I.Fundamento do exercício discricionário
Dentre as tendências contemporâneas do Direito Administrativo, podemos encontrar, sem o enfrentamento de grandes divergências, uma extensão ampliativa da atuação discricionária no cumprimento da função administrativa. Pautadas em conceitos eminentemente neoliberais, não poucas vozes defendem a substituição da Administração Pública Burocrática, engessada por prévios procedimentos legais e vinculados, pela ideia de Administração Gerencial, a qual tem como uma de suas mais precípuas características a maior atuação discricionária na tomada de decisões, o que resultaria em maior possibilidade de alcance na concretização do princípio da eficiência.
Tal tema, portanto, que sempre se mostrou objeto de intensos debates doutrinários, ainda perdura em discussões acadêmicas e jurisprudenciais, o que se justifica por se tratar de matéria em que se consubstancia a própria atuação administrativa e por meio da qual suas atividades serão executadas. Ou seja, a maneira pela qual a Administração atua para alcançar a efetivação de sua função (e aqui é que se insere a questão do exercício discricionário e da vinculação) é essencial para a construção dos efeitos dessa própria função. Essa dialética entre produto e processo é que mantém sempre moderna a discussão acerca do exercício discricionário.
Como ponto de partida para o presente artigo, que pretende lançar algumas reflexões a respeito da hodierna atuação administrativa por meio da discricionariedade, parte-se inicialmente para a análise, ainda que de maneira propedêutica, dos fundamentos do exercício discricionário.
Para tanto, é essencial traçarmos uma definição precisa e técnica para fundamento. Costumeiramente, o termo fundamento é empregado sempre com o sentido nuclear de razão justificativa ou de fonte legitimadora. No entanto, conforme leciona Fábio Konder Comparato[1], para se buscar o fundamento de um objeto, deve-se abandonar a composição deste objeto. Ou seja, o fundamento não pode ser elemento constitutivo da própria coisa fundamentada, o que contrariaria a lógica.
Neste sentido, não se poderia dizer que o fundamento da discricionariedade seria a própria lei. Isso porque o exercício discricionário, como maneira do atuar administrativo, advém sempre da tessitura legal, da qual é parte integrante. Não há agir discricionário sem respaldo legal. As opções conferidas à Administração Pública, conforme os clássicos critérios de oportunidade e conveniência, sempre decorrem de uma prévia determinação legislativa, a qual delineia as competências e os meios para a atuação desse poder. O princípio da legalidade administrativa é sempre presente em sua atuação, tanto que concepções mais extremadas, como a defendida pela Teoria Monista de Hans Kelsen[2], já considerou referido princípio um pleonasmo, na medida em que o Estado seria um conceito eminentemente inteligível criado pela vontade humana, de tal sorte que o fenômeno estatal confundir-se-ia com o fenômeno jurídico. Neste sentido, sendo a Administração Pública uma parte do Estado, ela adviria, também, da própria Lei - tomado aqui o termo em sentido lato - instituidora do Estado, de forma que, se existindo apenas nos estritos limites legais, é certo que apenas poderia atuar nestes próprios limites. O exemplo citado se dá apenas para exemplificar a ideia de que a atuação administrativa pauta-se sempre na lei, de forma que um ato discricionário decorre das próprias disposições legais, o que tornaria tautológica a tese de que o fundamento do ato legal é a própria lei.
Da mesma forma, não se pode dizer que a impossibilidade de previsão legal de todas as condutas humanas seria o fundamento da discricionariedade. Ou seja, não se pode afirmar que o fundamento do exercício discricionário seria essa situação fática. Antes, a situação fática pode ser pressuposto para a incidência discricionária, mas nunca seu fundamento, o que equivaleria a confundir as instâncias fática e jurídica.
De tal exposição, melhor seria afirmar que a discricionariedade, como liberdade conferida pela lei, teria seu fundamento no interesse público, entendido em sua acepção ampla, como bem comum, elemento teleológico da ordem pública e que satisfaz todas as necessidades sociais. Tal é, ainda, o fundamento e a razão fundante do próprio pacto social.
