda todos em um grupo que transitasse de maneira ordenada, haveria alta circulação do material sem danos ao trânsito. Dessa forma, a restrição imposta pela lei era leve.
2.2.1.3. Discurso do Governo - Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173. (1991)
Lidando com a dualidade ínsita a todo Governo – aquela de defender o interesse de todos e, ao mesmo tempo, aqueles pertinentes ao Estado como pessoa dotada de interesses – a Corte entende haver possibilidade de o Governo limitar a liberdade de expressão quando se a oportunidade de falar é parte de seu discurso próprio.
Em outras palavras o Governo não viola a liberdade de expressão quando apresenta um ponto de vista seu. Numa situação mais conflituosa, agentes do governo podem ser proibidos de expressar certos pontos de vista na prestação de serviços públicos, uma vez que representam o Estado e estão vinculados às diretrizes traçadas pelo Governo.
A doutrina do “government speech” já está implícita (WIKIPEDIAa, 2015) em Wooley v. Maynard, 430 U.S. 705 (1977). Nessa decisão, a Corte entendeu ser inconstitucional lei do Estado de New Hampshire obrigando os cidadãos, a manter visível o lema do Estado nas placas de trânsito – “viver livre ou morrer”, o que contrariou as crenças de Testemunhas de Jeová. No entanto, reconheceu a legitimidade de o Estado ter interesse em apresentar um discurso parcial e ideológico.
No entanto, o caso seminal com relação a essa tese é Rust v. Sullivan. O Governo Federal, à época, por meio do Public Health Service Act, título X, ao definir regras o serviço de planejamento familiar do país, determinava que os fundos apropriados não poderiam ser usados para a prática do aborto. Especificando essa proibição, o Secretário para a Saúde e Serviços Humanos regulamentou o dispositivo apontando que aconselhamento para o aborto e qualquer atividade que advogasse sua utilização estavam cobertos por ele.
Questionado tal regulamento por médicos com base na Primeira Emenda9, a Corte entendeu, em primeiro lugar, que havendo dúvidas sobre a intenção ambígua do Congresso a respeito do aborto, deveria dar lugar ao entendimento especializado da agência administrativa.
Para além disso, tratando especificamente da questão atinente à liberdade de expressão, entendeu-se que o Governo poderia adotar um ponto de vista baseado num julgamento de valor e aplicar fundos para materializá-lo, sem com isso violar a Primeira Emenda.
Tampouco estaria o governo obrigado a, para equilibrar a situação, subsidiar tanto um ponto de vista quanto o seu exato oposto. O regulamento não obrigava os profissionais a abandonar a retórica pró-aborto, mas apenas a separá-la daquelas atividades vinculadas à execução do serviço público.
Cabe apontar que o reconhecimento de uma prerrogativa de ter o próprio discurso pelo governo está em consonância com o entendimento desenvolvido no supramencionado Perry Educational Association v. Perry Local Educators’s Association, na medida em que à propriedade que constitui fórum não-público corresponde o discurso próprio do governo.
Em confronto com a noção de manifestação de ódio, pode-se entender que a Corte permite a adoção de um discurso do Governo ideologicamente contrário. Com efeito, o então Presidente Jimmy Carter publicou declaração à época do já citado caso NSP v. Village of Skokie fazendo justamente isso, ao repudiar a marcha do partido nazista e elogiar a “contramarcha” organizada para o mesmo dia:
“I must respect the decision of the Supreme Court allowing this group (the Nazis) to express their views, even when those views are despicable and ugly as they are in this case. But if such views must be expressed, I am pleased they will not go unanswered. That is why I want to voice my complete solidarity with those citizens of Skokie and Chicago who will gather Sunday in a peaceful demonstration of their abhorrence of Nazism.” (JEWISH TELEGRAPHIC AGENCY, 2015)
2.2.2. Limitações ao conteúdo do discurso
A situação da limitação de conteúdo é mais complicada que aquelas baseadas em circunstâncias. Ao limitar as idéias e símbolos que podem ser expostos, a restrição avança sobre o entendimento básico da liberdade, enfrentando maior resistência da Corte.
2.2.2.1. Obscenidade – Roth v. United States 354 U.S. 476 (1957)
A Corte entende, desde há muito tempo, que a obscenidade não está protegida pela Primeira emenda. Antes de Roth v. United States, a pedra de toque era Hicklin v. Regina (1868), um caso inglês, em que material obsceno era definido como aquele tendente a “depravar e corromper as mentes daqueles abertos a tais influências imorais”, independente de mérito artístico.
Em função disso, foram banidos em passagens isoladas, devido à capacidade de influenciar crianças, obras de Balzac, James Joyce e Flaubert (HALL, 2015).
Samuel Roth era um livreiro de Nova Iorque que foi condenado pelo crime federal de distribuir material obsceno por carta, uma vez que divulgou e vendeu o livro “American Aphrodite: a Quaterly for the Fancy-Free”, que continha literatura erótica e nudez fotográfica.
A Corte rejeitou o teste de Hicklin, mantendo a desproteção da obscenidade pela Primeira Emenda, mas estabelecendo as seguintes considerações a respeito do que seria sua definição:
(a) Sex and obscenity are not synonymous. Obscene material is material which deals with sex in a manner appealing to prurient interest -- i.e., material having a tendency to excite lustful thoughts. P. 487.
(b) It is vital that the standards for judging obscenity safeguard the protection of freedom of speech and press for material which does not treat sex in a manner appealing to prurient interest. Pp. 487-488.
(c) The standard for judging obscenity, adequate to withstand the charge of constitutional infirmity, is whether, to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material, taken as a whole, appeals to prurient interest. Pp. 488-489.10
Essas fórmulas ampliaram a liberdade de expressão referente a sexo e elevaram a importância do contexto social na analise do material.
