RESUMO: O presente trabalho visa a estudar a estrutura e a regulamentação formal e jurídica do instituto da multiparentalidade, bem como verificar os efeitos sucessórios no sentido da isonomia filial, independentemente da origem. Para tanto, utiliza-se primordialmente o procedimento bibliográfico. Inicialmente, analisa-se a evolução histórica do conceito de família, filho e afeto, tanto nos primórdios do direito romano quanto no ordenamento jurídico pátrio, para, enfim, analisar o inovador instituto da parentalidade socioafetiva e a existência da multiparentalidade nas famílias atuais. O trabalho sustenta-se em princípios constitucionais, como o da isonomia filial e do livre planejamento familiar, para demonstrar a proteção constitucional do instituto multiparental. Ainda, a ausência de dispositivos proibitivos legais também embasa o reconhecimento de direitos e deveres ao filho que possui múltiplos pais ou mães, inclusive no que tange ao direito sucessório. A análise do posicionamento jurisprudencial dos tribunais brasileiros também será utilizada como método para se observar a aceitação do ordenamento jurídico com relação à presença de novos e cada vez mais frequentes institutos dentro do próprio direito de família. Por fim, analisa-se os reflexos da multiparentalidade dentro do mundo jurídico, principalmente na seara do direito sucessório, por meio de doutrinas como Christiano Cassetari, Belmiro Pedro Welter e Carlos Roberto Gonçalves.
Palavras-chave: Multiparentalidade. Sucessão. Isonomia filial. Socioafetividade.
ABSTRACT: This study aims understand the structure and the legal and formal regulation of the institute of multiparentality, as well as verify succession effects in the sense of filial isonomy, regardless of origin. For this, the bibliographic procedure is used primarily. Initially, it analyzes the historical evolution of the concept of family, son and affection, both in the beginnings of Roman law and in the juridical legal order, in order to analyze the innovative institute of socio-affective parenting and the existence of multiparentality in the present families. The research is based on constitutional principles, such as filial isonomy and free family planning, to demonstrate the constitutional protection of the multiparental institute. Moreover, the absence of prohibitive legal devices also encapsulates the recognition of rights and duties to the child who has multiple fathers or mothers, including with regard to inheritance law. The analysis of the jurisprudential positioning of the Brazilian courts will also be used as a method to observe the acceptance of the legal system in relation to the presence of new and increasingly frequent institutes within the family law itself. Finally, we analyze the reflexes of multiparentality within the juridical world, especially in the area of inheritance law, through such doctrines as Christiano Cassetari, Belmiro Pedro Welter and Carlos Roberto Gonçalves.
Keywords: Multiparentality. Succession. Isonomia filial. Socio-activity.
1 INTRODUÇÃO
O instituto da multiparentalidade começou a ganhar força com o advento da Constituição Federal de 1988, que trouxe consigo os institutos da isonomia filial e do livre planejamento familiar. Juntamente com tais institutos, começou a se observar a figura da família não só no aspecto biológico, mas também nos aspectos afetivos. A ideia do afeto como pilar para a consolidação do instituto familiar passou a ser observada sob um viés que pouco se falava antes, dando lugar ao instituto da parentalidade socioafetiva como forma de reconhecimento da filiação. Assim, o direito brasileiro passou a admitir outra modalidade de parentalidade, que não a biológica ou a adotiva. Sob essa ótica, podemos afirmar que o ordenamento jurídico passou a tratar a questão afetiva, inclusive no Estatuto da Criança e do Adolescente, como fator, muitas vezes, mais importante do que a própria relação biológica.
A multiparentalidade, bem como a paternidade socioafetiva, têm sido temas cada vez mais presentes nos tribunais de todo país, sendo certo que, apesar da divergência jurisprudencial, a figura do afeto tem se mostrado, por muitas vezes, mais importante para o Poder Judiciário do que a própria relação de sangue entre ascendentes e descendentes.