Quanto a esta ligação entre o fundamento da discricionariedade e o fundamento do Estado, ela pode ser compreendida na medida em que, como já exposto, a discricionariedade é uma maneira de a Administração Pública atuar, o que equivale dizer que é uma maneira de o Estado atuar, entendendo a Administração como uma função estatal. Tal a razão de podermos estabelecer a aludida coincidência entre o fundamento da discricionariedade e o fundamento próprio do Estado.
Além de fundamento da atuação discricionária, o interesse público ainda pode ser compreendido em outra acepção: como um elemento específico do ato administrativo, ou seja, como a finalidade, em sentido amplo, de todos os atos da Administração Pública.
Neste sentido, poder-se-ia pensar numa relação contraditória entre ambas as acepções, na medida em que, como a finalidade se apresenta como um limite ao exercício discricionário, o interesse público, que justificaria a própria discricionariedade, também a limitaria. Sob tal perspectiva, o interesse público poderia, numa visão mais afoita, se contradizer, ao se apresentar como fundamento e, ao mesmo tempo, como antagonista da discricionariedade.
Tais concepções, no entanto, não são divergentes, uma vez que o fundamento de qualquer instituto delimita automaticamente sua extensão. Estabelecer a razão fundante de algo significa expor a razão de sua própria existência, de forma que, além dessas razões, o objeto perde sua essência e deixa de existir legitimamente.
Tal a relação havida entre o fundamento e a finalidade da discricionariedade. Cabe estabelecer que, sob tal concepção, desenvolveu-se a teoria do desvio de poder, justamente para se criar limites ao exercício do poder discricionário. Se a autoridade administrativa se utilizar do poder discricionário para atingir fim diverso daquele oriundo da tessitura normativa, sua conduta inobservará a legítima finalidade e será, consequentemente, viciosa.
Identificado o fundamento da discricionariedade (que também se apresenta como finalidade a ser alcançada), advém outra questão não menos tormentosa: a definição e extensão do conceito de interesse público.
II.A construção do Interesse Público
A concepção tradicional de interesse público baseia-se na clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado, no sentido de que as normas de direito público, diferentemente das de direito privado, pautar-se-iam primordialmente na busca do interesse coletivo, enquanto o interesse privado resumir-se-ia na solução de interesses inter-individuais.
Sob tal perspectiva adveio, como consequência, a relação de hierarquia entre ambos os interesses componentes da aludida dicotomia e se firmou o entendimento de que o interesse público teria supremacia sobre os interesses privados, os quais, havendo relação de conflito, deveriam ceder, para o pleno alcance do bem estar coletivo.
No entanto, tal abordagem não é coerente com a hodierna atuação dos Estados Contemporâneos, na medida em que essa dicotomia toma como base a concepção clássica de lei, ainda do período liberal, em que, ante o temor burguês de ressurgimento do Absolutismo Monárquico, repudiava-se toda possibilidade de concentração do poder. Para tanto, o Direito toma a feição precípua de limitador de eventuais arbitrariedades estatais e de preservação das garantias individuais. Predomina o individualismo, que influencia não só a Dogmática Jurídica, como também diversas outras Ciências.
Nesse passo, compreende-se a dicotomia entre o interesse privado, baseado na autonomia da vontade e que deveria ser respeitada pelo Estado, e o interesse público, relacionado à busca do fundamento do Estado. Com a atuação do Estado reduzida ao mínimo, torna-se mais compreensível a dicotomia apresentada e a defesa da supremacia do interesse público.
Acontece que com a evolução histórica do Estado, a regulação do mercado pelo próprio mercado, como pregavam os princípios liberais, se mostrou ineficaz em atender a interesses básicos da maior parte da população. Começaram a surgir movimentos, revoltas e ideologias para combater os efeitos nefastos do Estado Liberal de Direito. Dentre os movimentos ideológicos, destacam-se o Socialismo, o Comunismo e o Anarquismo, que pregavam, de forma radical, o fim do sistema capitalista e sua respectiva substituição. De outro lado, a linha moderada, esposada principalmente pela Igreja Católica, há muito presente nos sermões do baixo clero, mas inaugurada oficialmente pelo Vaticano com a encíclica “Rerum Novarum”, do Papa Leão XIII, em 15 de maio de 1891.
