RESUMO: Uma análise detalhada sobre o atual quadro da judicialização da saúde no Brasil. Este trabalho teve seu foco no levantamento de dados que exponham quais os motivos do aumento dos processos contra médicos em nosso país, traduzindo de forma clara e objetiva os problemas que levaram ao atual quadro. Restou evidente que ao contrário do senso comum, o problema reside mais em fatores externos à atuação médica do que internos. Constatou-se que para uma melhora do quadro, é necessária uma total reestruturação do sistema de saúde, passando desde as estruturas governamentais às próprias instituições de ensino, e é claro, também demandando mudanças na atuação dos médicos e também dos pacientes.
Palavras-chave: Judicialização da medicina. Judicialização da saúde. Erro médico. Processos judiciais contra médicos e profissionais da saúde. Medidas preventivas. Estatísticas.
ABSTRACT: A detailed analysis of the current situation of the legalization of health in Brazil. This work has its focus on data collection that exposes the motives of the increase in pro- cesses against doctors in our country , resulting in a clear and objective manner the problems that led to the current situation . It remained clear that contrary to common sense , the resi - more problem on factors external to the medical performance than internal . It was found that for an improvement, a total restructuring of the health system is necessary , going from governmentstructures to their own educational institutions, and of course, also demand changes in the performance of doctors and also patients.
Keywords: Legalization of medicine. Legalization of health. Medical malpractice. Lawsuits against doctors and health professionals. Preventive measures. Statistics.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO .2 OBJETIVOS ..3 METODOLOGIA ...4 O DIREITO E A SAÚDE .4.1 Conceito e natureza do erro médico ..4.2 Requisitos ensejadores da responsabilidade de indenizar .4.2.1 Excludentes da responsabilidade civil ..4.3 Natureza dos processos advindos do erro médico .4.4 Modalidades de dano indenizáveis .5 A SAÚDE E A JUSTIÇA .5.1 Fatores que fomentam o aumento dos processos judiciais .5.1.1 Mudança no perfil do paciente ..5.1.2 Mudança no perfil do médico – mercantilização da medicina .5.1.3 Concessão indiscriminada de Assistência Judiciária Gratuita .5.1.4 Criação de associações de vítimas de erros médicos / Especialização de advogados na área. 5.1.5 Falta de investimento na saúde .5.1.6 Falhas estruturais nos nosocômios ..5.1.7 Culpa concorrente / Culpa exclusiva do paciente .5.1.8 Fato de Terceiro .5.1.9 Má fé do paciente / Indústria do dano moral .5.1.10 Fatalidades (caso fortuito / força maior) ..5.2 Fatores que contribuem para o aumento das condenações ..5.2.1 Inexistência de varas específicas de Direito Médico .5.2.2 Deficiência nas perícias médicas .5.2.3 Juízes “pacientes” / Parcialidade nos julgamentos .5.2.4 Aplicação da Lei 8.078/90 / Inversão do ônus da prova .5.2.5 Exigência de obrigação de resultado e não de meios .5.2.6 Contratação de seguros de responsabilidade civil .5.2.7 Despreparo jurídico dos médicos / falhas no preventivo jurídico .5.3 Fatores que contribuem para o aumento dos erros profissionais .5.3.1 Formação médica inadequada .5.3.2 Falta de vagas para residência .5.3.3 Sobre-jornadas de trabalho .5.3.4 Mudança no perfil do médico – Mercantilização da medicina .6 ESTATÍSTICAS SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA MEDICINA .6.1 Especialidades de maior risco ..6.2 Comparativo de risco .7 CONSIDERAÇÕES FINAIS .REFERÊNCIAS .
1 INTRODUÇÃO
A chamada Judicialização da Medicina é um fenômeno mundial, que chegou à realidade brasileira e tem agravado severamente a crise vivida na área saúde, principalmente no que se refere aos efeitos sofridos pelos próprios profissionais da saúde. Tal quadro,infelizmente, só tende a se agravar severamente nos próximos anos.
Cumpre ressaltar, muito embora, que a judicialização não é um fenômeno exclusivo da área da saúde, visto que nos últimos anos notamos a judicialização de praticamente todas as relações sociais. Atualmente, vivemos em uma sociedade exageradamente litigante, onde atémesmo pequenos detalhes do dia a dia e aborrecimentos corriqueiros terminam na frente de um Juiz.