Convém apontar que, apesar da definição em Roth não ter sido superada, a Corte apresentou novas relativizações da definição de obscenidade em julgamentos posteriores. Em Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966), em que se discutia a publicação do livro Fanny Hill (ou Memórias de uma Mulher do Prazer), acrescentou-se que o material deveria ser patentemente ofensivo e não possuir qualquer valor artístico redentor. Por fim, em Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973), embora se tenha estabelecido que material obsceno seria aquele que carece de valor científico, artístico, político ou literário sério, a definição de obscenidade foi complicada, com o pronunciamento do Juiz Brennan, que escreveu a opinião da Corte em Roth, afirmando à época que nenhuma formulação da Corte, do Congresso ou dos Estados pode adequadamente distinguir material obsceno desprotegido pela Primeira emenda de material protegido.
Tangenciando a relação entre obscenidade e “hate speech”, convém notar que em American Booksellers v. Hudnut, 771 F.2d 323 (7th Cir. 1985), aff'd mem., 475 U.S. 1001. (1986), discutiu-se se a pornografia era material discriminatório contra as mulheres. Uma vez que a categorização de formas de expressão como obscenas deixou de se centralizar na temática sexual para analisar a falta de valor da obra, fazia sentido que se imputasse essa falta de valor e se buscasse a limitação à divulgação de material com temática sexual que apresentassem temática relacionada ao ódio. Ou seja, se conseguiria uma supressão de “hate speech” com base em combate à obscenidade.
Assim sendo, o Estado de Indianápolis estabeleceu que pornografia era comunicação discriminatória contra as mulheres e a conceituou detalhadamente, ao tempo em que a proibiu. No entanto, embora tenha sido colocado em pauta pelo Estado a discussão da baixa qualidade do material pornográfico para a definição de sua obscenidade, ela foi repelida em função de a proibição ter sido baseada na discriminação e na subordinação da mulher intrínseca à pornografia.
À parte essa rejeição, vale a pena destacar passagens da decisão escrita pelo Juiz Easterbrook, em que se julgou inconstitucional a Lei discutida, em função de sua contundência em defender a liberdade de exprimir discursos problemáticos de um ponto de vista moral, inclusive aqueles que podem incitar a subordinação da mulher, bem como de sua utilidade como amostra da autoimagem da Corte no que toca a esse assunto que, de fato, a diferencia:
"If there is any fixed star in our constitutional constellation, it is that no official, high or petty, can prescribe what shall be orthodox in politics, nationalism, religion, or other matters of opinion or force citizens to confess by word or act their faith therein." West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624, 642, 87 L. Ed. 1628, 63 S. Ct. 1178. (1943). Under the First Amendment the government must leave to the people the evaluation of ideas. Bald or subtle, an idea is as powerful as the audience allows it to [328] be. A belief may be pernicious--the beliefs of Nazis led to the death of millions, those of the Klan to the repression of millions. A pernicious belief may prevail. Totalitarian governments today rule much of the planet, practicing suppression of billions and spreading dogma that may enslave others. One of the things that separates our society from theirs is our absolute right to propagate opinions that the government finds wrong or even hateful.
The ideas of the Klan may be propagated. Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 23 L. Ed. 2d 430, 89 S. Ct. 1827. (1969). Communists may speak freely and run for office. DeJonge v. Oregon, 299 U.S. 353, 81 L. Ed. 278, 57 S. Ct. 255. (1937). The Nazi Party may march through a city with a large Jewish population. Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (7th Cir.), cert. denied, 439 U.S. 916, 99 S. Ct. 291, 58 L. Ed. 2d 264 (1978). People may criticize the President by misrepresenting his positions, and they have a right to post their misrepresentations on public property. Lebron v. Washington Metropolitan Area Transit Authority, 242 U.S. App. D.C. 215, 749 F.2d 893 (D.C. Cir. 1984) (Bork, J.). People may seek to repeal laws guaranteeing equal opportunity in employment or to revoke the constitutional amendments granting the vote to blacks and women. They may do this because "above all else, the First Amendment means that government has no power to restrict expression because of its message [or] its ideas . . . ."
(…)
Therefore we accept the premises of this legislation. Depictions of subordination tend to perpetuate subordination. The subordinate status of women in turn leads to affront and lower pay at work, insult and injury at home, battery and rape on the streets. [note 2] In the language of the legislature, "pornography is central in creating and maintaining sex as a basis of discrimination. Pornography is a systematic practice of exploitation and subordination based on sex which differentially harms women. The bigotry and contempt it produces, with the acts of aggression it fosters, harm women's opportunities for equality and rights [of all kinds]." Indianapolis Code § 16-1(a)(2).
Yet this simply demonstrates the power of pornography as speech. All of these unhappy effects depend on mental intermediation. Pornography affects how people see the world, their fellows, and social relations. If pornography is what pornography does, so is other speech. Hitler's orations affected how some Germans saw Jews. Communism is a world view, not simply a Manifesto by Marx and Engels or a set of speeches. Efforts to suppress communist speech in the United States were based on the belief that the public acceptability of such ideas would increase the likelihood of totalitarian government. Religions affect socialization in the most pervasive way. The opinion in Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205, 32 L. Ed. 2d 15, 92 S. Ct. 1526 (1972), shows how a religion can dominate an entire approach to life, governing much more than the relation between the sexes. Many people believe that the existence of television, apart from the content of specific programs, leads to intellectual laziness, to a penchant for violence, to many other ills.
(…)
Racial bigotry, anti-semitism, violence on television, reporters' biases--these and many more influence the culture and shape our socialization. None is directly answerable by more speech, unless that speech too finds its place in the popular culture. Yet all is protected as speech, however insidious. Any other answer leaves the government in control of all of the institutions of culture, the great censor and director of which thoughts are good for us.