Com a relevante propulsão da Igreja Católica, começa a se desenvolver o Estado Social de Direito, ou Estado de Bem-Estar, Estado Providência ou Estado do Desenvolvimento, que tinha como principal característica efetuar uma intervenção mais incisiva do Estado na regulação econômica, de modo a prevenir e reprimir, quando preciso, os abusos que foram verificados quando da existência do Estado Liberal. O Estado passa a crescer de tamanho e de importância frente à nova realidade.
Tais acontecimentos, naturalmente, refletem na própria concepção de lei, a qual adquire maior complexidade daquela típica do período liberal. O direito positivo passa a acobertar interesses outros que não o apenas de propiciar proteção contra arbitrariedades do Estado. São os denominados interesses sociais, que abrangem intervenções muito mais intensas por parte da máquina estatal.
A partir daí, o direito positivo determina que o Estado deve observar diversas prestações que se consubstanciam em interesses subjetivos dos indivíduos, como moradia digna, salário adequado à satisfação das necessidades básicas, lazer, etc. Desde o século XIX, o movimento torna-se gradativamente crescente e cada vez mais grupos sociais conquistam novos direitos que são positivados e integram o ordenamento jurídico. Há ainda mais forte evidência com o pós Segunda Guerra Mundial, período que Celso Lafer[3] cunhou de “cultura atômica” e que marcará a reconstrução dos Direitos Humanos, fortemente violados no período imediatamente anterior[4].
Disto, podemos obter duas conclusões imediatas e de extrema relevância para a questão ora discutida. Em primeiro lugar, cai o assim denominado “mito da lei perfeita”. Ou seja, na época liberal, a atividade hermenêutica era defendida como um proceder simples, em que o intérprete buscava e identificava a real vontade do legislador, para a solução exposta no caso concreto (“o juiz é a boca da lei”). Com o desenvolvimento dessa nova espécie de direitos, modificam-se as esferas axiológicas das normas, que passam a conter atribuições e direitos que demandam um tipo de lei distante daquele do período liberal. As leis passam a ter maior conteúdo principiológico, comandos abertos e crescente delegação. Tudo isso implica uma relativização da intensidade vinculante das normas.
A segunda conclusão, diretamente vinculada à primeira, se refere ao próprio conceito de Interesse Público. Toda essa evolução na identificação e positivação de novos interesses alarga o conceito de interesse público, de forma que não se pode mais propugnar por um conceito único. Ou seja, a complexidade na tessitura normativa atingiu tamanha intensidade que é impossível identificar o interesse público e torná-lo prevalecente sobre o particular. As novas positivações impedem a univocidade do interesse público e impingem, então, a multi-variedade de diversos interesses públicos, todos igualmente legítimos perante o ordenamento e de igual necessidade de observância e cumprimento, por parte do Estado.
Muito do que antes integrava a esfera exclusiva dos interesses privados, acaba por fazer parte do próprio interesse público. Neste sentido, não raras vezes, aparecem interesses públicos conflitantes, mas todos legítimos que devem ser considerados pela Administração. Apenas a título de exemplo, tomemos as questões que são colocadas à apreciação do Judiciário a respeito de conflito entre direito à moradia e direito ambiental, relativo a construções efetuadas em áreas de proteção ambiental[5].
Sucumbe, neste viés, a ideia de supremacia de interesse público, pois não há que se falar em supremacia de um interesse público em relação a outro ou do interesse público – genérico – em relação a um interesse privado, de maneira prévia. É preciso analisar a situação concreta para se buscar o melhor interesse público a prevalecer no caso concreto.
Em síntese, ante a complexidade normativa, a concepção de supremacia do interesse público cede em face da ideia de melhor interesse público, o qual apenas advém do sopesamento dos interesses expostos no caso concreto. É neste sentido que se afirma que o interesse público deve sempre ser construído e nunca é um dado a ser identificado na lei.
De toda essa exposição, é patente a influência que se surtirá na questão da discricionariedade administrativa. Como já afirmado anteriormente, a discricionariedade só existe em estrita função da tessitura da lei. Impossível discutir o exercício do poder discricionário da Administração sem se discutir a estrutura normativa em que se justifica a discricionariedade. Havendo modificação na complexidade da lei, certamente haverá, como consequência lógica, uma nova perspectiva para o exercício do poder discricionário.