Contudo, é notório que as relações que trazem consequências mais gravosas são as ligadas de alguma forma à área da saúde, e sobretudo, relacionadas à atuação profissional dos médicos. Trata-se dos casos em que ocorrem as demandas indenizatórias de alto valor, ondeos pacientes buscam a compensação patrimonial em função de eventuais danos decorrentes de erro médico.
Até não muito tempo, os problemas provenientes da atuação do médico eram vistos como fatalidades, ocorrências inevitáveis, mesmo diante da atuação de um profissional urgido do dom da cura. Atualmente, vivemos uma realidade contrária a esta lógica, onde qualquerconsequência que não seja o sucesso nos resultados pretendidos pelo profissional da saúde é considerado um erro profissional, provavelmente seguido de uma ação judicial.
Há de se asseverar, contudo, que nem todo mal resultado é sinônimo de erro médico, visto que desde sempre as fatalidades existem em uma profissão tão complexa. Intervir em organismos vivos é um risco imensurável.
Além isso, os médicos são passíveis de erros como qualquer outro profissional, e nem sempre os hospitais oferecem boas condiç̃es de trabalho aos médicos, que estão obrigados a atuar. Há uma séria de mazelas que serão aqui abordadas, que outorgam aos médicos umaprofissão quase impossível: Praticar uma medicina de primeiro mundo, em um país com recursos escassos e estrutura mínima, como o Brasil.
Mesmo assim, não se pode negar que existe a má prática médica e que os pacientes, ou familiares destes, devem ser justamente reparados quando da ocorr̂ncia de um evento danoso. Por uma séria de fatores que serão abordados adiante, o nível dos profissionais é cada vez mais precário, muitas vezes por falhas na própria formação médica, fazendo com que os erros profissionais sejam cada vez mis comuns.
Contudo, sabemos que em grande parte das vezes o eventual dano é decorrente de culpa concorrente, ou até mesmo culpa exclusiva do paciente, os médicos sofrem cada vez mais com os processos, visto que mesmo os pacientes que não atendem aos cuidados do pósoperatório tendem a buscar um culpado para os danos decorrentes de sua própria desídia.
Neste estudo, faremos uma análise crítica da crise mundialmente vivida acerca da Judicialização da Medicina, ou Judicialização da Saúde, que afeta à grande parte dos países, mesmo os de primeiro mundo, causada por uma série de problemas e causadora de tantosoutros.
Foi em função destas quest̃es de natureza tão complexa que se definiu pelo tema sobre o qual se exp̃e: A Judicialização da Medicina. Neste estudo, não buscamos encerrar as discuss̃es sobre o tema, mas sim encontrar respostas com embasamento jurídico edoutrińrio para este fenômeno, conforme seŕ exposto a seguir, trazendo uma ampla reflexão que nos leve a uma análise mais fidedigna acerca do problema, assim como de suas causas e consequências.
2 OBJETIVOS
A presente pesquisa tem o objetivo de entender, de forma ampla, o fenômeno da “Judicialização da Medicina”. Analisaremos cada um dos aspectos sociais e específicos que levaram a área da saúde aos tribunais de forma tão intensa quanto temos notado.Identificaremos os principais elementos que propiciaram o aumento do número de processos contra médicos e os demais profissionais da área da saúde.
Além disso, abordaremos também as principais causas do aumento de erros profissionais, e também das condenações dos profissionais nos referidos processos.
Analisaremos ainda os efeitos causados pelo fenômeno, e as transformações sociais que a abordagem jurídico-contenciosa da área da saúde tem causado no nosso país.
3 METODOLOGIA
A presente pesquisa foi realizada tomando como base, principalmente, o conteúdo do contencioso jurídico de milhares de processos judiciais que abordam a área da saúde, e principalmente a medicina.
Mediante busca realizada na internet, buscamos artigos e notícias acerca do problema proposto, usando palavras chave como: “judicialização da saúde”, “judicialização da medicina”, “aumento de processos judiciais”, “erro médico”, dentre outras. As pesquisas foram efetuadas tanto em sites de busca para identificação de artigos e notícias, quanto em sites dos diversos tribunais de justiça pelo País, para obtenção dos posicionamentos de cada tribunal estadual, além do STJ.
Foi também pesquisado grande volume bibliográfico para pesquisa, em especial livros de grandes doutrinadores brasileiros, especialistas na área do Direito Médico, tais como Miguel Kfouri Neto, Genival Veloso de França, Sálvio de Figueredo Teixeira e outros, todospublicados nos últimos 5 (cinco) anos para obtenção de dados atualizados. Diante da escassez de material com dados específicos propostos nesta pesquisa, faremos uma análise qualitativa para mais assertividade na pesquisa.