(…)
A power to limit speech on the ground that truth has not yet prevailed and is not likely to prevail implies the power to declare truth. At some point the government must be able to say (as Indianapolis has said): "We know what the truth is, yet a 331 free exchange of speech has not driven out falsity, so that we must now prohibit falsity." If the government may declare the truth, why wait for the failure of speech? Under the First Amendment, however, there is no such thing as a false idea, Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 339, 41 L. Ed. 2d 789, 94 S. Ct. 2997. (1974), so the government may not restrict speech on the ground that in a free exchange truth is not yet dominant.
(…)
Culture is a powerful force of continuity; Indianapolis paints pornography as part of the culture of power. Change in any complex system ultimately depends on the ability of outsiders to challenge accepted views and the reigning institutions. Without a strong guarantee of freedom of speech, there is no effective right to challenge what is. (grifos)
2.2.2.2. “Fighting words” - Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942)
A doutrina das “fighting words”, estabelecida no caso Chaplinsky v. New Hampshire, foi o parâmetro de julgamento de vários casos desde que foi proferida. Com ela, tomou-se um primeiro passo mais decisivo em restringir certos tipos de mensagem de serem emitidas.
Há polêmica quanto à narrativa fática do caso. A versão oficial é de que Walter Chaplinsky, Testemunha de Jeová, distribuía panfletos e segurava cartazes no centro de Rochester, New Hampshire, criticando religião organizada. O Chefe de Polícia da cidade, que o conhecia, pediu que não causasse grandes perturbações. Quando uma multidão começou a bloquear as ruas, irritada com as mensagens, um policial veio prender Chaplinsky. Ao ser trazido à presença do Chefe de Polícia, proferiu as seguintes palavras: “você é um maldito trambiqueiro! Você é um maldito fascista e todo o governo de Rochester é composto de fascistas ou agentes de fascistas!”.
Em razão dessa frase, ele foi condenado a pagar uma multa pelo crime de dirigir intencionalmente palavras ofensivas a outrem em público. Recorreu dessa decisão, alegando que a norma trazia restrição vaga a seu direito, bem como que lhe foram violados os direitos previstos na Primeira e na Décima Quarta Emenda.11
A Suprema Corte julgou que o discurso não estaria protegido quando serve para propagar uma perturbação da paz, admitindo expressamente que é possível limitar o direito de expressão em relação ao conteúdo, em trecho que se tornou célebre:
“There are certain well-defined and narrowly limited classes of speech, the prevention and punishment of which have never been thought to raise any Constitutional problem. These include the lewd and obscene, the profane, the libelous, and the insulting or ‘fighting’ words — those which by their utterance inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace.”
O caso nunca foi revogado, embora haja vozes nesse sentido (FIRST AMMENDMENT CENTER, 2015) e tem servido de fundamento para as Cortes inferiores até hoje, atraindo críticas ao seu uso por Cortes estaduais para condenar pessoas por críticas à polícia (idem, ibidem).
De sua parte, a Suprema Corte tem evitado voltar a usar a doutrina para censurar o discurso, mesmo em casos que surpreenderam a opinião pública.
Um dos julgamentos posteriores a Chaplinsky que discutiu a doutrina da fighting words foi Cohen v. California, 403 U.S 15 (1971). Um homem foi condenado a 30 dias de prisão por “perturbar a paz por conduta ofensiva”, uma vez que usou uma jaqueta com os dizeres “Fuck the draft” em um corredor dentro do prédio onde funciona o Judiciário em Los Angeles.
Diante desse caso, a Suprema Corte derrubou tal condenação por considerar que a lei do Estado da California restringia o “free speech” do requerente. A Corte recusou-se a aplicar a doutrina das “fighting words” por considerar que as palavras da jaqueta não eram dirigidas como insulto direto e pessoal a alguém em específico.
Na mesma linha, refutou a idéia de que a jaqueta trouxesse obscenidade ou ameação à ordem pública12. Declarou que a “vulgaridade de um homem é a lírica de outro”.
Por outro lado, a decisão reafirmou a rejeição de que os Estados utilizem leis proibitivas para doutrinar o discurso de seus cidadãos, bem como receou que a proibição era muito vaga, pois não determinava o que seria uma conduta ofensiva.
Essa tendência de não se valer da doutrina das “fighting words” também atingiu a discussão de casos de “hate speech”, sendo que talvez o mais famoso seja National Socialist Party of America v. Village of Skokie, 432 U.S. 43 (1977), também conhecido como Collin v. Smith13.
Mais do que tendo servido para estabelecer alguma doutrina, o julgamento tornou-se uma demonstração da distância a que a Suprema Corte estava disposta a ir para proteger o direito de liberdade de expressão, bem como um evento que mobilizou o país. Não à toa, a CBS produziu um filme (Skokie, 1981) sobre os acontecimentos relacionados ao julgamento, destacando a reação dos moradores de Skokie.
O Líder do Partido Nazista dos Estados Unidos, Frank Collin, depois de ter negada uma permissão para marchar numa área diferente (SIEGEL, 2015), decidiu organizar uma marcha pelo subúrbio de Skokie, próximo a Chicago. Tratava-se de local onde havia um elevado número de sobreviventes do Holocausto, o que levantou preocupações com relação à segurança dos moradores, bem como à possibilidade de choques entre os dois grupos.
Para minar a possibilidade de realização da marcha, a autoridade local decidiu aprovar atos que dificultassem a execução da marcha. Um deles, aquele que proibiu o uso de suásticas, chegou a Suprema Corte após sucessivos insucessos do Partido, representado pela União de Liberdades Civis Americana.