Pais biológicos e socioafetivos, que, por muitas vezes, se vêem em figuras de pessoas absolutamente distintas, passaram a estar no mesmo patamar e ter a mesma importância para o mundo jurídico, apesar da existência de impeditivos culturalmente criados por nossa sociedade. Com esse reconhecimento parental, nascem direitos e deveres, inclusive no universo do direito sucessório, o que será amplamente abordado no presente estudo.
Através de doutrinas, como Belmiro Pedro Welter (2009) e Christiano Cassetari (2014), bem como por meio de julgados, busca-se verificar como fica regulamentada a questão sucessória nos casos de filhos que possuem mais de um pai ou mais de uma mãe.
A partir da ótica já mencionada, o estudo divide-se em três momentos diferentes: primeiramente, apresenta-se uma evolução histórica da filiação, tanto no direito romano como no Brasil, e um breve apanhado acerca da teoria tridimensional do direito de família; após, verifica-se o posicionamento dos tribunais brasileiros acerca do reconhecimento da multiparentalidade e da filiação socioafetiva, principalmente no que tange à eficácia desses fenômenos e, finalmente, verifica-se a possibilidade legal de concessão do direito sucessório aos filhos multiparentais.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RELAÇÃO DE PARENTESCO
Christiano Cassetari (2014) ensina que na Roma antiga, o parentesco, para efeitos civis, não se baseava em laços sanguíneos, mas sim no poder (potestas), ou seja, as pessoas que estivessem sob o poder do mesmo pai (pater) eram consideradas parentes, ligadas pelo parentesco masculino. Esses indivíduos eram chamados de agnadas e essa relação de parentesco denominava-se agnatio, ou seja, membros de um mesmo grupo que possuem um ancestral masculino em comum.
O parentesco pela relação sanguínea, com relação à família materna ou paterna, era denominado cognatio (consanguíneo) e não produzia qualquer efeito civil. Era considerada uma espécie de parentesco natural.
No direito romano havia três categorias de filhos. As duas primeiras no direito clássico e a última no direito pós-clássico: a) Os iusti ou legitimi, ou seja, legítimos, que eram os filhos provenientes de um casamento legal (iustae nuptiae), os adotivos e, no direito pós-clássico, os legitimados; b) Os uulgo quaesiti, uulgo concepti ou spurii, ou seja, bastardos, que eram os filhos advindos de uma união ilegítima. Estes não possuíam juridicamente um pai. Além disso, não existia no direito romano a possibilidade de o pai natural os reconhecer ou legitimar, não havendo entre eles direitos ou deveres; c) Os naturales liberi, que eram os filhos nascidos do concubinato. Estes poderiam, a partir do Baixo Império, se tornar filhos através da legitimação através do posterior casamento entre os pais, por ordem do imperador ou por oferecimento à cúria, estando sujeitos a regime especial. Além disso, entre o pai e o filho legitimado havia direito de alimentos e sucessão legítima.
Sob o regime potestas, cabia ao pai resolver quais bens atribuiria a cada filho, qual profissão e educação deveriam ter e com quem se casariam. No universo desse poder, chegava-se ao extremo de decisões acerca da vida e da morte dos descendentes fossem tomadas pelo pater.
Esse rígido processo foi lentamente se transformando, em virtude da atuação do pretor, que era o magistrado encarregado de aplicar a justiça e influência da filosofia grega durante a República e o Império. Foi durante o império de Justiniano que o parentesco pela cognação passou a ser aceito em definitivo pelas Novelas 118 e 127, dos anos 543 e 547, respectivamente. Assim, o parentesco civil, que era a agnatio no início da República, passou a ser a cognatio durante a República e o Império, pois a partir daí os parentes maternos estavam em situação idêntica aos paternos.