4 O DIREITO E A SAÚDE
Conforme abordado na introdução, a complicada relação entre direito e medicina já tomou os tribunais dos principais países do mundo, mostrando-se um problema de proporções globais. Neste contexto podemos incluir além das demandas indenizatórias, também as demandas contra o SUS, os planos de saúde, e os entes federativos (União, estados e municípios).
Todas estas demandas deságuam em um Poder Judiciário abarrotado de ações, que se mostra ineficaz em dar uma resposta adequada às urgências que a área da saúde demanda. Todos os anos, temos 29 milhões de novos processos distribuídos na justiça, e apenas 17milhões de processos encerrados. Ou seja, ano a ano, 12 milhões de novos processos são “acumulados”.
Atualmente, aproximados 7% dos médicos brasileiros enfrentam algum tipo de processo, seja na área cível, criminal ou administrativa. Comparando-se com a média dos EUA, onde 9% dos médicos possuem processo, notamos que estamos bem próximos da médiada cultura mais litigante do mundo. E dado o acelerado crescimento dos números nacionais, em aproximadamente três anos podemos ultrapassar os EUA em percentual de médicos processados.
Em alguns estados como o RS, já temos uma média de 13,72% dos médicos processados. Nacionalmente temos um elevadíssimo índice de condenação, no importe de 42%. Já em MG, 30,21% dos médicos processados são condenados.
No STJ, tivemos nos últimos 10 anos um aumento de 1600% de processos versando sobre erro médico, sendo que só em 2014 o aumento foi de 154%. Já no CFM, o aumento do número de processos foi de 302% nos últimos 10 anos, com 180% de aumento decondenações.
Em meio a tantas ações, notamos que ao contrário do que aponta o senso comum, o problema principal não se encontra exatamente na quantidade ou aumento de erros médicos por si só, mas sim em uma imensa gama de mazelas com as quais convivemos em nosso país.
Aprofundando na questão, notamos que os médicos não são a única causa do problema em si, mas na verdade, podem até ser mais uma vítima de um sistema retrógrado e falido. Contudo, antes de adentrarmos na análise crítica de quais que vêm a comporefetivamente os maiores problemas da judicialização da saúde, especificamente nos efeitos que vão aĺm do “erro médico” em si, necesśrio se faz delimitar o que é este principal conceito, para que na sequência possamos tratar dos demais aspectos envolvidos.
4.1 Conceito e natureza do erro médico
Para que possamos adentrar especificamente na análise do fenômeno da Judicialização da Saúde, antes de tudo precisamos delinear o principal e mais óbvio fator que fomenta as ações judiciais desta natureza: O erro médico.
O erro médico é caracterizado pelo dano causado por ação ou omissão do médico ao seu paciente no exercício profissional, resultante de negligência, imperícia ou imprudência. Genival Veloso de França descreve o conceito da seguinte forma (2003, p. 51):
Erro médico é a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência.
Desta forma, temos que, para que seja identificada culpa por parte do médico ou de qualquer outro profissional da área da saúde, é indispensável que este aja com culpa, consubstanciada na ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia.
Podemos conceituar como negligente o médico que não realiza da forma correta os procedimentos necessários à cura do paciente.
Na mesma linha, podemos conceituar como imprudente o médico que não se orienta no respaldo científico nos procedimentos realizados, ou deixa de informar ao paciente riscos e efeitos do tratamento proposto. Por fim, conceituamos o médico como imperito quando este não se ateve à sua especialidade médica, aindo da seara em que é capacitado.
Para melhor entendimento, podemos exemplificar o erro médico como: erro de diagnóstico, erro no exame físico, erro na indicação cirúrgica, dentre vários outros.
4.2 Requisitos ensejadores da responsabilidade de indenizar
Para que haja responsabilidade de indenizar, além da configuração da culpa conforme requisitos acima abordados (negligência, imprudência ou imperícia), necessitamos ainda que haja mais 2 (dois) requisitos básicos: A ocorrência da dano ao paciente, e o nexo de causalidade entre ambos.
Em relação ao dano, este é identificado por qualquer tipo de intercorrência que o paciente venha a enfrentar recorrente do resultado da má prática do profissional.
Já quanto ao nexo de causalidade, é conceituado como a relação necessária entre o dano sofrido pelo paciente, e a culpa do médico.
A Lei 10.406/2002 – O Código Civil – prevê em seu art. 186: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar o direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
Já o art. 927 da mesma lei civil disp̃e que “aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (Brasil, 2002). Estes artigos dispõem sobre a responsabilidade civil genérica, sendo que o art. 951 prevê a especificação para os profissionais de medicina:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplicam-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho (BRASIL, 2002).