A rigor, a curta decisão da Suprema Corte não adentrou profundamente o mérito, mas teve efeitos significativos. Suspenderam-se as decisões das Cortes inferiores, determinando que se discutisse mais o caso, em especial, e aí está o centro de gravidade da decisão, o estabelecimento de salvaguardas para a restrição do direito.
A eloqüência dessa decisão pode ser exposta sob várias óticas. Os moradores, dentre eles sobreviventes do Holocausto, alegavam que a suástica representava o mesmo que um ataque físico para eles e pediam a aplicação da proibição das “fighting words”. Com efeito, a ligação entre os eventos ocorridos na Alemanha e a visão da suástica não era apenas abstrata, mas uma experiência concreta na visão de muitos dos que ali habitavam. A aplicação da doutrina seria fundamento suficiente para negar o requerimento do Partido Nazista.
Todavia, tratou-se de garantir mais contraditório aos requerentes, alegando-se que à restrição deveriam corresponder salvaguardas. Pode parecer que, por tratar de questão procedimental, a decisão não reflete opinião sobre o conflito, mas as especificidades do caso devem ser levadas em conta. O esforço para imaginar uma situação de maior provocação do que aquela da visão de uma suástica, para um sobrevivente do Holocausto, é muito grande, e nem isso foi suficiente para acionar a rejeição do discurso provocativo e manter a decisão das Cortes Inferiores.
Implicitamente, a Corte declarou que mesmo em caso tão extremo a liberdade de expressão teria uma aura de proteção significativa e, se devesse sofrer algum tipo de restrição, esta deveria ser limitada e estritamente fundamentada.
Esse posicionamento, ao indicar o pensamento da Suprema Corte a respeito da liberdade de expressão, influenciou o julgamento final da causa. O Partido Nazista obteve vitórias e a Suprema Corte do Estado de Illinois recusou-se a enquadrar o uso de suásticas na doutrina aqui mencionada.
O caso ainda retornou a Suprema Corte para análise de novas restrições (que dessa vez foram consideradas inconstitucionais pelas cortes inferiores), sendo que todas as que foram impostas foram revertidas. A marcha, porém, nunca se materializou, uma vez que 20 membros do partido compareceram a ela, permanecendo por alguns minutos, com suas vozes abafadas pelas de várias pessoas que gritavam contra a sua realização (STONE, 2015).
A doutrina das “fighting words” também foi evocada em dois casos de queima de cruz, um símbolo ligado à Ku Klux Klan: R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377. (1992) e Virginia v. Black, 538 U.S. 343. (2003). Em ambos os casos julgou-se inconstitucional a condenação dos réus.
No caso de R.A.V. v. St. Paul, adolescentes queimaram uma cruz formada de pés de cadeira no gramado de um casal negro. Os adolescentes foram condenados com base em legislação local que proibia uso de símbolos que provocassem ódio, ressentimento ou alarmismo com base em raça, cor, religião, crença ou gênero. A Corte, em opinião escrita pelo Juiz Scalia, entendeu que era possível proibir símbolos que evocassem “fighting words”, mas não de uma forma discriminatória, isto é, dever-se-ia proibir toda espécie de símbolo que provocasse tais sentimentos, não apenas pelos critérios expostos.
Já em Virginia v. Black, três incidentes separados de queima de cruz eram julgados. A Corte entendeu que é possível banir a queima da cruz desde que se trate de incidente que represente uma intimidação, não se podendo banir a queima de cruz em qualquer situação, argumentando ainda que esse entendimento estava em consonância com R.A.V. v. St. Paul.
2.2.2.3. “Libel” – New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
A Suprema Corte também reconhece a limitação do conteúdo da liberdade de expressão quando ele consiste em “defamation”, isto é, uma afirmação danosa à reputação de um terceiro (CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL, 2015). A “defamation” comporta duas espécies: “slander”, quando feita oralmente, e “libel”, quando de uma manifestação por escrito. Esta segunda tem historicamente sido mais discutida pela Suprema Corte.
“Libel” era um crime existente já na Common Law que era aplicada nas colônias, mas a jurisprudência da Corte se impôs em New York Times v. Sullivan, num julgamento unânime em que foram ampliados os requisitos para a aplicação desse instituto.
O jornal New York Times publicou anúncio de uma página inteira solicitando doações financeiras para a defesa de Martin Luther King Jr. num caso de perjúrio perante a Corte do Alabama. O anúncio descrevia ações contra membros do movimento dos direitos civis com alguns erros de fato, em sua maioria de pequena monta: afirmava que Luther King teria sido preso sete vezes, quando o correto seriam quatro vezes, bem como afirmava que estudantes ativistas negros cantaram uma canção patriótica num protesto nas escadas do Capitólio, quando haviam, me verdade, cantado o Hino Nacional. Embora o comissário de Segurança Pública de Montgomery, L.B. Sullivan, não tivesse sido nomeado no artigo, por ser usa função supervisionar as ações da polícia, considerou-se que seria difamatório a ele.
A Corte entendeu que não bastava que houvesse falsidade nas afirmações realizadas em referência a agentes públicos para que se pudesse restringir o discurso, sendo necessário que fosse comprovada “malícia concreta”. O ônus da prova caberia ao próprio acionante ofendido, devendo provar conhecimento da falsidade ou falta de investigação negligente sobre a falsidade.
O caso tornou-se outra expressão da intenção dos juristas dos Estados Unidos em proteger a liberdade de expressão. O próprio Tribunal reconheceu que essa prova é de difícil realização. Com isso a crítica ao governo, em especial aquela que se fazia em relação a atuação dos Estados do Sul naquele momento, tornou-se mais viável sem retaliação judicial.