III. Relação entre Discricionariedade e Interesse Público - Abordagem sob a perspectiva da participação popular na Administração Pública.
O presente item é o eixo fulcral do artigo e sintetiza a ideia que inicialmente se propôs a discutir. No primeiro item, viu-se que a discricionariedade administrativa apenas se justifica nos estritos limites do interesse público, o qual é o próprio fundamento da atuação discricionária da Administração Pública e a finalidade (em sentido amplo) de todos os atos administrativos discricionários. Posteriormente, analisou-se a extensão do conceito de interesse público, o qual sofreu modificação histórica, advinda do inchaço de novos interesses que passam a integrar o ordenamento jurídico e constituir a própria noção de interesse público. O objetivo agora é interrelacionar de forma mais detalhada ambos os temas, visando a estabelecer um caminho pelo qual o exercício do poder discricionário possa alcançar efetivamente o melhor interesse público afeito à situação concreta.
Retomamos, portanto, a noção essencial já desenvolvida – e que deve ser tomada aqui como ponto inicial a deflagrar a discussão a seguir exposta - de que o interesse público é sempre um conceito a ser construído em cada situação concreta. É neste sentido, inclusive, que se fala em desconstrução do princípio da Supremacia do Interesse Público, uma vez que o conceito de supremacia impinge a ideia de superioridade, hegemonia, preeminência, todos elementos que não podem ser concebidos de antemão. Não há interesse público a ser identificado ou a ser inequivocamente observado. Defendemos a tese de que referido conceito indeterminado é objeto de uma elaboração casuística, o que, como também já afirmado, inviabiliza a noção de hierarquia entre as concepções dos mais variados interesses públicos. E, neste aspecto, a situação toma maior complexidade quando nos referidos ao exercício da discricionariedade, uma vez que a discussão remanesce de pequena proporção quando nos referimos ao ato administrativo vinculado, no qual a base legal já expõe de maneira detalhada e específica os contornos da grande maioria de seus elementos.
As perspectivas a seguir expostas terão como base o fato de que os critérios de oportunidade e conveniência, que conduzirão a autoridade administrativa a fazer a escolha do mérito do ato administrativo, só podem existir nos exatos limites de seu fundamento e de sua finalidade. Ou seja, o interesse público é um limitador da vontade administrativa, no sentido de criar uma barreira entre a discricionariedade e a arbitrariedade. O ato administrativo discricionário só pode existir nos limites de sua finalidade. Esta questão é tomada como certa. O que se dispõe a discutir é a maneira pela qual a discricionariedade pode ser construída nesses mesmos limites e na concretização do interesse público.
Para a análise da maneira pela qual o interesse público deve ser construído, durante a concretização da discricionariedade da Administração Pública, optou-se por dividir a questão em duas pautas, uma teórica e outra prática, que se comunicam e se influenciam.
Em relação à pauta teórica, analisaremos a postura da Administração perante os diversos interesses públicos envolvidos num caso concreto em que deve atuar. A grande dificuldade reside na circunstância de que os interesses podem se apresentar de maneira, ao menos inicialmente, conflitante. E este conflito precisa ser solucionado, por meio dos critérios de oportunidade e conveniência, para que a Administração execute sua própria função.
Uma observação importante para se compreender a referida situação conflitante de dois ou mais interesses legítimos, reside no fato de que os instrumentos normativos que os acobertam serão, certamente, princípios e não regras. Adotamos aqui, e no decorrer de toda a exposição da pauta teórica da construção do interesse público no exercício discricionário, a teoria esposada por Robert Alexy[6], segundo o qual os princípios são “mandados de otimização”, ou seja, normas que determinam que algo deva ser feito da melhor e maior maneira possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e reais. Uma determinada norma principiológica pode ser observada de diferentes formas, variando a extensão de seus efeitos conforme também variem as condições fáticas e jurídicas. Neste sentido, uma regra é submetida ao típico processo de subsunção fática, enquanto que um princípio terá efeitos de intensidade variável conforme a realidade e os demais princípios que também tratam da matéria.
