A historiografia jurídica suscita reflexões em torno das relações entre relato e verdade. Afirmo que a história do direito tem sido utilizada como argumento, adereço retórico, ornamento, descrevendo menos e criando mais [1], qual discurso legitimador, prenhe de conteúdo apologético [2]. À história do direito reserva-se a triste tarefa de justificar e legitimar o direito atual [3], função legitimadora [4]. Disfarça-se todavia esse ônus empírico , alegando-se que a história do direito oxigena a cultura geral do operador jurídico, que alarga horizontes, que fomenta a compreensão do presente, que explicita a realidade ôntica da experiência jurídica, que revela mistérios, que apresenta exemplos, que prevê tempos vindouros.
Trata-se de identificar-se à função da produção historiográfica, da finalidade da história do direito. Concepções weberianas podem apontar justificativas de dominação tradicional [5]; o direito fundamentar-se-ia no passado, como indicador de validade [6], premissa recorrente na formatação da tradição romanística. Sentir mais hegeliano [7] indica a razão realizando-se na história, configurando-se na realidade [8], a suscitar devir conivente com constitucionalismo escatológico da perfeição institucional. Tradição marxista insiste que os homens fazem a própria história [9], fundamentada na luta de classes [10], projetando-se a partir da dinâmica econômica [11]. O iluminismo concebera historiografia identificadora do progresso [12], matizada em Voltaire, cunhador da filosofia da história, enquanto conceito [13]. A tradição positivista decorrente premonira a história como ciência pura [14], aquele "como realmente aconteceu" (wie es eigentlich gewesen) , atribuído a Ranke [15], alvo da crítica de Walter Benjamin na Tese VI sobre a Filosofia da História [16].
Já observou-se que a história pode ser ficção [17], é o que nos confirma Hayden White sobre Michelet, Tocqueville, Burckhardt, Nietzsche, entre outros [18]. Tradição que remonta a Vico percebe monumental afresco da história que radica na subjetividade do narrador [19]: cada época constrói a sua história dos romanos e dos gregos, por mais que o positivismo pretenda esquematizar os fatos na impessoalidade objetiva dos nexos causais [20]. É que só o próprio tempo escolhe uma imagem determinada do passado [21], subjetivismo radical, que exprime juízo de valor [22], desenhando imaginação histórica [23], destinada à compreensão do presente [24]. Utilitarismo apalpa a história do direito, pois (...) conhecimento é conhecimento para algum fim (...) a validade do conhecimento depende da validade do propósito (...) [25]. Trata-se de imaginar-se objetividade de eunuco, a anunciar que o discurso histórico não pode ser neutro [26], mesmo porque tem estilo que o identifica [27]. A escrita da história é multiforme, transitando da alteridade em Heródoto [28] para a objetividade em Tucídides [29], pretensão de relatos mais contemporâneos [30], indicador de novos paradigmas, inclusive na literatura nacional [31], com certa inspiração em marcos epistemológicos da Escola dos Annales [32].
Mas se a história parece um guarda-roupa onde todas as fantasias são guardadas [33], a história do direito lembra a caixa de Pandora de onde saem modelos e institutos de mínima variação semântica, qualificadores de modelo evolucionista, linear, progressista. O presente artigo argumenta que deve-se duvidar desse progresso, como já alertara Walter Benjamin na XIII Tese sobre a Filosofia da História [34]. O filósofo da melancolia [35] desconfiava da história que se identifica com o vencedor, da concepção de progresso, da temporalidade, de uma fixação eterna do passado. A história é construção da realidade presente, informada por um salto de tigre que açambarca algo que faz o presente coincidir com a história da humanidade. Deve-se duvidar, pois, da interpretação histórica convencional dos juristas. Essa história oficial do direito, historicista, que toma o passado com uma neutralidade enervante, afina-se com o discurso normativo positivista, também pretensamente neutro, informando a ele, e sendo por ele reverenciada. A crítica a concepções jurídicas positivistas enceta crítica ao historicismo, dada a afinidade ideológica e interface conceitual.
A história do direito é representada como um fio condutor para realidade normativa perfeita, acabada, realizada. Institutos, conceitos, imagens, perspectivas e acontecimentos prestam-se a justificar a ordem contemporânea. Reservada à parte introdutória dos textos de doutrina, de exegese, de dogmática, a história protagoniza uma ante-sala experimental, indicativa panglossiana de que o mundo caminha para o melhor dos mundos possíveis, concretizado nos excertos legislativos de nossos tempos. Sob a falsa impressão de que dá tônica à interpretação, de que alarga horizontes, de que densifica a argumentação, de que enceta disciplina formativa, de que dá demãos de cultura, a história do direito segue como segundo violino, sonorizando o triunfo de uma racionalidade instrumental que não mais se justifica, e o caos da prática judiciária é disso prova incontestável.