Ciente desse contexto, o redator da opinião da Corte aproveita o ensejo para mais uma vez traçar um perfil da autoimagem da Corte e da própria essência da Constituição dos Estados Unidos conforme vem sendo entendida:
“The general proposition that freedom of expression upon public questions is secured by the First Amendment has long been settled by our decisions. The constitutional safeguard, we have said, "was fashioned to assure unfettered interchange of ideas for the bringing about of political and social changes desired by the people." Roth v. United States, 354 U. S. 476, 354 U. S. 484.
"The maintenance of the opportunity for free political discussion to the end that government may be responsive to the will of the people and that changes may be obtained by lawful means, an opportunity essential to the security of the Republic, is a fundamental principle of our constitutional system."
Stromberg v. California, 283 U. S. 359, 283 U. S. 369. "[I]t is a prized American privilege to speak one's mind, although not always with perfect good taste, on all public institutions," Bridges v. California, 314 U. S. 252, 314 U. S. 270, and this opportunity is to be afforded for "vigorous advocacy" no less than "abstract discussion." NAACP v. Button, 371 U. S. 415, 371 U. S. 429.Page 376 U. S. 270
The First Amendment, said Judge Learned Hand,
"presupposes that right conclusions are more likely to be gathered out of a multitude of tongues than through any kind of authoritative selection. To many, this is, and always will be, folly, but we have staked upon it our all."
United States v. Associated Press, 52 F.Supp. 362, 372 (D.C.S.D.N.Y.1943). Mr. Justice Brandeis, in his concurring opinion in Whitney v. California, 274 U. S. 357, 274 U. S. 375-376, gave the principle its classic formulation:
"Those who won our independence believed ... that public discussion is a political duty, and that this should be a fundamental principle of the American government. They recognized the risks to which all human institutions are subject. But they knew that order cannot be secured merely through fear of punishment for its infraction; that it is hazardous to discourage thought, hope and imagination; that fear breeds repression; that repression breeds hate; that hate menaces stable government; that the path of safety lies in the opportunity to discuss freely supposed grievances and proposed remedies, and that the fitting remedy for evil counsels is good ones. Believing in the power of reason as applied through public discussion, they eschewed silence coerced by law -- the argument of force in its worst form. Recognizing the occasional tyrannies of governing majorities, they amended the Constitution so that free speech and assembly should be guaranteed."
Thus, we consider this case against the background of a profound national commitment to the principle that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open, and that it may well include vehement, caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public officials. See Terminiello v. Chicago, 337 U. S. 1, 337 U. S. 4; De Jonge v. Oregon, 299 U. S. 353,Page 376 U. S. 271. 299 U. S. 365. The present advertisement, as an expression of grievance and protest on one of the major public issues of our time, would seem clearly to qualify for the constitutional protection. The question is whether it forfeits that protection by the falsity of some of its factual statements and by its alleged defamation of respondent.
Authoritative interpretations of the First Amendment guarantees have consistently refused to recognize an exception for any test of truth -- whether administered by judges, juries, or administrative officials -- and especially one that puts the burden of proving truth on the speaker. Cf. Speiser v. Randall, 357 U. S. 513, 357 U. S. 525-526. The constitutional protection does not turn upon "the truth, popularity, or social utility of the ideas and beliefs which are offered." NAACP v. Button, 371 U. S. 415, 371 U. S. 445. As Madison said, "Some degree of abuse is inseparable from the proper use of every thing, and in no instance is this more true than in that of the press." 4 Elliot's Debates on the Federal Constitution (1876), p. 571. In Cantwell v. Connecticut, 310 U. S. 296, 310 U. S. 310, the Court declared:
"In the realm of religious faith, and in that of political belief, sharp differences arise. In both fields, the tenets of one man may seem the rankest error to his neighbor. To persuade others to his own point of view, the pleader, as we know, at times resorts to exaggeration, to vilification of men who have been, or are, prominent in church or state, and even to false statement. But the people of this nation have ordained, in the light of history, that, in spite of the probability of excesses and abuses, these liberties are, in the long view, essential to enlightened opinion and right conduct on the part of the citizens of a democracy."
That erroneous statement is inevitable in free debate, and that it must be protected if the freedoms of expression Page 376 U. S. 272. are to have the "breathing space" that they "need . . . to survive," NAACP v. Button, 371 U. S. 415, 371 U. S. 433, was also recognized by the Court of Appeals for the District of Columbia Circuit in Sweeney v. Patterson, 76 U.S.App.D.C. 23, 24, 128 F.2d 457, 458 (1942), cert. denied, 317 U.S. 678. Judge Edgerton spoke for a unanimous court which affirmed the dismissal of a Congressman's libel suit based upon a newspaper article charging him with anti-Semitism in opposing a judicial appointment. He said
"Cases which impose liability for erroneous reports of the political conduct of officials reflect the obsolete doctrine that the governed must not criticize their governors. . . . The interest of the public here outweighs the interest of appellant or any other individual. The protection of the public requires not merely discussion, but information. Political conduct and views which some respectable people approve, and others condemn, are constantly imputed to Congressmen. Errors of fact, particularly in regard to a man's mental states and processes, are inevitable. . . . Whatever is added to the field of libel is taken from the field of free debate. [Footnote 13]" (grifos)
Posteriormente, recusou-se a ampliar o entendimento de New York Times v. Sullivan a cidadãos comuns em matérias de interesse público em Gertz v. Robert Welch, Inc.14, 418 U.S. 323. (1974), embora esse julgamento tenha sido apenas para danos concretos, exigindo a prova de malícia em casos de danos presumidos ou punitivos.
Finalmente, em Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc. , 472 U.S. 749 (1985)15, a Corte entendeu que em matéria de interesse privado em relação a cidadãos comuns.
Há dois casos que devem ser mencionados no que toca ao “libel” em relação ao “hate speech”.
Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952), é o caso mais citado por quem defende que a Constituição dos Estados Unidos autoriza restrições de conteúdo como combate à opressão de minorias. Neste caso, um homem em Chicago distribuiu nas ruas panfletos com mensagens ofensivas aos negros em prol de uma “defesa das pessoas brancas”, tendo sido condenado por lei estadual que considerava ilegal publicar ou exibir material retratando depravação, criminalidade, falta de castidade ou falta de valor de uma classe de cidadãos de qualquer cor, raça, religião ou crença.
No julgamento, considerou-se que a legislação não era inconstitucional por vagueza e que por ser limitação baseada em “libel”, não se deveria utilizar exceções baseadas em argumentos relacionados à ordem pública, como a existência de ameaça clara e presente (como se analisará mais adiante).
Um passo essencial para essa conclusão foi o reconhecimento de uma história racial particularmente difícil no estado de Illinois (essencial por ter sido citada como uma das razões para a diferenciação deste caso para o de Collin v. Smith pela Suprema Corte de Illinois ao julgar inconstitucionais as barreiras impostas para a marcha em Skokie):
Illinois did not have to look beyond her own borders or await the tragic experience of the last three decades 9 [343 U.S. 250, 259] to conclude that wilful purveyors of falsehood concerning racial and religious groups promote strife and tend powerfully to obstruct the manifold adjustments required for free, ordered life in a metropolitan, polyglot community. From the murder of the abolitionist Lovejoy in 1837 to the Cicero riots of 1951, Illinois has been the scene of exacerbated tension between races, often flaring into violence and destruction. 10. In many of these outbreaks, utterances of the character here in question, so the Illinois legislature could conclude, played a significant part. 11. The law was passed on June 29, 1917, at a time when the State was struggling to assimilate vast numbers of new inhabitants, as yet concentrated in discrete racial or national or religious groups - foreign-born brought to it by the crest of the great wave of immigration, and Negroes attracted by jobs in war plants and the allurements [343 U.S. 250, 260] of northern claims. 12. Nine years earlier, in the very city where the legislature sat, what is said to be the first northern race riot had cost the lives of six people, left hundreds of Negroes homeless and shocked citizens into action far beyond the borders of the State. 13. Less than a month before the bill was enacted, East St. Louis had seen a day's rioting, prelude to an outbreak, only four days after the bill became law, so bloody that it led to Congressional investigation. 14. A series of bombings had begun which was to culminate two years later in the awful race riot which held Chicago in its grip for seven days in [343 U.S. 250, 261] the summer of 1919. 15. Nor has tension and violence between the groups defined in the statute been limited in Illinois to clashes between whites and Negroes.
In the face of this history and its frequent obligato16 of extreme racial and religious propaganda, we would deny experience to say that the Illinois legislature was without reason in seeking ways to curb false or malicious defamation of racial and religious groups, made in public places and by means calculated to have a powerful emotional impact on those to whom it was presented. "There are limits to the exercise of these liberties [of speech and of the press]. The danger in these times from the coercive activities of those who in the delusion of racial or religious conceit would incite violence and breaches of the peace in order to deprive others of their equal right to the exercise of their liberties, is emphasized by events familiar to all. These and other transgressions of those limits the States appropriately may punish." 16 This was the conclusion, again of a unanimous Court, in 1940. Cantwell v. Connecticut, supra, at 310.
Repeliu-se o argumento de que a norma deveria ser julgada inconstitucional em função de não ser suficiente para resolver os conflitos raciais com base no fato de que a Corte não teria os recursos para analisar qual seria a melhor política a ser adotada pelo Estado de Illinois para tanto.
Por usa vez, o argumento de que os insultos, para serem considerados como “libel”, deveriam ser individuais17, também foi repelido com fundamento no fato de que a Corte já tinha decidido em casos anteriores que os direitos econômicos individuais dos cidadãos dependem da proteção de direitos do grupo ao qual ele pertence, acrescentando que seria fora de propósito negar ao Legislativo de Illinois usar o mesmo raciocínio para grupos aos quais a posição e a estima da sociedade esteja ligada inseparavelmente.
Esse caso nunca foi revogado, mas a superveniência de New York v. Sullivan, que dificultou condenações por “libel” e a relutância em usá-lo novamente em casos semlhantes tem deixado-o à margem dos julgamentos da Suprema Corte.
O outro caso merecedor de atenção especial é Snyder v. Phelps, 562 U.S. 443 (2011). Fred Phelps é o fundador da Igreja Batista de Westboro. Uma das crenças centrais dessa Igreja é a de que a suposta tolerância dos Estados Unidos com os homossexuais tem trazido castigo divino na forma de derrotas militares. O grupo também protesta contra os escândalos de abuso sexual de crianças por padres católicos.
Para transmitir essa mensagem, costuma ir com seus fiéis às proximidades de funerais de militares protestar com cânticos e placas em que se lêem mensagens como “Thank God for dead soldiers”, “Fag troops”, “You’re going to hell”. Foi o que ele e seis de seus fiéis (todos parentes) ao viajar a Maryland para protestar próximo ao funeral do fuzileiro naval Matthew Snyder, que era católico.
O pai do militar ingressou com ação contra a Igreja, seu fundador e fiéis, pedindo indenização por uma série de violações, sendo a mais relevante para o caso a de “provocação intencional de dor emocional”. Após condenações iniciais no primeiro grau, a indenização foi reduzida no segundo e completamente eliminada na Fourth Circuit Court, com base na proteção que a Primeira emenda concede a matérias de interesse público, ou seja, recusando-se a aplicar Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc.
O pai de Matthew Snyder levou o caso até a corte, onde o julgamento foi mantido. O discurso da Igreja Batista de Westboro, ainda que doloroso, uma vez que feito em propriedade pública e sem interromper o funeral do soldado, tratava de matérias de interesse público, só devendo ser limitado se provado falso. Seria, portanto, merecedor de “proteção especial”. Essas matérias de interesse público seriam nominalmente a conduta moral e política dos Estados Unidos e seus cidadãos, o destino da Nação, homossexualidade nas Forças Armadas e escândalos envolvendo o sacerdócio católico.