Havendo o aludido choque entre princípios, deve-se valer de um sopesamento entre eles. Tal trabalho demanda uma análise rigorosa das questões envolvidas e não pode ser fundamentada de maneira genérica no prevalecimento de um ou outro. O aludido autor sugere um processo, pelo qual três fases devem ser analisadas, para que um princípio ceda, ao menos parcialmente, em face de outro, de maneira a se alcançar a maior compatibilidade possível entre os direitos fundamentais. Em primeiro lugar, analisa-se a adequação: a compatibilidade entre o meio e o fim pretendido, ou seja, a restrição a um determinado princípio deve ser adequada a fomentar o alcance do objetivo legítimo inicialmente perseguido. O segundo critério seria a necessidade, consubstanciada num exame comparativo entre a possibilidade de alcançar o mesmo objetivo sem a necessidade de reduzir a incidência de um determinado princípio, ou como aqui vem sendo tratado de um interesse público específico. Por último, deve haver um juízo de proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, se a restrição ao direito em comento é razoável, de forma a não significar uma conduta desproporcional por parte da Administração.
Duas questões devem aqui ser esclarecidas.
Em primeiro lugar, o tema do sopesamento dos princípios é tradicionalmente endereçado ao Poder Judiciário, quando da prolação de decisões que envolvam conflitos entre direitos fundamentais. No entanto, ela é plenamente possível de ser transferida para o seio da Administração Pública, em especial na construção do juízo discricionário, com a peculiaridade de que enquanto o objetivo do Poder Judiciário, ao realizar aludido sopesamento seja a de julgar um conflito posto à sua apreciação, a da Administração é a de executar o comando legal a ela direcionado, sem que haja, necessariamente, alguma pretensão levada a juízo. Não, portanto, em termos substanciais, diferença entre tais atividades.
Além disso, ao se deparar com um critério minucioso para se averiguar a adequação, necessidade e proporcionalidade na escolha da prevalência de um direito (ou de um interesse público específico) em detrimento de outro, surge a questão se tais critérios já não acabariam, por si só, com o próprio exercício discricionário. O caminho para se entender tal concepção é no sentido de que a discricionariedade nunca é absoluta, devendo sempre ser exercida em critérios pré-estabelecidos. Alguma vinculação sempre vai estar presente no exercício discricionário, se não por meio de regras vinculantes, por uma sistemática principiológica. Tanto que Gustavo Binenbojm[7] defende, numa concepção extremada, a própria inexistência de atos discricionários, uma vez que todos os atos administrativos seriam passíveis de graus de vinculação. No entanto, defendemos a tese de que a discricionariedade existe, mas os critérios da oportunidade e conveniência são submetidos a parâmetros para poderem ser alcançados. Abandonamos a concepção clássica de que o juízo discricionário é matéria de exclusiva reserva da vontade administrativa, para adotar uma “discricionariedade regrada”, submetida a princípios e outros critérios de aferição. Tal concepção é a mais afeita para que o administrado tenha convicção de que o administrador optou pela escolha mais adequada para o caso concreto, considerando, inclusive, todos os interesses públicos subjacentes à questão posta sob a apreciação da Administração. Portanto, o critério aqui exposto, sob a rubrica de pauta teórica da construção do interesse público no exercício discricionário evidencia, de certa forma, um limite ao agir da Administração, mas um limite que coíbe decisões arbitrárias e determina que a autoridade administrativa aprecie efetivamente todos os direitos envolvidos no caso. Em outras palavras, o critério do sopesamento visa colocar as decisões administrativas nos moldes de toda a sistemática principiológica que incide no exercício discricionário.
Em relação à pauta prática, é que reside a principal ideia a ser elencada nesse artigo. Partindo-se da necessidade do sopesamento para a busca do melhor ato discricionário concreto que envolva princípios divergentes, reside um ponto de essencial influência na formação deste juízo: a participação popular. Na realidade, a participação popular na construção do juízo discricionário é elemento prévio à prática do sopesamento, uma vez que são os diversos indivíduos, legítimos titulares de direitos envolvidos na situação concreta que vão expor suas fundamentação para a decisão específica e fornecer subsídios para a prática do sopesamento.
