5. O processo na Constituição de 1988
Iniciamos, no tópico anterior, comentários a respeito da atual Constituição brasileira. Evidenciado restou seu caráter democrático, responsável pelo já tardio restabelecimento dos abusos outrora praticados pelo Poder Constituinte originário. Certo é que estas "inovações" atingiram também a esfera processual em grandes proporções, como veremos adiante.
Para melhor entendermos a sistemática adotada pelo atual Texto Constitucional, utilizaremos a divisão apresentada por Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci [61]. Para os autores paulistas, que apresentam uma visão didática e cientificamente interessante, as regras processuais contidas na Constituição Federal de 1988 podem ser divididas da seguinte forma: 1) regras referentes à organização da Justiça; 2) regras determinantes das garantias indispensáveis à tutela de direitos individuais e coletivos; 3) regras incidentalmente constitucionais; 4) regras orientadoras do processo.
Nas regras referentes à organização da Justiça, estão incluídas determinações concernentes: aos órgãos do Poder Judiciário; à competência de tais órgãos (ratione personae e ratione materiae); à autonomia administrativa e financeira do Judiciário; à forma de recrutamento, aperfeiçoamento, desenvolvimento da carreira, garantias, restrições e responsabilidade dos juízes; às funções essenciais à administração da Justiça (Advocacia, Defensoria Pública, Advocacia-Geral da União e Ministério Público).
As regras determinantes das garantias indispensáveis à tutela de direitos individuais e coletivos, por sua vez, integram a chamada jurisdição constitucional, que abrange: os procedimentos para controlo, pelo Judiciário, dos atos administrativos, bem como da constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público; os procedimentos destinados a garantir a validade e uniformidade da interpretação das normas legais; a jurisdição constitucional das liberdades, formada por procedimentos próprios para o restabelecimento rápido de direitos lesados ou ameaçados de lesão (habeas corpus, mandado de segurança) e para a preservação da legalidade e da moralidade administrativas (ação popular).
As regras incidentalmente constitucionais são aquelas responsáveis pela disciplina da competência originária dos tribunais federais (art. 108, I), competência nas causas de interesse da União (art. 109, I) e execução em face da Fazenda Pública
Por último, as regras orientadoras do processo, merecem cuidado maior, principalmente porque serão alvo de estudo cuidadoso pela Teoria Geral do Processo e por apresentarem as maiores inovações trazidas pela atual Constituição Federal. Para os autores colacionados, tais regras são concernentes à administração da Justiça por meio de órgãos jurisdicionais imparciais e através de providências jurídicas adequadas à assecuração da justa aplicação do direito objetivo às lides penais e extra-penais. Também estariam incluídas as regras responsáveis pela consagração do direito à jurisdição como direito público subjetivo, além da maior inovação processual trazida pela nova Constituição: a regra garantidora do devido processo legal (art. 5º, LIV).
Apontam os autores as derivações da cláusula due process of law: acessibilidade econômica e técnica à Justiça; garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII); tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo – princípio da isonomia (art. 5º, I); a plenitude de defesa, com todos os meios a ela inerentes, especialmente o direito de ser informado, à bilateralidade da audiência (contraditoriedade) e ao direito à prova legitimamente obtida ou produzida; a publicidade, desde o aforamento da ação da parte, ou da acusação, até proferimento de sentença, necessariamente motivada.
Destas garantias, merecem destaque a ampla defesa e o contraditório. Dita o art. 5º, LV: "ao litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." O destaque merecido vem por conta do ineditismo alcançado pela disposição, porque nenhuma das Constituições anteriores à de 1988 trouxe o contraditório e a ampla defesa expressamente dirigidos ao processo civil e administrativo [62], o que era feito apenas ao processo penal.
É de destacar-se, por derradeiro, que há uma certa confusão da doutrina ao tratar dos dois princípios ora em análise. Talvez porque venham tratados no mesmo dispositivo constitucional (art. 5º, LV) são comentados em conjunto, restando dúvidas ao leitor a respeito da sua distinção [63].
O contraditório tem por fundamento a expressão audiatur et altera pars (ouça-se a parte contrária), garantidora da ciência bilateral dos atos e termos processuais, de modo a garantir a efetivação do binômio informação e reação. Em outras palavras, a garantia da bilateralidade de audiência é alcançada através do fornecimento aos litigantes das informações de todos os atos processuais praticados por seu adversário e pelo juiz e da oportunidade que lhes deve ser dada para contrariá-los, em nome da defesa de seus interesses. No direito processual brasileiro a comunicação dos atos processuais é realizada através da citação e da intimação. A primeira leva ao conhecimento do réu que contra ele foi proposta uma ação (informação) e que ele, querendo, pode apresentar sua resposta (reação); a segunda presta-se à comunicação dos demais atos processuais (a realização de um audiência, a juntada de um documento, o proferimento de uma sentença, a apresentação de um recurso etc), sempre contida a essencial relação entre informação e reação.