Essas perspectivas poderiam ser observadas em direito tributário e em ciência das finanças. O modelo tributário contemporâneo pode ser apresentado como racional, na medida em que o gênero tributo divide-se em espécies, a par de características ontológicas mais contemporâneas, a exemplo de institutos como lançamento, crédito, suspensão de crédito, responsabilidade tributária. Farta nesse de informações pode ser utilizada de modo a justificar a plausibilidade de modelos normativos tributários de nossos dias. É o que poderia se ver, por exemplo, em escritos de Bernardo Ribeiro de Moraes e de Aliomar Baleeiro, tema das considerações seguintes.
Bernardo Ribeiro de Moraes usa um capítulo de seu compêndio para discorrer sobre o histórico do direito tributário. Principia por justificar a validade do uso da história para os estudos jurídicos:
Ao examinarmos qualquer ramo do direito, inclusive o do direito tributário, a lembrança de sua gênese e de seu desenvolvimento através dos tempos é de inegável interesse e de grande valia pedagógica. A gênese histórica permite situar melhor os temas a serem abordados e, assim, melhor compreendê-los. A história, sem dúvida, se transforma em imprescindível auxiliar que na certa encontraremos no futuro, à medida que avançamos em nossa disciplina. (36)
O aludido autor percebe certa evolução no direito, no que seria contrariado por Walter Benjamin [37] em sua X tese sobre a filosofia da História. Enquanto o filósofo alemão percebe distinta temporalidade na história, que não seria nem retilínea, nem evolutiva, o tributarista brasileiro protesta em sentido contrário, escrevendo:
O direito tributário, da mesma forma dos demais ramos da ciência jurídica, formou-se também lentamente, evoluindo passo a passo. (38)
Para Bernardo Ribeiro de Moraes, o primeiro tributo instituído no país fora o quinto do pau-brasil, contribuição fiscal já encontrada em Portugal, desde 1316, sendo uma cópia da instituição muçulmana, que buscava recursos nas espoliações dos inimigos [39]. Em seguida o autor avança-se no tempo, seccionando rendas do Real Erário e dos donatários, observando que (...) inexistia organização fiscal na época. A arrecadação e fiscalização dos tributos eram realizadas pelos servidores especiais da Coroa denominados ‘rendeiros’, e pelos seus auxiliares (contadores, feitores e almoxarifes) [40]. Adiantando-se para a época decorrente da criação do Governo-Geral (1540), Bernardo Ribeiro de Moraes dividiu os tributos em ordinários e extraordinários [41]. Entre os primeiros, identificou rendas da Coroa e do Governador-Geral. A Coroa ficaria (entre outros) com direitos das alfândegas reais, relativas a mercadorias importadas e exportadas, ou naufragadas. Segundo o autor em foco, a Coroa Real ficaria também com o quinto dos metais e das pedras preciosas. Já ao Governador-Geral (ainda segundo o autor sob comento) direitos sobre passagens dos rios, escravos, especiarias, drogas. Bernardo Ribeiro de Moraes também menciona tributos extraordinários, como derramas (sem fato gerador definido), fintas (proporcionais aos rendimentos dos contribuintes), contribuições as mais variadas. [42]
Valendo-se de perspectiva histórica linear, continua Bernardo Ribeiro de Moraes identificando figuras fiscais do período joanino, a propósito de direitos de importação, de prédios urbanos, de pensões para a capela imperial, de sisas dos bens de raiz, de meias sisas de escravos, de impostos de selo sobre papéis (que teriam vigorado até 1965), de direitos de entrada de escravos novos [43], entre outros. Já a propósito do império e da constituição de 1824, anotou Bernardo Ribeiro de Moraes:
Em referência à discriminação de rendas tributárias, a Constituição Política do Império do Brasil silenciou a respeito, uma vez que o poder fiscal achava-se centralizado na pessoa do Imperador. Não havia uma separação de competência tributária entre o poder central, províncias e municípios ou vilas. (44)
Identifica também a gênese das execuções fiscais (atual Lei 6.830/80) no período regencial (1831-1840), observando que (...) pelo Decreto de 18 de agosto de 1831, regulou-se o processo nas ações executivas da Fazenda Pública contra os seus devedores [45]. Sentiu a descentralização da época, que conheceu movimento propulsor de autonomia provincial [46]. Bernardo Ribeiro de Moraes inventariou os tributos cobrados no 2º Império (1840-1889), identificando situação caótica.