Deve-se partir do princípio de que a busca do melhor interesse público apenas pode ser alcançada pelos critérios de oportunidade e conveniência, por meio da referida técnica de sopesamento, se considerar o maior número de interesses públicos envolvidos no caso concreto. E não há melhor maneira de esses interesses serem levados à cognição administrativa senão pelos seus próprios titulares. É neste sentido que se defende a intensa e efetiva participação popular na construção do interesse público, no agir discricionário da Administração. Em outras palavras, a participação popular é o instrumento mais legítimo de construção do melhor interesse público.
Cabe coadunar o tema aqui exposto com a tese defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello[8], segundo o qual existe uma limitação do juízo volitivo da Administração Pública que se consubstancia na própria circunstância fática como limitadora da discricionariedade. A discricionariedade, destarte, seria muito maior na norma abstrata do que na sua aplicação frente ao caso concreto. As circunstâncias fáticas delimitam a extensão do agir discricionário a tal ponto que eventualmente pode extinguir a ampla liberdade de escolha inicialmente prevista no texto normativo, e determinar uma só conduta para o caso concreto. Havendo estrita relação entre o fim a ser atendido e o meio a ser adotado, é possível dizer que na maior parte das vezes são os fatos em sua peculiaridade que sinaliza qual o meio a ser adotado para se alcançar a finalidade inicialmente pretendida.
Ora, se os fatos são de extrema relevância para a própria construção do agir discricionário, é patente que toda a tessitura fática subjacente a um determinado caso concreto deve restar ao crivo cognitivo da Administração Pública. E não há melhor maneira de fazê-lo senão pela possibilidade de todos os indivíduos exporem os fatos que entendem pertinentes à construção da decisão administrativa.
Tal concepção amolda-se a uma das tendências do Direito Administrativo contemporâneo, que zela pela Administração Pública Democrática, em que se institucionaliza canais abertos para o cidadão expressar suas razões ou opiniões acerca de assuntos políticos de reflexos na atuação administrativa. A democracia administrativa consubstancia-se num reflexo da democracia política que fundamenta o Estado de Direito. Em diversos momentos no texto constitucional pode-se inferir a vontade constituinte em viabilizar a efetiva participação popular na concretização da função administrativa[9].
Neste ponto, toma nossa atenção a questão referente à maneira pela qual o indivíduo leva à Administração suas razões. Tal procedimento ocorrerá no âmbito do processo administrativo, instrumento pelo qual a participação popular se concretiza e o interesse público pode ser construído.
Conforme expõe Maçal Justen Filho[10], essa concepção se funda na ideia de que a função administrativa (entendida como parcela das funções do Estado, na distribuição de parcelas da soberania) é sempre dinâmica. Ou seja, a função administrativa, compreendida como abstração em que se concretiza na atividade administrativa, apenas pode ser executada se a considerarmos como uma seqüência de ações ordenadas de modo a produzir as providências que competem à função administrativa.
Disso decorre, como primeira conclusão, a perda da relevância do conceito de ato administrativo para se compreender a função da Administração Pública, no Estado pós-moderno. O mais importante passa a se compreender a pluralidade das atuações administrativas que estão por detrás do ato. É, aliás, essa pluralidade de atuação que efetivamente satisfaz as necessidades públicas.
Melhor explanando, toda realização da obra humana pressupõe um “modus operandi” para que se alcance o objetivo inicialmente proposto. Ocorre que não raras vezes a ênfase é conferida tão só ao produto final, ao resultado angariado e não à forma pela qual se percorreu até se chegar a esse produto final. Acontece que a compreensão do produto só pode ser alcançada se nos voltarmos ao seu respectivo processo, uma vez que é neste em que surgem todas as incidências que construirão o produto final.
Neste sentido, Gustavo Henrique Justino de Oliveira[11] cita o argentino Roberto Dromi, segundo o qual o processo administrativo seria o instrumento jurídico que viabiliza o exercício efetivo da participação dos cidadãos e a ferramenta jurídica idônea a regular as relações entre administrador e administrado. Na mesma linha de raciocínio, Odete Medauar[12] assevera que a participação popular se liga à identificação do interesse público, de modo compartilhado com a população.