Insta salientar que a garantia é dirigida inicialmente ao réu, que somente poderá receber sentença desfavorável após sua citação regular. Contudo, alcança também o autor, que deve ser conhecedor de todos os atos praticados pelo réu, juiz e auxiliares da justiça durante o desenvolvimento do processo. Assim, no processo de execução, por exemplo, não há conflito de interesses a ser resolvido pelo Estado-juiz, porquanto toda a relação de direito material, bem como o alcance subjetivo e objetivo de tal relação estão contidos no título executivo (judicial ou extrajudicial). Ainda assim, a participação na realização de toda a atividade processual é garantida no âmbito do processo executivo, ainda que nele não se discuta mérito. Por exemplo, o executado deve ser intimado da penhora e da avaliação de seus bens, para que possa impugnar o ato constritivo; oportuniza-se assim a informação acerca do ato estatal atingindo seus bens e a reação, através da possibilidade de defender-se de qualquer arbitrariedade.
Já a ampla defesa tem por fundamento o direito de alegar fatos relevantes juridicamente e a possibilidade de comprová-los por quaisquer provas licitamente produzidas. Ao contrário do que ocorre com o contraditório, a ampla defesa é garantia que – nos termos ditados pela Constituição Federal – atinge somente o réu. O autor também terá direito a produzir provas para garantir uma sentença favorável, mas isso decorre do direito de ação.
Várias são as manifestações da garantia da ampla defesa. No processo penal, por exemplo, o réu citado que não comparece ao interrogatório, deve ter nomeado um defensor para proceder sua regular defesa em juízo: é a garantia de defesa técnica, derivação imediata da ampla defesa. No processo civil, a não apresentação de contestação pelo réu citado por edital, implica na imediata nomeação de curador especial para defesa de seus interesses. Tal curador tem a obrigação de apresentar contestação, ainda que negando genericamente as afirmações do autor, sob pena de ser destituído da função. Mais uma vez, é manifestação daquela garantia. Ainda podemos arrolar como corolários da ampla defesa: o direito a produzir provas amplamente, desde que úteis e necessárias á comprovação das alegações feitas em sede de resposta; o de recorrer das sentenças desfavoráveis (duplo grau de jurisdição) etc.
Pelo exposto, resta claro que não estamos a afirmar a ausência de alguma interseção nos conteúdos do contraditório e da ampla defesa. Há, sim. Até porque um depende do outro. Somente com o contraditório é que será possível o exercício da ampla defesa. O réu somente poderá apresentar uma contestação, por exemplo, após sua citação. Mesmo que não tenha sido citado pelos meios naturais, poderá ele tomar conhecimento da ação que lhe é promovida por via indireta e, voluntariamente, apresentar defesa. Neste caso será suprida a falta da citação, já que a finalidade foi alcançada (princípio da instrumentalidade das formas). O vencido não poderá recorrer de uma sentença senão após dela tomar conhecimento através da intimação, assim como o vencedor não poderá impugnar as razões recursais senão após ser intimado da interposição do recurso por seu adversário. Daí, podemos afirmar que o contraditório funcionará como um gatilho para a ampla defesa, ou de outro modo, o contraditório é instrumento imprescindível para a efetivação da ampla defesa.
Recentemente tivemos acesso à excelente dissertação de mestrado defendida por Delosmar Mendonça Júnior, na Universidade Federal de Pernambuco. Diferente dos textos tradicionais, o autor propõe que o art. 5º, LV, da CF, na verdade, consagra um único princípio: ampla defesa através do contraditório ou contraditório adequado à ampla defesa, porque em tal dispositivo "as figuras processuais se articulam, são conexas, a segunda qualificando a primeira e se realizando através dela (instrumento). A locução ampla requer o contraditório adequado para efetivar uma defesa não estrita, não estreita, larga, abrangente, enfim, plena. Em consequência da redação do dispositivo constitucional em exame, no direito positivo brasileiro ao se falar em contraditório está se falando em ampla defesa, ou em contraditório pleno. Na atividade jurídica usa-se a dicção princípio do contraditório ou princípio da ampla defesa referentes à mesma norma principal: o contraditório adequado à ampla defesa. [64]"
O posicionamento é inovador e merece ser apreciado com bons olhos, mas uma análise mais profunda do texto apontado foge ao objeto deste trabalho [65]. O que deve ser difundido, por outro lado, é a discussão urgente pela Teoria Geral do Processo desta nova concepção, até porque apontamos anteriormente para a singeleza da maioria dos posicionamentos doutrinários ao cuidarem de tais princípios, o que acarreta uma visão superficial pelo aluno, incapaz de formar um conhecimento digno de enquadramento naquilo que pretende-se seja realmente uma teoria geral.