No Brasil, as Ordenações Filipinas vigoraram até o início da vigência do Código Civil de 1916. Neste período, os filhos eram classificados como legítimos ou ilegítimos, sendo os últimos divididos em espúrios e naturais. Os filhos ilegítimos espúrios, que eram os incestuosos, adulterinos ou sacrílegos, podiam, no máximo, promover a ação de investigação de paternidade para a obtenção de alimentos, uma vez que não era reconhecido o direito à sucessão. Já os filhos ilegítimos naturais, que eram diferenciados entre filhos de pessoas da nobreza e filhos de plebeus, possuíam direito à sucessão testamentária, porém lhes era proibida a sucessão legítima.
A Lei 463 de 1847 extinguiu a diferença entre filhos de nobres e filhos de plebeus para fins de sucessão. No ano de 1858 houve a publicação da Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas, que ainda distinguia os filhos como em legítimos ou ilegítimos, admitindo-se a sucessão legítima para os filhos legítimos e para os ilegítimos, desde que reconhecidos pelo pai.
Com o advento do Código Civil de 1916, os filhos continuaram a ser diferenciados, sendo denominados legítimos, ilegítimos, ou legitimados. Ressalte-se que os filhos ilegítimos eram divididos em naturais e espúrios e estes últimos eram divididos em incestuosos e adulterinos.
O Código Civil de 1916 proibia o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos, e o filho ilegítimo, ainda, não tinha direito à investigação de maternidade.
Com a Constituição Federal de 1.937 igualou de forma definitiva os filhos ilegítimos e legítimos, em seu artigo 126: “Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais.” (BRASIL, 1988)
Com efeito, a Lei 6.515 de 1977 (Lei do Divórcio) deu um grande passo no que tange à isonomia filial, alterando dispositivos da Lei 883 de 1.949, dando direito à igualdade na herança entre os filhos havidos ou não na constância do casamento, a possibilidade de o filho ilegítimo ser reconhecido em testamento cerrado e o direito aos alimentos.
Todavia, foi a Constituição Federal de 1988 que trouxe expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade e, em 17 de Outubro de 1989 foi aprovada a Lei 7.841, revogando o artigo 358 do Código Civil, permitindo o reconhecimento dos filhos espúrios.
O artigo 227, §6º da atual Constituição Federal expressa o princípio da isonomia filial:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Com efeito, o artigo 1.593 do atual Código Civil inovou ainda mais dentro do instituto da filiação, possibilitando o parentesco independentemente da origem: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.”
Por fim, cumpre consignar a grande conquista que a Lei 8.068 de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) trouxe no que tange ao reconhecimento filial, em seus artigos 26 e 27:
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
Assim, resta claro que o pensamento, tanto da sociedade quanto do legislador após a Constituição de 1988, evoluiu de uma corrente extremamente discriminatória, como, por exemplo, no caso dos filhos “bastardos”, para uma corrente absolutamente humanista, levando-se em conta não somente a questão biológica ou genética, mas também levando em consideração a figura do afeto.
3 DA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO DE FAMÍLIA: O MUNDO GENÉTICO, O MUNDO DES-AFETIVO E O MUNDO ONTOLÓGICO
A teoria tridimensional do direito de família baseia-se na ideia de que:
O humano habita, ao mesmo tempo, os mundos genético, (des)afetivo e ontológico, porque: a) é um ser humano genético como todos os outros seres vivos (mundo biológico); b) é um ser humano que convive em compartilha no mundo familiar e social (mundo des-afetivo); c) é um ser humano que se relaciona em seu próprio mundo da vida, um ser-em-si mesmo (mundo ontológico). (WELTER, 2009, p.20).
Podemos dizer que é o mundo natural, que envolve as necessidades biológicas, instintos e impulsos. É o mundo das leis e dos ciclos naturais. Esse é o mundo em que o indivíduo existiria mesmo que não fosse dotado de autoconsciência. A importância do mundo genético é indubitável, uma vez que transmite todas as características biológicas e um complexo que influencia o ser humano em suas atividades, movimentos e comportamentos.