No âmago do processo administrativo, podemos identificar três funções principais para a atuação popular. Em primeiro lugar, a participação confere maior legitimidade à atuação do administrador, cuja decisão fica respaldada pela expressão da vontade direta do cidadão. Em segundo lugar, há a função controladora, uma vez que se aumentam as possibilidades de correção e controle do processo de formulação administrativa. Por fim, a função de fornecimento de informação e opiniões que tem influência direta na elaboração da decisão administrativa. Esta última função é a que mais nos interesse, haja vista ser essencial para a tese defendida, relativa à construção do juízo discricionário.
Há maneiras em que a participação popular pode estar presente no processo administrativo, como na coleta de opinião, nos debates, consultas públicas, formas de co-gestão, audiências públicas, etc. De qualquer forma que se dê a participação, é mister estabelecer que ela pode, basicamente, se manifestar em duas grandes espécies, relativas aos graus de intensidade dos mecanismos participativos: aquela de caráter vinculante e a de caráter não-vinculante.
Para o nosso estudo remanesce o interesse quanto à espécie não-vinculante, até porque, como já se defendeu, visa-se preservar a discricionariedade em relação aos seus mecanismos limitadores. Portanto, se acatássemos uma participação popular em que a expressão popular fosse diretamente vinculante da administração, não estaríamos mais no âmbito do exercício discricionário, mas sim da vinculação, fugindo do propósito deste trabalho, que é justamente estabelecer um caminho para a Administração Público construa o juízo discricionário conforme o melhor interesse público do caso concreto.
Avançando na questão da participação popular na construção do melhor interesse público a fundamentar o ato discricionário, os cidadãos interessados devem expor as razões de seus interesses. Tais razões devem ser consideradas pela administração pública, até porque é essa apreciação que justificará sua decisão final. Neste sentido, ganha força a questão da motivação dos atos administrativos, a qual representa, em última instância, a garantia da própria participação popular, haja vista que nada adiantaria viabilizar uma ampla participação do cidadão, para que a Administração não expusesse as razões da sua escolha. A motivação é a garantia essencial da construção do juízo discricionário. Tanto que sempre deve preceder a decisão, pois esta só é construída conforme o sopesamento integrante da motivação.
Não restam dúvidas que é nesse momento que o juízo discricionário se forma e após essa formação, em que se constrói o melhor interesse público concreto advindo do sopesamento que integra a motivação, que a Administração emite seu juízo discricionário, sua opção pelas várias possibilidades legítimas possíveis.
Ressalta-se que a motivação não se dá apenas e exclusivamente para exteriorizar os fundamentos de fato e de direito, mas antes constitui etapa necessária para a gênese do juízo discricionário. Ou seja, a motivação é prévia à decisão porque constitui etapa necessária da construção da discricionariedade e não pode ser entendida como uma mera formalização de uma decisão já tomada em que se dá notícia de quais os fundamentos em que a decisão se fundou. A motivação, portanto, é elemento endógeno do processo de construção do juízo discricionário e não algo exterior.
Ponto da mais precípua relevância diz respeito ao fato de que a discricionariedade se esgota neste momento. A modificação posterior do ato discricionário, sob o fundamento de modificação de interesse público, que tenha criado um direito subjetivo a terceiro não parece possível, o que se justificaria ante o princípio da confiança legítima. Nestes termos, a súmula 473, do Supremo Tribunal Federal[13].
Do exposto, podemos sugerir o conceito de mérito administrativo como o conjunto de todas as escolhas oportunas e convenientes que integram os elementos do ato administrativo discricionário, em estrita observância ao melhor interesse público incidente ao caso concreto, auferido por meio do sopesamento de todos os interesses envolvidos na situação específica, cuja melhor apreciação é auferida conforme as razões fáticas e jurídicas colhidas em processo administrativo em que se garanta legítima e efetiva participação popular.
Poder-se-ia pensar que a participação popular na construção do juízo discricionário, como se expôs, poderia implicar aspectos negativos como a queda de responsabilidade decisória da Administração, a qual poderia se amparar na tese de que a escolha teria advindo da própria população e não dela.