Referência Bibliográfica
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Notas
1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol. 1, p. 19-20.
2 Cf. Francesco Carnelutti, apud ALVIM. José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo, p. 37.
3 Cf. PACHECO, José da Silva. Curso de teoria geral do processo, p. 2.
4 Pensamento contrário é defendido pela corrente dualista do processo, representada por expoentes como Vicenzo Manzini, Eugenio Florian, Leo Rosenberg, Karl Heinz Schwab e Peter Gottwald, no exterior e Ovídio Araújo Baptista da Silva, Fábio Luiz Gomes e Djanira Maria Radamés de Sá, no Brasil.
5 Obviamente não fazia referência à jurisdição voluntária.
6 MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária, p. 4-5.
7 TOURINHO FILHO, op. cit., p. 21.
8 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, vol. 1, p. 3.
9 Cf. VIZCARRA DÁVALOS, José. Teoría general del proceso, p. 8.
10 Cf. PACHECO, op. cit., p. 2.
11 HESPANHA, Benedito. Tratado de teoria do processo, vol. 2, p. 1272.
12 HESPANHA, op. cit., p. 1293.
13 O vocábulo epistelmologia – do grego episteme (ciência) e logos (estudo) – indica a teoria da ciência. Em direito, temos a epistemologia jurídica, que em sentido amplo é a teoria do conhecimento jurídico em todas as suas modalidades, englobando os conceitos jurídicos, as proposições ou juízos do direito, o raciocínio jurídico, a ciência ou ciências do direito etc. Em sentido estrito, a epistemologia jurídica é a teoria da ciência do direito, responsável pelo estudo das características relativas ao objeto e aos métodos das diversas ciências jurídicas. (Cf. MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito, p. 106-107).
14 HESPANHA, op. cit., p. 1283.
15 Cf. ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo, p. 22-23. Veja que a própria Constituição Federal ao garantir o devido processo legal nos processos judiciais ou administrativos (art. 5º, LIV) assume posicionamento idêntico.
16 O Código de Processo Civil (1973), o Código de Processo Penal (1941) e a Consolidação das Leis do Trabalho (1943) foram concebidos em regime ditatorial. Após a atual Constituição, podemos citar como exemplos de reestruturação do processo buscando democratizá-lo a introdução da audiência de conciliação no processo civil (art. 311, do CPC), a criação dos Juizados Especiais no âmbito das Justiças Estadual e Federal, dentre outros.
17 É bom lembrarmos que "há relativamente pouco tempo é que os estudiosos do Direito passaram a dedicar maior atenção ao seu aspecto procedimental, antes considerado como possuidor de uma função subsidiária em relação às normas ditas materiais, portadoras das valorações e modelos da conduta, restando para as normas procedimentais o problema meramente técnico da sua realização." Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição, p. 21.
18 De maneira cuidadosa, as instituições costumam trabalhar a disciplina em dois semestres (para os cursos semestrais) ou em um ano (para os cursos anuais) propiciando aos acadêmicos conhecer todo o extenso programa ministrado em Teoria Geral do Processo. A grade curricular do curso de direito da Universidade de Uberaba – UNIUBE, por exemplo, prevê dois semestres para o estudo da disciplina, com carga horária total de 128 horas.
19Op. cit., p. 26.
20Op. cit., p. 50.
21 Assim denominada por Niceto Alcála-Zamora y Castillo e Ramiro Podetti (PACHECO, op. cit., p. 50).
22 Apud ALVIM, José Eduardo Carreira, op. cit., p. 45.
23 Como por exemplo: PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria geral do processo, p. 70.
24 Recomendamos para aprofundamento no tema: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos, 2000.; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999.; e BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
25 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional, p. 129.
26 MESQUITA, Gil Ferreira de. Princípios do contraditório e da ampla defesa no processo civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 66-67.