Isto significa que, ao menos em casos semelhantes a esse, o “hate speech” pode ser entendido pela Suprema Corte como protegido (por meio da imposição de ônus da prova da malícia) de limitações em função de “libel” por tratar de matérias de interesse público.
2.2.2.4. Ameaça à ordem pública – Schenck v. United States, 249 U.S. 47. (1919)
A discussão de casos de limitação ao conteúdo da liberdade de expressão com base em ameaça à ordem pública é a que oferece o debate mais rico, tanto na questão jurídica de uso do instituto quanto da variedade de casos e de sua significância histórica.
Essa doutrina emergiu justamente durante um dos momentos em que o compromisso dos Estados Unidos com o “free speech” mais foi testado. Por mais que a proposta de marcha nazista em Skokie fosse provocativa, o seu baixo número de integrantes e a as mensagens de repúdio do Presidente e da opinião pública eram prova de que não representavam real perigo.
Não é o que se pode dizer das duas “ameaças vermelhas”, ondas de preocupação da opinião pública e da elite política com relação a riscos oferecidos pelos ideais comunistas ou anarquistas. As tensões culminaram na Primeira Ameaça Vermelha, que durou de 1919 a 1920, logo após a Revolução Russa, em que o medo referia-se a um “perigo interno” de mobilização de cidadãos e na Segunda Ameaça Vermelha, que durou de 1947 a 1957, em que o risco era associado à emergência da União Soviética como superpotência após a Segunda Guerra e a confissão de alguns cidadãos dos Estados Unidos de terem espionado para o país comunista (WIKIPEDIAc, 2015)
A história mesma de como a doutrina se formou é tortuosa, em especial no que envolve o seu principal personagem o Juiz Oliver Wendell Holmes, um dos mais conhecidos e respeitados membros da Suprema Corte dos Estados Unidos em todos os tempos.
Segundo Sheldon Novick, biógrafo de Holmes (WIKIPEDIAd, 2015), divulgando eventos que não foram publicizados à época, antes de Schenck v. United States, Holmes se pronuncious em Baltzer v. United States, em que os réus haviam assinado um abaixo-assinado criticando a postura do governador de seu Estado a respeito da convocação e ameaçando-lhe com derrota nas urnas. Formava-se uma maioria na Corte quando o Juiz distribuiu o rascunho de uma forte opinião contrária defendendo a liberdade de expressão. O Chief Justice White teria deixado o caso de lado, o que possivelmente causou o abandono da acusação, combinando que Holmes escreveria a opinião da Corte na próxima oportunidade de julgamento de causas desse jaez (havia várias).
Foi trazido à Corte o caso Schenck v. United States, em que dois membros do Comitê executivo do Partido Socialista na Filadélfia organizaram a impressão e distribuição de 15 mil panfletos a homens com idade para o serviço militar obrigatório durante a Primeira Guerra Mundial estimulando-os a resistir à convocação. Ambos foram condenados criminalmente pro violações à lei de Espionagem de 191718.
O Juiz Holmes escreveu a opinião unânime da Corte considerando constitucional a condenação, com base na idéia de que o discurso poderia ser limitado quanto a seu conteúdo se apresentasse “ameaça clara e presente”. Mais especificamente, especificou que nem sempre seria protegido em época de guerra o que poderia ser dito em tempos de paz.
Um trecho do julgamento ficou famoso na caracterização da ameaça clara e presente:
The most stringent protection of free speech would not protect a man in falsely shouting fire in a theatre and causing a panic. [...] The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent
A expressão “direito de gritar ‘fogo!’ num teatro lotado” entrou para o rol de expressões usadas pela Corte, bem como no dia-a-dia dos cidadãos, para discutir o “free speech”.
Holmes ainda escreveu a opinião em Frohwerk v. United States, 249 U.S. 204. (1919) (um jornalista escreveu artigo crítico do envolvimento dos Estados Unidos na Primeira Guerra) e Debs v. United States, 249 U.S. 211 (1919) (líder do Partido Socialista fez discursos críticos ao envolvimento dos Estados Unidos na Primeira guerra), aplicando a mesma doutrina a ambos, mantendo condenações por obstrução ao recrutamento de acordo com a Lei de Espionagem de 1917.
Em abril de 1919, de acordo com matéria publicada no jornal “The Chicago Daily Tribune”, foi desarticulado um plano para enviar pelos Correios bombas para endereços de vários líderes políticos, entre eles, Oliver Holmes (2015)
Em Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), embora a Corte tenha mantido a doutrina, Holmes manifestou voto contrário que restou famoso e influenciou o discurso subsequente da Corte a respeito da liberdade de expressão.
O julgamento envolvia condenações de dois acusados com base na emenda de 1918 da Lei de Espionagem de 1917. Eles atiraram das janelas de um prédio em Nova Iorque panfletos políticos. Um denunciava o envio de tropas dos Estados Unidos à Rússia. O outro defendia que não mais se produzissem armas para impedir a Revolução Russa.
O voto de Holmes defendeu que a doutrina não se aplicaria ao caso, pois não haveria uma “intenção específica” de prejudicar o esforço de guerra dos Estados Unidos contra a Alemanha19. Sua defesa da liberdade de expressão tornou-se um marco de causas a respeito do tema:
Persecution for the expression of opinions seems to me perfectly logical. If you have no doubt of your premises or your power and want a certain result with all your heart you naturally express your wishes in law and sweep away all opposition...But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas. . . . The best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out
A noção de um “livre mercado de idéias”, embora não tenha sido criada por Holmes, passou a ser expressão comumente utilizada em julgamentos da Corte após seu voto em Abrams.