Desde o início dos tempos, o direito de família foi observado apenas através do mundo genético, de onde saíram os principais direitos desse segmento, como por exemplo, a herança, filiação, guardas e visitas. Todavia, a ligação sanguínea é apenas um dos três modos de ser-no-mundo, onde, através da reprodução, há a continuação da linhagem.
Pode-se afirmar que é o mundo dos relacionamentos entre os seres humanos, onde as categorias de adaptação e ajustamento não são exatas. Isso porque o afeto pode transformar-se em desafeto, uma vez que, ao mesmo tempo, ilumina e cega os humanos, fazendo parte do modo de ser no mundo afetivo e des-afetivo.
A dignidade humana é o critério pelo qual a Constituição proporciona a proteção do afeto, sendo este um direito fundamental de afeiçoar-se com outro ser humano. A Carta Magna estabelece a proporção entre os interesses individuais e os deveres sociais dentro do universo do direito de família. O reconhecimento das garantias e direitos fundamentais é um dos pilares da dignidade da pessoa humana, sendo uma compreensão tridimensional, composta pelo mundo genético, des-afetivo e ontológico. O princípio da dignidade da pessoa humana acolhe, simultaneamente, a igualdade e a própria diversidade humana tridimensional, vez que determina que o humano seja cuidado como tal.
Ainda dentro do mundo afetivo, cumpre citar que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade também estão inseridos neste universo. Belmiro Pedro Welter conceitua referidos princípios sob os seguintes argumentos:
a) Razoabilidade é prudência, ponderação, sapiência, tolerância, equilíbrio (...)
(...) b) Proporcionalidade quer dizer avaliação entre os custos e benefícios das medidas e restrições impostas, proporção, medida ou solução justa, adequada e necessária, máximo de benefício com o mínimo de sacrifício. (WELTER, 2009, p. 58 e 59).
Desta feita, podemos afirmar que não seria razoável e nem proporcional observar o ser humano apenas na normatização genética, deixando para trás o fato de se tratar de uma totalidade, uma circunstância, um acontecer tridimensional. Contudo, deve-se atentar para o fato de que o afeto e o desafeto estão presente na vida do ser humano a todo momento, e por essa razão, segundo Welter (2009), “a razoabilidade e a proporcionalidade somente estarão observadas quando o intérprete estiver numa situação de hermenêutica afetiva.”
Por fim, necessário se faz mostrar a desnecessidade de legislação infraconstitucional para o acolhimento da teoria da tridimensionalidade humana, uma vez que esta já encontra-se implícita em nosso ordenamento jurídico-social, como por exemplo no parágrafo único do artigo 1.584 do Código Civil, que concede a guarda do filho, quando não aos pais, a terceiros, umbilicalmente ligados pelo afeto ou, ainda, dentro do artigo 1.593 do mesmo diploma legal, que determina que o parentesco é natural (genético) ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem, como por exemplo a filiação afetiva. Assim, resta claro que a própria lei, indiretamente, trata das mais diversas formas de parentalidade e filiação.
Completando sua tridimensionalidade, o ser humano é também ontológico, vez que se relaciona e se comporta em um mundo sem divisões, sendo um ser único, tridimensional, que compartilha do mundo da ancestralidade sanguínea, do relacionamento sócio-familiar e de seu próprio mundo.
Esse mundo próprio pressupõe a autoconsciência, o auto relacionamento. É a percepção do que uma coisa qualquer significa para quem a mira. Todavia, esse é o mundo menos compreendido dentro da psicologia moderna e tal atitude de deixa-lo esquecido tem a ver com o fato de que, nos dias atuais, as pessoas estão propensas a perder o senso de realidade em suas experiências.
Uma vez apresentados os três mundos que compõem a teoria tridimensional do direito de família, cumpre-nos deixar claro que, apesar de distintos, esses mundos estão diretamente ligados, condicionados um ao outro. Não se deve compreender o direito de família apenas pelo prisma genético ou afetivo, mas sim pela tridimensionalidade humana.