27 BARACHO, op. cit., p. 125.
28 ARELLANO GARCÍA, Carlos. Teoría general del proceso, p. 39.
29 GRINOVER, Ada Pellegrini. Garantia constitucional do direito de ação, p. 12.
30 GUERRA FILHO, op. cit., p. 24.
31 A doutrina normalmente arrola como requisitos para que uma determinada disciplina seja elevada à categoria de ramo autônomo do direito: a) autonomia científica; b) autonomia legislativa; c) autonomia didática e; d) autonomia jurisdicional. Contudo, o último critério normalmente é abandonado no direito brasileiro, porquanto não temos órgãos jurisdicionais com função especial de solucionar conflitos referentes a este ou aquele ramos do direito, exclusivamente. As exceções são a justiça do trabalho, a militar e a eleitoral.
32 GRECO FILHO, op. cit., p. 3.
33 Sobre o enfoque político das Constituições de 1824, 1937, 1967 e Emenda nº 1 (1969), consultar a excelente obra: CERQUEIRA, Marcello. Cartas constitucionais: Império, República & Autoritarismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
34 Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
35 TEMER, Michel. CPI, advogado e STF, p. 47.
36 ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional, p. 23-26.
37 Alguns autores consideram que neste dispositivo estaria prevista a garantia do devido processo legal.
38 PACHECO, José da Silva. Evolução do processo civil brasileiro, p. 181.
39 Esta Lei estendeu os benefícios do habeas corpus aos estrangeiros, ao contrário do que fazia o Código de Processo Criminal, beneficiando apenas brasileiros.
40 A aplicação subsidiária destas fontes do direito foi parcialmente repetida pelo art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942).
41 O mandado de segurança é criação do direito brasileiro, embora tenha sofrido influência do direito mexicano, onde existe o juicio de amparo, que vigora desde 1841, sendo utilizado para a defesa de direito individual, líquido e certo, contra atos abusivos de autoridade. As semelhanças param por aí, até mesmo porque a principal influência para sua criação foi exercida pela "doutrina brasileira do habeas corpus".
42 As expressões "certo e incontestável" foram substituídas nas Constituições posteriores por "líquido e certo".
43 Deveria o constituinte ter optado pela expressão procedimento.
44 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 309.
45 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil, p. 339-340.
46 Para confirmar o caráter autoritário desta Constituição podemos proceder à leitura do art. 122, nº 13 que, inserido no tópico destinado aos "direitos e garantias individuais", previu a pena de morte para seis situações típicas, além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra.
47Op. cit. p. 333.
48 É necessário lembrar que o mandado de segurança não figurou na Constituição de 1937 como garantia constitucional, mas era regido pela legislação ordinária (Decreto-lei nº 6, de 16 de novembro de 1937), com âmbito estreito de aplicação. Era proibido, por exemplo, a utilização do writ contra atos do Presidente da República, ministros de Estado, governadores e interventores.
49Op. cit. p. 24-25.
50 ROSAS, op. cit., p. 24-25.
51 BONAVIDES & ANDRADE, op. cit., p. 409.
52 Ver art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
53 Manoel Gonçalves Ferreira Filho (op. cit., p. 316) diz que a origem da ação popular deu-se no Texto Constitucional de 1934 (art. 113, § 38), que disciplinava: "qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios". Roberto Rosas (op. cit., p. 25), por sua vez, entende que a instituição da ação popular ocorreu na Carta de 1946, gerando uma divergência nos doutos entendimentos. Contudo, devemos entender que o posicionamento de Rosas é plenamente justificável porquanto o mandamento da Constituição de 1934 jamais foi regulamentado. Com a ausência de previsão por parte da Carta de 1937, a ação popular efetivamente surgiu no direito brasileiro somente em 1946.
54 Gustavo Capanema, citado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade (op. cit., p. 431), chama a Constituição de 1967 de "Super-Polaca", numa alusão à Constituição de 1937, chamada de "A Polaca".
55 Cf. BONAVIDES & ANDRADE, op. cit., p. 442.
56Op. cit., p. 25.
57 Com a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, o mandado de segurança passou a proteger também as pessoas jurídicas.
58 A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, aboliu este recurso.
59 Cf. BONAVIDES & ANDRADE, op. cit., p. 444.
60 Somente nas hipóteses em que a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos é que poderá haver reforma por parte de um órgão de segunda instância (art. 593, III, alínea d, Código de Processo Penal).
61 TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição de 1988 e processo, p. 4-5.
62 O inquérito policial não é atingido pela garantia do contraditório, porquanto não se trata de processo administrativo e, sim, procedimento inquisitório.
63 Nelson Nery Júnior, em sua obra Princípios do processo civil na Constituição Federal, publicado pela Revista dos Tribunais (secção IV) não faz a distinção comentada.
64 MENDONÇA JÚNIOR, Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro, p. 56-57.
65 Sobre o tema: MESQUITA, Gil Ferreira de. Princípios do contraditório e da ampla defesa no processo civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.