No período republicano identifica que a constituição de 1891 fixara tributos para a União, para os Estados, silenciando-se todavia em relação aos municípios [47]. Trata-se de descrição normativa, neutra, que evita apreciações sociológicas, políticas, a propósito de modelo que forçava o município à dependência em relação ao poder central, traço marcante da chamada política do café com leite. Identificou também a instituição do imposto de renda em 1922 [48], ano difícil, marcado pela rebeldia na política (movimentos tenentistas) e na cultura (modernismo e semana de arte moderna). Comentando o modelo tributário da Constituição de 1934, Bernardo Ribeiro de Moraes apontou curiosa imunidade prevista pelo texto legal, dada (...) a determinação de que nenhum imposto gravará diretamente a profissão de escritor, jornalista ou professor [49]. Também constatou o autoritarismo da constituição de 1937, pelo que (...) tal Carta representa uma decidida volta à centralização política [50]. Constatou também nova norma de regência para as execuções fiscais, por conta do decreto-lei 960 de 17 de dezembro de 1938 [51]. Discriminou os tributos da constituição de 1946, observando que teria havido (...) sensível alteração, para melhor, na nova discriminação de rendas tributárias [52]. Historiou a concepção e a formação da comissão que preparou o Código Tributário Nacional [53], anunciando os pródromos do movimento de 1964:
Em 1964 a situação econômica, financeira e política do país apresenta-se grave. É o momento de grande crise e de desordens dos comandos políticos, inclusive agitações e abusos administrativos. O déficit orçamentário era elevadíssimo e a inflação assustadora (...). Diante desse clima perigoso para o destino da nação, em 31 de março de 1964 irrompe um movimento civil e militar que se tornou vitorioso, despontando-se um novo período político. (54)
Bernardo Ribeiro de Moraes observou que nossa ordem legitimou a constituição [55] e que (...) neste ambiente é que encontramos a política que possibilitou uma autêntica reforma do sistema tributário brasileiro [56]. Ainda, identificou os contornos do código tributário nacional, do texto constitucional de 1988 em matéria tributária, concluindo, com certo pessimismo:
Não podemos esquecer que o sistema tributário brasileiro está condenado à complexidade, em razão da estrutura federativa do país, com três níveis de governo (federal, estadual e municipal) e da enorme disparidade de níveis de desenvolvimento (o Brasil peca por sua extensão). [57]
Aliomar Baleeiro em obra de introdução à ciência das finanças dedida capítulo à evolução dos estudos financeiros [58]. Enquanto Bernardo Ribeiro de Moraes enfocou a história da tributação no Brasil (e seu livro é de direito tributário), Aliomar Baleeiro preocupou-se com o histórico da ciência das finanças (tema desse seu livro, que agora comento). Aliomar percebe a autonomia da Ciência das Finanças no século XIX, porém indica fontes mais antigas, a exemplo de Xenofonte, Aristóteles, Cícero, Tomás de Aquino [59]. Observou que Maquiavel também preocupara-se com finanças públicas, assim como identificou princípios intervencionistas nos mercantilistas (Petty, Hume, Forbonnais, Bodin, Colbert, Pombal), nos cameralistas (Besold, Bornitz), criticados pelos fisiocratas (Quesnay, Mirabeau, Turgot) e pelos individualistas, a exemplo de Adam Smith [60].
Aliomar Baleeiro, assim, fundamenta seu livro com prolegômenos de história da economia, assim como Bernardo Ribeiro de Moraes antecedera seu compêndio com síntese de nossa história tributária. O presente artigo levanta, tão somente, uma questão metodológica. Afinal, qual a prestabilidade fática da utilização de elementos históricos em manuais de direito? Perspectiva ingênua sugere que a ciência de Clio é propedêutica e fundamental para a ciência de Têmis, que a história é antecedente natural para o estudo do direito. Mas qual história ?
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Notas
1 António M. Hespanha, Panorama Histórico da Cultura Jurídica Européia, p.18.
2 Idem. Ibidem. p.19.
3 Ricardo Marcelo Fonseca, Walter Benjamin, a Temporalidade e o Direito, in A Escola de Frankfurt e o Direito, págs. 75-86. Trata-se de texto seminal para reflexões a propósito da historiografia jurídica, com importantíssima incursões em Walter Benjamin e em António M. Hespanha.