O Comunismo continuou a ser entendido como uma ameaça clara e presente em julgamentos posteriores do Tribunal. Em Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927), foi julgada constitucional a condenação de membro do Partido Comunista, uma vez que o programa do Partido incluía a derrubada violenta do governo. Em Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925), um panfleto comunista não foi aceito como revisão histórica20, uma vez que advogava a derrubada do governo. Os juízes Holmes e Brandeis concordaram em separado no primeiro e dissentiram no segundo.
Deve-se apontar que a doutrina da ameaça clara e presente nem sempre serviu para a condenação dos membros de grupos comunistas ou anarquistas. Em De Jonge v. Oregon, 299 U.S. 353 (1937), decidiu-se que a Décima Quarta Emenda protegia o direito de um membro do Partido Comunista falar em um evento público pacífico organizado por esta agremiação, ainda que, em outros tempos, ela tivesse defendido a derrubada do governo à força. Em Herndon v. Lowry, 301 U.S. 242. (1937), um caso que também envolvia questões raciais e que foi à Suprema Corte por duas vezes, o ativista Angelo Herndon foi condenado pelo crime de insurreição na Geórgia, em função de ter sido preso após a polícia encontrar literatura comunista em sua casa.
Após um primeiro insucesso, com a emergência do caso De Jonge v. Oregon, Herndon venceu na Suprema Corte por 5-4, sendo essa a primeira vez em que uma lei estadual foi julgada inconstitucional com base na liberdade de expressão. A Corte entendeu que a lei criminalizava qualquer um que se propagasse idéias de mudança de governo. (LAW LIBRARY, 2015)
Com a emergência da segunda Ameaça Vermelha, mais uma vez foram trazidas causas de membros do Partido Comunista. Em Dennis v. United States, 341 U.S. 494. (1951), a Corte entendeu (numa votação por 7 a 2) mais uma vez que a defesa de ideais vinculados à derrubada violenta do governo não estavam protegidos pela Primeira Emenda, mantendo a condenação de onze membros do Partido Comunista por violarem vários artigos da Lei Smith de 1940, que envolviam a defesa da derrubada do governo.
A despeito disso, em Yates v. Unites States, 354 U.S. 298 (1957), mais uma vez julgando-se condenações de membros do Partido Comunista por violações à Lei Smith, atenuou a Corte seu entendimento, julgando constitucional a existência de organização que defendia a derrubada do governo desde que isso fosse adotado como uma crença abstrata, sem nenhuma ação para promover este fim. Não haveria aí “ameaça clara e presente”.
Indo além do que foi entendido Yates, contudo, em Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444. (1969), julgou-se inconstitucional lei estadual do ano de 1919 que tornava ilegal a defesa da derrubada do governo por meio de violência. Só seria possível restringir a expressão em caso de “iminente ação ilegal”, de acordo com a opinião ali exposta. O caso girava em torno do discurso de um membro da Ku Klux Klan que afirmou num evento que, se o governo “oprimia o homem branco”, defendeu a “vingança contra negros judeus e aqueles que os defendem” e organizou uma marcha para Washington no Dia da Independência dos Estados Unidos.
Diante desses abrandamentos e de todos os desenvolvimentos apresentados, chegou-se a discutir se Schenck v. United States teria sido superado, adotando-se o voto dissidente de Holmes em Abrams v. United States. O próprio tribunal, todavia, não entende assim. Na única vez em que uma restrição do discurso político foi aceita em conformidade com a fórmula de Brandenburg v. Ohio, em Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1. (2010), refutou-se a necessidade de “intenção específica” de prejudicar esforços de guerra.
A ONG Humanitarian Law Project visava a fornecer orientações de como proceder em negociações de paz junto a ONU para organizações classificadas pelo governo como terroristas: O PKK da Turquia e os Tigres do Tamil, do Sri Lanka. A organização foi enquadrada na Lei Patriótica dos Estados Unidos, de 2001, por fornecer apoio material a entidades terroristas. Entendeu-se que, embora a filiação aos grupos fosse possível, o apoio material era dotado de ameça de iminente ação ilegal.
Também não se entendeu haver “ameaça de iminente ação ilegal” em casos de queima da bandeira dos Estados Unidos por membros do Partido Comunista, apesar de comoção causada nacionalmente: Texas v. Johnson, 491 U.S. 397. (1989) e United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990). O Governo não poderia impor um símbolo de unidade nacional e o fato de ser ofensivo para uns não retiraria a proteção do ato.
Trazendo a análise da doutrina para o campo da limitação dos discursos de incitação ao ódio, em primeiro lugar deve-se ter em mente o contra-argumento do “heckler’s veto”, o “veto dos desordeiros”. Na medida em que a ameaça em casos como esses não seria direcionada ao governo, mas a incitação da raiva dos ofendidos, poder-se-ia dizer, como já se disse21, que o exercício da liberdade de expressão não pode depender da ação de alguns indivíduos que resolvam se valer da violência.
De todo modo, merece atenção o caso Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S. 1. (1949). Um padre católico proferiu discurso inflamatório com comentários críticos a diversos grupos raciais para uma audiência de 800 pessoas, enquanto por volta de 1000 protestavam contra ele do lado de fora, não tendo a polícia de Chicago conseguindo controlar a multidão.
O padre foi condenado ao pagamento de multa que a Suprema Corte declarou basear-se em lei inconstitucional que proibia discursos que gerassem raiva, incitassem disputas, trouxessem condições de intranqüilidade ou criassem perturbações. O discurso que trazia disputa também estaria protegido, ressalvando-se as “fighting words” e a causação de ameaça clara e presente de um mal substantivo muito superior à intranqüilidade, sentimento de inconveniência ou incômodo do público.