O próprio Código de Ética Médica, em seu art. 1º, dispõe que é vedado ao médico:
“causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência”.
Desta forma, notamos que a legislação aplicável ao caso é clara em preconizar que havendo erro que cause dano ao paciente, é patente a obrigação do médico em indenizar.
4.2.1 Excludentes da responsabilidade civil
Conforme detalhado no tópico anterior, já sabemos quais os requisitos da responsabilidade de indenizar. Contudo, a própria legislação trata de prever situações onde tal responsabilidade é prontamente afastada, visto que é afastada a própria ilicitude do ato. É o que prevê o art. 393 do Código Civil: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado” (BRASIL, 2002). Seu parágrafo único aduz ainda: “o caso fortuito ou de força maior verificase no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir” (BRASIL, 2002).
Desta forma, por simples raciocínio, não havendo ato ilícito, inexiste responsabilidade de reparação.
Citamos, ainda, como excludentes a culpa exclusiva do paciente, a cláusula de não indenizar e o fato de terceiro.
4.3 Natureza dos processos advindos do erro médico16
Havendo a ocorrência de um erro médico, as implicações ao profissional podem ser advindas basicamente de quatro tipos de processo: administrativo, ético profissional, criminal e cível. Para cada processo existe previsão de penalidades diversas, que serão abordadasespecificamente mais adiante.
Independente da natureza dos danos sofridos pelo paciente, a própria Constituição Federal garante, em seu art. 5º, inciso X, o direito à indenização: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 1988).
Cada tipo de processo possui o condão de gerar consequências adversas ao médico.
Em resumo, os processos administrativos podem levar o médico de uma censura à exoneração do órgão. Nos processos éticos, as consequências vão de advertência à cassação do exercício da profissão. Em um processo criminal, a penalidade pode ir de multa pecuniária à pena de privação de liberdade (prisão). E por fim, no caso das demandas cíveis, a penalidade geralmente é uma condenação pecuniária.
Independente da natureza do processo, a verdade é que de qualquer forma o médico já sofre um grande revés, só com a existência do processo, mesmo sem a efetiva condenação. Isto porque existindo o processo, em regra o médico já arcará com um alto valor referente aoshonorários de um advogado especialista no tipo de demanda, que lhe confira a segurança necessária.
Por outro lado, a simples existência do processo já servirá para tirar o sossego do médico diante das possibilidades de graves problemas em caso de condenação, e ainda, tendo em vista a permanência do processo em cadastros de consulta pública, podendo atentar contrao seu bom nome profissional.
4.4 Modalidades de dano indenizáveis
Em relação às demandas cíveis, principal abordagem do presente trabalho, podemos citar vários tipos de danos indenizáveis, tendo como principais exemplos o dano material, moral, e ainda o dano estético e o existencial.
No caso do dano moral, trata-se de uma ofensa ou lesão aos bens não patrimoniais do paciente, ou seja, aqueles de natureza psicológica. Pode ser exemplificado como uma frustração, humilhação, angústia, etc.
No que tange ao dano estético, podemos conceituar como uma ofensa à integridade ou harmonia estética do paciente. Trata especificamente da beleza estética, sem interferência com o funcionamento do organismo do paciente. Já foi considerado um sub-conteúdo do conceito de dano moral, mas sua independência já restou pacificada pela súmula 387 do STJ.
O dano material ocorre quando, diante do resultado indesejado proveniente do tratamento médico a que foi submetido, o paciente obtém um revés de natureza patrimonial. Pode ser exemplificado através de cirurgias corretivas, novos procedimentos, despesashospitalares, lucros cessantes e todos os demais dispêndios de natureza patrimonial que o paciente venha a sofrer.
Por fim, o dano existencial consiste na frustração da plena realização do ser humano, que acompanha a vítima por toda a sua existência. Diferente do dano moral que é momentâneo, o dano existencial é uma mácula vitalícia. Podemos citar como exemplo umtratamento inadequado que afete gravemente a visão do paciente.
Havendo o dano, em quaisquer de suas modalidades, para fixação das indenizações pecuniárias o juiz deve basear-se em alguns critérios como a extensão do dano, capacidade patrimonial do réu, e a capacidade patrimonial / nível socioeconômico da vítima. Como aavaliação dos critérios é subjetiva, a fixação das indenizações não é tarefa das mais fáceis para o magistrado.18