Tal raciocínio, no entanto, não pode prevalecer, uma vez que a decisão discricionária compete sempre à Administração. A participação popular é fundamental para fornecer os subsídios, a exposição de interesses envolvidos e as situações fáticas que permeiam a questão, no intuito de se viabilizar o melhor interesse público para o caso concreto. Ainda resta à autoridade administrativa o sopesamento desses elementos e a tomada da decisão final. Por esta razão, a efetiva participação popular não pode deflagrar ausência ou redução da responsabilidade do Estado na tomada de alguma decisão que envolva a formulação de um juízo discricionário.
Pode-se pensar, ainda, que tal situação traria o problema da representação dos hipossuficientes na formulação da discricionariedade. Ou seja, participariam do processo administrativo apenas os grupos mais organizados e com maiores condições de acesso ao debate com a Administração, de forma que a maioria das decisões administrativas restaria sempre influenciada por um grupo de maior calibre persuasivo, que se refere á imposição de suas ideias.
Quanto a este fato, efetivamente nos deparamos com um grave problema. No entanto, tal não pode jamais servir de justificativa para inviabilizar a possibilidade de participação democrática. Em primeiro lugar porque a Administração Pública não é imparcial quanto aos argumentos que lhe são postos à apreciação. Ou seja, ela não é compelida a se limitar aos argumentos trazidos, devendo – já que este é um de seus deveres primordiais - ela mesma, trazer fatos de interesse de outros setores sociais, mesmo que ausentes efetivamente do processo administrativo. Ou seja, a pauta popular na construção da discricionariedade acontece sempre para acrescentar à Administração elementos novos e não restringir sua esfera cognitiva apenas aos fatos a ela trazidos.
Além disso, há diversas entidades, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, que atuam em prol dos interesses de grupos tradicionalmente excluídos de processos decisórios, possuindo o dever de representá-los não apenas em juízo, mas também no âmbito das decisões administrativas.
Por fim, deve-se ressaltar que o modelo proposto refere-se a uma maneira ideal de se construir o juízo discricionário. É uma construção teórica que mais adequadamente viabilizaria a busca do melhor interesse público e legitimaria as decisões administrativas.
Reconhece-se, no entanto, que o modelo brasileiro ainda caminha na efetivação da Administração Pública Democrática. A construção do juízo discricionário como processo popular, como aqui se defendeu, não goza de ampla discussão acadêmica, muito menos de efetivo respaldo legal ou jurisprudencial. As previsões de audiências e consultas públicas em processos administrativos são raramente previstas em diplomas legislativos brasileiros[14], e ainda remanescem a concepção de que, salvo disposição legal expressa em sentido contrário, a instauração de audiência ou consulta pública restaria ao livre juízo da Administração Pública, o que na prática vem impedindo sua concretização, na maior parte dos casos.
Além disso, há ainda de se considerar, sob o reconhecimento de que a proposta não constitui nenhuma panacéia, que existem casos em que o modelo teórico sugerido não será possível de ser concretizado, mormente nas circunstâncias em que a prolação do ato administrativo requer urgência e imediatidade.
Nesses casos, é evidente que a participação popular não poderá ser efetuada, sob pena de se contradizer algum interesse público. Tal conclusão é possível de se averiguar com fundamento no fato de que a busca do melhor interesse público pode não ser realizada previamente, como exaustivamente se afirmou, mas é possível, por meio da ótica negativa, afirmar o que certamente não corresponderá a qualquer interesse público. Tal é a situação aqui trabalhada, com relação aos atos que demandam urgência. No entanto, na construção do juízo de discricionariedade desses atos, a autoridade administrativa não poderá deixar de efetuar o sopesamento, ou seja, a pauta teórica da construção do melhor interesse público deve sempre estar presente na emissão dos atos discricionários que envolvem interesses públicos conflitantes. Neste sentido, é a súmula vinculante nº 11, editada em agosto de 2008[15]. É evidente na redação da súmula a exigência dos já citados critérios de sopesamento, a serem observados pela autoridade administrativa, ainda que em momento que demande urgência.
Por outro lado, a tese encontra terreno bastante fértil em outras situações do agir administrativo, como por exemplo, quando da construção de políticas públicas e da elaboração de discriminações positivas e ações afirmativas.