Resumo: Apresenta um estudo acerca do pedido de suspensão da eficácia de decisões liminares ou sentenças, proferidas contra o Poder Público em sede de mandado de segurança, ressaltando a sua utilização na área do direito tributário. Traz, primeiramente, noções acerca do mandado de segurança, de modo a possibilitar ao leitor uma melhor compreensão do requerimento de suspensão das decisões proferidas neste tipo de ação. Enfoca, também, aspectos concernentes à formação do crédito tributário, realçando a utilização do mandado de segurança como meio de suspender a exigibilidade de tributos. Analisa, em seguida, o pedido de suspensão de segurança em si, realizando estudo sobre a efetividade do processo, para, então, passar a conceituar e contextualizar, normativa e historicamente, o requerimento suspensivo de decisão proferida em sede mandamental. Ocupa-se, ao depois, de analisar a natureza jurídica do pedido de suspensão de segurança, passando, a seguir, a verificar aspectos processuais do instituto, como a legitimidade ativa, competência, prazo de ajuizamento, requisitos, procedimento, recursos e eficácia temporal da decisão suspensiva. Traça paralelo acerca da utilização do incidente de suspensão de segurança em matéria tributária. Conclui apresentando as principais considerações advindas do estudo do incidente de suspensão de segurança, notadamente aquelas relativas à sua aplicabilidade ao direito tributário como meio de proteção do interesse público.
Palavras-chave: Mandado de segurança. Suspensão de segurança. Direito Tributário.
Sumário: 1. Introdução; 2. Mandado de segurança: breves noções; 3. Mandado de segurança em matéria tributária; 3.1. Importância; 3.2. Obrigação, crédito e lançamento tributários; 3.3. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário; 3.4. Impetração preventiva anterior ao lançamento; 3.5. Sentença em mandado de segurança tributário;4. Suspensão de segurança; 4.1. Suspensão de segurança e efetividade mandamental; 4.2. Conceito, previsão normativa e histórico; 4.3. Natureza jurídica; 4.4. Legitimidade ativa; 4.5. Competência; 4.6. Prazo; 4.7. Requisitos; 4.8. Procedimento; 4.9. Recursos; 4.10. Eficácia temporal; 5. Incidente de suspensão de segurança e direito tributário; 6. Conclusões; Referências.
1. INTRODUÇÃO
O pedido de suspensão da eficácia da liminar ou da sentença em sede de mandado de segurança, corriqueiramente conhecido como suspensão de segurança, é tema que, conquanto apresente notável impacto nas relações jurídicas entre Estado e particular, pouco vem sendo estudado pela doutrina nacional, malgrado seja extensivamente utilizado na lida forense.
De fato, a suspensão de segurança possui importância singular nas lides travadas entre a Fazenda Pública, de um lado, e os particulares, cidadãos ou empresas, de outro, exteriorizando, talvez como nenhum outro instituto processual, o embate entre o interesse privado e o interesse público.
As nuances existentes no seu estudo são muitas, implicando em constantes reversões, embora transitórias, de decisões judiciais concedidas quase sempre em situações em que o direito do particular, assim como o da pessoa jurídica de direito público requerente, encontra-se a ponto de perecer.
Delicada, portanto, a decisão de suspensão de segurança, que requer bom senso, sopesamento cuidadoso dos interesses conflitantes e análise fático-jurídica lúcida e pontual ante cada caso apresentado à autoridade competente para apreciá-la, o que, inobstante, não vem ocorrendo com muita frequência.
Destaca-se, ademais, que o pedido de suspensão vem sendo bastante utilizado para suspender a execução de liminares concedidas em favor dos contribuintes em ações mandamentais ¾ muita vez de forma indiscriminada.
Daí porque a escolha do estudo do instituto processual em comento como objeto do presente trabalho.
2. MANDADO DE SEGURANÇA: BREVES NOÇÕES
Porque o pedido de suspensão da execução de decisões judiciais é intimamente ligado ao mandado de segurança, surgindo mesmo quando da criação do mencionado remédio[1]-[2], é que se torna necessário, primeiramente, tecer algumas considerações acerca deste writ[3].
É assente na doutrina que o mandado de segurança, assim como o habeas corpus, os nossos mais importantes instrumentos de jurisdição constitucional, têm suas raízes mais profundas no direito anglo-saxão, conquanto estudiosos existam que, sem negar tal afirmativa, procurem estabelecer que tais medidas, no Direito Brasileiro, tiveram particular desenvolvimento em vista da forte tradição de processo interdital aqui existente, advinda, ainda, dos tempos de Colônia[4].
Contudo, embora as origens remotas do mandado de segurança, com suas características de executoriedade imediata, remontem mesmo aos interditos do Direito Romano, o writ só surgiu no Direito Brasileiro com a promulgação da Carta Política de 1934, muito embora a discussão acerca da necessidade de sua criação já estivesse bastante amadurecida.