4 António M. Hespanha, Poder e Instituições no Antigo Regime, p.12.
5 Max Weber, Sociologia, p.131.
6Harold J. Berman e Charles Reid Jr., Max Weber as Legal Historian, in The Cambridge Companion to Max Weber, p. 226.
7 Michael Inwood, Dicionário Hegel, p. 160 e ss.
8 G.W.F. Hegel, Filosofia da História, p. 34.
9 Karl Marx, O Dezoito Brumário de Louis Bonaparte, p. 15.
10 Terence Ball, History: Critic and irony, in The Cambridge Companion to Karl Marx, p. 124 e ss.
11 Ernst Breisach, Historiography, p. 297 e ss.
12 Maria das Graças de Souza, Ilustração e História, p. 23.
13 Marcos Antônio Lopes, Voltaire Historiador.
14 Philippe Tétart, Pequena História dos Historiadores, p. 94.
15 Rogério Forastieri da Silva, História da Historiografia, p. 104.
16 Walter Benjamin, Illuminations, p. 255.
17 José Reinaldo de Lima Lopes, p.18.
18 Hayden White, Metahistory, the Historical Imagination in Nineteenth – Century Europe.
19 Giambattisco Vico, A Ciência Nova, p. 353 e ss.
20 Miguel Reale, Horizontes do Direito e da História, p. 16.
21 Adam Schaff, História e Verdade, p. 115.
22 Benedetto Croce, A História, p. 25.
23 R.G. Collingwood, The Idea of History, p. 231 e ss.
24 R.G. Collingwood, The Principles of History, p. 140 e ss.
25 Edward Hallet Carr, Que é História, p. 63.
26 Michael Löwy, Ideologias e Ciência Social, p. 71.
27 Peter Gay, O Estilo na História.
28 François Hertog, O Espelho de Heródoto, p. 97 e ss.
29 Jacqueline de Romilly, História e Razão em Tucídides, p. 157 e ss.
30 Georg G. Iggers, Historiography in the Twentieth Century, p. 134 e ss.
31 Antonio Carlos Wolkmer, História do Direito no Brasil, p. 11 e ss.
32 Conferir José Carlos Reis, Escola dos Annales; Carlos Antonio Aguirre Rojas, Os Annales e a Historiografia Francesa; Fernand Braudel, Escritos sobre a História; Peter Burke, A Escrita da História; Marc Bloch, Introdução à História.
33 Marshall Berman, Tudo que é sólido desmancha no ar, p. 22.
34 Walter Benjamin, op.cit., loc.cit.
35 Conferir Leandro Konder, Walter Benjamin, o marxismo da melancolia; Pierre Missac, Passagem de Walter Benjamin; Andrew Benjamin e Peter Osborne, A Filosofia de Walter Benjamin; Jeanne Marie Gagnebin, História e Narração em Walter Benjamin; David Held, Introduction to Critical Theory , p. 207 e ss.; Rolf Wiggershaus, The Frankfurt School, p. 191 e ss.; Martin Jay, The Dialectical Imagination, p. 204 e ss.; Marshall Bermann, Aventuras do Marxismo, p. 260 e ss.
36 Bernardo Ribeiro de Moraes. Compêndio de Direito Tributário, v.1, p.101.
37 Walter Benjamin, Illuminations, p.258.
38 Bernardo Ribeiro de Moraes, op. cit., p.103.
39 Idem. Ibidem. p.108.
40 Idem. Ibidem. p.111.
41 Idem. Ibidem. p.113.
42 Idem. Ibidem. Loc. Cit.
43 Idem. Ibidem. p.116.
44 Idem. Ibidem. p.119.
45 Idem. Ibidem. p.121
46 Idem. Ibidem. p.123.
47 Idem. Ibidem. p.130.
48 Idem. Ibidem. p.133.
49 Idem. Ibidem. p.135.
50 Idem. Ibidem. p.138.
51 Idem. Ibidem. p.139.
52 Idem. Ibidem. p.142.
53 Idem. Ibidem. p.144.
54 Idem. Ibidem. p.147.
55 Idem. Ibidem. Loc. Cit.
56 Idem. Ibidem. p.148.
57 Idem. Ibidem. p.189.
58 Aliomar Baleeiro. Uma Introdução à Ciência das Finanças, p.10-28.
59 Idem. Ibidem. p.20.
60 Idem. Ibidem. p.13 e ss.