De fato, em virtude da interpretação extensiva que se estava dando ao habeas corpus, desviando-o de sua função clássica de tutela da liberdade física do indivíduo ¾ mesmo após a reforma constitucional de 1926, que inviabilizou o seu uso para fins não estritamente penais ¾, clamava-se pela criação daquilo que viria a ser denominado de mandado de segurança, de modo a proteger os direitos individuais ofendidos pela Administração Pública por ilegalidade ou abuso de poder.
Dessa forma, em 1934, através da Constituição Federal (art. 133, § 33), foi incorporado ao nosso direito positivo a figura do mandado de segurança, não tendo figurado da Lei Fundamental de 1937 ¾ outorgada durante o Estado Novo ¾, conquanto mantivesse-se no plano infraconstitucional pela Lei n.º 191/36, com as restrições do Decreto-lei n.º 6, de 16-11-1937.
As Cartas seguintes, de 1946, 1967, 1969 e 1988, restituíram ao mandado de segurança o seu caráter constitucional, sendo, inclusive, nesta última, erigido ao patamar de garantia constitucional individual e coletiva (art. 5.°, LXIX e LXX), o que reforçou a sua importância.
No nível infraconstitucional, afora a já citada Lei n.º 191/36, que teve vida curta, porque revogada pelo Código de Processo Civil de 1939, cujos arts. 319 e ss. tratavam do processamento do mandado de segurança, tem-se que o remédio constitucional sub examine era disciplinado, basicamente, pela Lei n.° 1.533, de 31-12-1951, com as alterações nela realizadas, sendo de suma importância, também, a Lei n.° 4.348/64. Além destas, as Leis n.°s 2.770/56 e 5.021/66 agasalhavam regras processuais importantes para a aplicação prática da ação mandamental, do mesmo modo que a Lei n.º 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público. Já neste século, a Lei n.º 12.016, de 7-8-2009, veio trazer novo regramento ao mandado de segurança, individual e coletivo, revogando, dentre outras, as Leis n.ºs 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66.
Feitas estas ligeiras anotações acerca do histórico do mandamus[5], mostra-se adequado conceituar o instituto em si mesmo.
Tendo em conta as disposições constitucionais e legislativas delineadoras do instituto, Hely Lopes Meirelles, em obra clássica[6], o define como
o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (...).
O conceito acima apresentado comporta desdobramentos tais como a legitimidade ativa (estendida após 1988 também para os entes que defendem a tutela de interesses metaindividuais) e passiva na ação mandamental, o objeto do writ (correção de ato ou omissão ilegal e ofensivo de autoridade) e o direito por ele protegido (líquido e certo). Quanto a este último, aliás, recorrendo uma vez mais às lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles[7], tem-se que
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). é um conceito impróprio ¾ e mal-expresso ¾ alusivo a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.”
Conclui-se, portanto, que nem todo direito lesado ou em via de o ser pode ser garantido pelo mandado de segurança, que, por ser ação civil de rito sumário e especial, demanda a presença de pronta comprovação da ofensa perpetrada pela autoridade administrativa coatora, e mais, da ilegalidade do seu ato (prova pré-constituída das situações e fatos que alicerçam o direito do impetrante).
Uma vez que no presente trabalho não se objetiva traçar estudo aprofundado da ação mandamental, mas, tão-somente, tecer breves anotações a respeito da mesma, até como meio de possibilitar uma melhor compreensão do instituto da suspensão se segurança, entende-se por bem deixar de lado a análise de aspectos processuais importantes, tais como: cabimento do mandamus; prazo para impetração; competência para o seu conhecimento; partes; procedimento; recursos etc.
Em verdade, apesar de se optar pela não realização de estudo sistemático dos aspectos acima citados, alguns deles, senão todos, sempre que necessário, serão pontualmente analisados no desenrolar do trabalho.
Outrossim, pela sua importância para o presente estudo e mesmo para o mandado de segurança, cabe destacar que a medida liminar concedida para suspender ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade impetrada (art. 7.º, III, Lei n.° 12.016/09) integra, ao nosso ver, a própria garantia constitucional do mandamus.
Com efeito, face à lesão ou perigo de lesão imediata a direito líquido e certo existente nos writs, a medida liminar é instrumento de suprema importância para evitar o perecimento daqueles e, consequentemente, a total ineficácia da segurança pleiteada.
O professor Antônio Cláudio da Costa Machado[8], com propriedade, leciona que:
a imediata suspensão do ato atacado, aqui prevista, coloca em evidência o fato de que tal providência tem caráter antecipatório, satisfativo ou inovativo ¾ tudo isso é a mesma coisa ¾, posto que: a suspensão projetada para a sentença ocorre antes mesmo da notificação da autoridade (daí, a antecipatoriedade); a suspensão imediata significa a própria satisfação do direito invocado pelo impetrante, ainda que provisoriamente (daí a satisfatividade); a pronta suspensão do ato representa imediata alteração do quadro fático (daí, a inovatividade). Além disso, afigura-se-nos extremamente interessante observar, sob a ótica do direito processual civil, que a liminar em mandado de segurança, paralelamente ao seu caráter antecipatório, possui evidente natureza cautelar, na medida em que se exige para a sua outorga a presença do requisito do periculum in mora ¾ assim tem entendido franca e majoritariamente os nossos tribunais ¾, requisito este que corresponde ao elemento nuclear, à condição essencial e ao pressuposto ontológico das providências acautelatórias. É que onde há pressuposição de periculum in mora (perigo de que a demora na outorga da providência definitiva acarrete dano irreparável ou de difícil reparação), imposta pela lei para à [sic] concessão de um ato judicial, aí se localiza uma medida cujo escopo é a própria neutralidade do periculum, que corresponde ao bem da vida perseguido pelo requerente da cautelar. (Grifos nossos).
É fácil concluir que a medida liminar no mandado de segurança é mesmo um apêndice deste remédio constitucional, existente para garantir a pronta efetividade das garantias por ele amparadas, e, embora prevista apenas em lei ordinária, no já citado art. 7.°, III, da Lei n.° 12.016/09, é, segundo Eduardo Arruda Alvim[9], "imperioso entender-se que a liminar em mandado de segurança possui status constitucional, e, sendo assim, não pode ser acutilada por leis infraconstitucionais”.
Dito isso, é momento de voltar-se para o estudo da utilização do mandamus na área tributária, assunto do qual nos ocuparemos adiante.
3. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
3.1. IMPORTÂNCIA
Como já visto acima, o mandado de segurança é ação constitucional de garantia dos direitos fundamentais das pessoas, físicas ou jurídicas, ante atos ou omissões de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça funções do Poder Público, praticados com ilegalidade (atos vinculados) ou abuso de poder (atos discricionários) e que lhes violem ou ameacem violar direito líquido e certo.
Ora, uma das áreas em que há mais “contato” entre particulares e a Administração é, sem dúvida, a tributária. O Estado necessita de arrecadar tributos para manter-se e tais tributos são, obviamente, cobrados de particulares, cidadãos e empresas, que são os contribuintes.
A relação entre Fisco e contribuintes, como é de geral sabença, não é das mais pacíficas, posto que o conflito de interesses existente entre quem paga e que arrecada tributos é evidente. Em um sistema tributário complexo ¾ e confuso ¾ como o brasileiro então, repleto de normas de todos os graus hierárquicos ¾ por vezes conflitantes ¾ e diferentes em cada ente federativo, dá para se imaginar que o choque entre Fazenda e contribuintes é ainda maior, senão constante.
Não raro, tal conflito de interesses necessita de intervenção jurisdicional, se transformando em lide, mormente no exemplo brasileiro, onde a voracidade do Fisco é notória. Normalmente é o contribuinte, parte mais fraca da relação, quem recorre ao Judiciário, utilizando-se de uma das chamadas ações tributárias, quais sejam: os embargos à execução fiscal; a ação declaratória de inexistência de obrigação tributária; a ação de nulidade de lançamento; e, o próprio mandado de segurança.
Porém, o mandamus, dado mesmo à sua natureza constitucional, à possibilidade de suspensão liminar do ato abusivo[10], à celeridade de seu procedimento e à característica mandamental da decisão nele proferida, que é auto-executável, tornou-se, na lúcida lição de Erik Frederico Gramstrup[11], “a ação tributária por antonomásia, pelo menos sob a ótica do contribuinte”.
Não se pode olvidar, ainda, que, a contribuir para a larga utilização do mandado de segurança na área tributária, tem-se que o ato de lançamento, conforme Eduardo Arruda Alvim[12], “é vinculado e obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, par. ún., do CTN), permitindo um amplo controle pela via do mandado de segurança”.
3.2. OBRIGAÇÃO, CRÉDITO E LANÇAMENTO TRIBUTÁRIOS
Conquanto o mandado de segurança não se preste na área tributária apenas para suspender a exigibilidade do crédito tributário (v.g. impetração de mandamus para liberação de mercadorias irregularmente apreendidas pelo Fisco), julga-se necessário escrever algumas linhas acerca do lançamento tributário, ato contra o qual o writ é utilizado à larga.
Como se sabe, a obrigação tributária principal (art. 113, § 1.°, CTN), isto é, a obrigação patrimonial do contribuinte de pagar um determinado tributo, surge da ocorrência de um fato ou situação previsto em lei capaz de ensejar tal efeito (fato gerador ou fato imponível).
Existe, também, a obrigação tributária acessória (art. 113, § 2.°), consistente numa obrigação de fazer ou não fazer a que está sujeito o contribuinte e que, se não cumprida, converte-se em principal, podendo ser exigida como se tributo fosse (art. 113, § 3.°).
Porém, a existência da obrigação tributária não dá ao Estado o direito de exigir do contribuinte o pagamento do tributo. É mister, para tanto, que seja constituído o crédito tributário, através do procedimento vinculado denominado lançamento, que, no magistério de Hugo de Brito Machado[13], é ato “constitutivo do crédito tributário, e apenas declaratório da obrigação correspondente”.
3.3. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Após a constituição do crédito tributário via lançamento, o mesmo, na lição de Hugo de Brito Machado[14], “somente se modifica, ou se extingue, ou tem a sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos em lei”. Interessa-nos particularmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que faz com que o contribuinte fique, temporariamente, protegido contra atos de cobrança por parte do Fisco.
A liminar em mandado de segurança, como já se disse, é uma das causas suspensivas previstas no art. 141, do Código Tributário Nacional (CTN). Neste particular, concorda-se, aliás, com a afirmação de Luciano Amaro[15] de que “[e]m rigor, não seria necessário prever, no Código Tributário Nacional, que a liminar suspende a exigibilidade do crédito tributário, já que isso é decorrência da força mandamental do despacho que a concede.”
Isso porque entendo, como já restou aqui registrado, que a liminar em mandado de segurança possui, também ela, status constitucional, e representa, numa garantia do porte do writ of mandamus, instituto que não demandaria previsão legal expressa para se ver cumprida em caso de possível lesão a direito líquido e certo do contribuinte, devidamente analisado em juízo preliminar pelo magistrado, quanto mais quando apresenta evidente característica de autoexecutoriedade.
3.4. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA ANTERIOR AO LANÇAMENTO
O mandado de segurança pode ser impetrado de maneira preventiva com ensejo a evitar lesão a direito líquido e certo. Assim, anteriormente ao próprio lançamento tributário, pode o contribuinte impetrar ação mandamental visando resguardar o seu direito.
Ora, imagine-se a hipótese de criação de obrigação tributária inconstitucional. Por óbvio que diante da flagrante ilegalidade do novo tributo o contribuinte não vai quedar-se inerte até o momento da constituição do crédito. Há, nesse caso, o que a doutrina chama de justo receio de lesão ao seu direito líquido e certo, até mesmo porque a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória para a autoridade fiscal.
Assim, fundado no justo receio de lesão ao seu patrimônio, e fulcrado em provas da ameaça existente ¾ em razão da presunção de legalidade dos atos administrativos ¾, poderá o contribuinte impetrar mandamus visando resguardar o seu direito. A respeito do tema, julgo importante transcrever o magistério de Hugo de Brito Machado[16]:
Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra o fato imponível.
Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela recorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário.
(...)
Em tais condições, é viável a impetração de mandado de segurança preventivo. Não terá o contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é necessária a ocorrência de ameaça dessa cobrança. O justo receio, a ensejar a impetração, decorre do dever legal da autoridade administrativa de lançar o tributo, impor as penalidades e de fazer a cobrança respectiva. A autoridade administrativa não pode deixar de aplicar a lei tributária, ainda que a considere inconstitucional. E não é razoável presumir-se que vai descumprir o seu dever.”
3.5. SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO
A sentença concessiva de segurança possui, segundo a doutrina, natureza mandamental, ou seja, “[e]la ordena, manda, não se limitando a condenar”, conforme Kazuo Watanabe[17]-[18]. Quer isso dizer que a sua execução se dá de maneira singular, sem a necessidade de ajuizamento de nova ação, desta feita executiva, para que se a dê cumprimento.
De fato, a simples remessa de ofício à autoridade coatora constitui-se na sua “execução”, sendo certo que o impetrado a terá de cumprir sob pena de configuração de delito penal.
Transitada em julgado a sentença favorável ao contribuinte extingue-se o crédito tributário, a teor do disposto no art. 156, X, do Código Tributário Nacional.
De outro bordo, a sentença denegatória da segurança almejada pelo contribuinte é declaratória negativa de sua pretensão, afirmando, tão-somente, inexistir direito à ordem impetrada. Por tal razão, aliás, retroage a mesma para cassar, ou melhor, extinguir na origem, a liminar eventualmente deferida em favor do impetrante (Súmula 405 do STF)[19].
Dessarte, segundo Meirelles[20], denegada a segurança, “voltam as coisas ao status quo ante. Assim sendo, o direito do Poder Público fica restabelecido in totum para a execução do ato [no caso, cobrança do tributo] e de seus consectários, desde a data da liminar”[21].