SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO TRABALHISTA BRASILEIRO 2.1 Conceito e Características; 2.2 Elementos e Surgimento no Ordenamento Brasileiro; 3 TERCEIRIZAÇÃO E A SÚMULA 331 DO TST; 3.1 A Necessidade da intervenção do TST; 3.2 As transformações a partir da SUM 331; 4 PL 4.330/04 CRÍTICAS SOBRE OS DIREITOS DOS TRABALHADORES; 4.1 A importância do PL 4.330/2004 para o trabalhador; 4.2 Consequências sobre os direitos trabalhistas; 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS.
RESUMO
O Projeto de Lei nº 4.330/2004 de autoria do Deputado Sandro Mabel (PMDB-GO) que tem por objetivo regulamentar a terceirização no país. Isto pelo apelo que essa relação trabalhista faz, especialmente no tocante à preservação dos direitos dos trabalhadores. Entretanto, surge com este projeto de lei um debate entre aqueles que defendem a terceirização, e o fazem com a tese de que a medida poderá gerar milhares de novos postos de trabalho, além de ampliar a segurança jurídica para os 12 milhões de brasileiros que já prestam serviço como terceirizados e que pode ajudar a tornar a economia brasileira mais competitiva além de reduzir os encargos sobre a folha de pagamentos e os recursos gastos com a gestão de trabalhadores nas empresas, além de poder contratar trabalhadores mais especializados; e os que são contrários a este projeto afirmando que promoverá aumento na rotatividade de mão de obra, pontos que são absolutamente prejudiciais à classe trabalhadora, e que vai na contramão da realidade, pois permite expandir o que necessita ser restringido representando séria ameaça aos direitos e garantias fundamentais do cidadão trabalhador, principalmente nos direitos trabalhistas e especialmente nos ganhos salariais. Têm-se a pretensão de criticar o projeto, discorrendo sobre as possíveis perdas salariais e de benefícios, sem deixar de elencar os pontos positivos prometidos aos trabalhadores.
1 INTRODUÇÃO
Os trabalhadores têm lutado por melhores condições de trabalho, salários e benefícios, e a legislação trabalhista tem assegurado muitos destes direitos e criado tantos outros. Sem dúvida tem sido fundamental na proteção do trabalhador e sua relação de trabalho, por esta razão estudar a terceirização e o impacto que ela causará ao trabalhador e seus direitos conquistados ao longo de anos e lutas, poderá minimizar os possíveis danos, ou pelo menos orientar esses trabalhadores em meio às mudanças prometidas por uma legislação que visa alterar seus vínculos empregatícios.
Percebe-se que a ausência de leis que disciplinem o tema da terceirização tem permitido que os direitos dos trabalhadores sejam diminuídos e até mesmo extintos, motivação principal para a edição de súmulas do TST, entre as quais a SUM 331, que regulamentou as possibilidades da terceirização, mas não conseguiu garantir ao trabalhador a integralidade dos direitos.
Na tentativa de atender aos anseios do trabalhador, o Projeto de Lei nº 4.330/2004 de autoria do Deputado Sandro Mabel (PMDB-GO) surge como alternativa. Entretanto, críticas são feitas sobre este projeto especialmente sobre prejuízos que os trabalhadores acumulavam antes e depois da edição da súmula supra mencionada, restando o debate sobre a importância do referido projeto, a eficiência quanto a resolução do problema dos trabalhadores terceirizados e principalmente a manutenção dos direitos adquiridos por eles.
2 TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO TRABALHISTA BRASILEIRO
2.1 Conceito e Características
Segundo Amauri Mascaro Nascimento “terceirizar é transferir a terceiros uma obrigação e um direito que originariamente seriam exercitáveis no âmbito do contrato-originário, mas que passam, pela subcontratação” (2011, p.632). Para nossa melhor compreensão significa a transferência da atividade econômica daquele que no início a exercia para outras empresas. Significa designar funções, não para um trabalhador subordinado diretamente, mas para um terceiro sob o qual estará subordinado o trabalhador. Isto não é ilegal, mas para Amauri Mascaro Nascimento, “pode ter implicações trabalhistas que também ocorrem na sucessão de empresas e em outras alterações que podem afetar direitos dos empregados” como observaremos mais tarde.
Por hora, podemos citar alguns exemplos práticos de terceirização como uma pizzaria que faz entregas e para não precisar comprar motos ou manter como empregados efetivos os motoqueiros, contrata uma empresa especializada em entregas que ficará responsável por esta etapa da cadeia produtiva, e principalmente pela contratação, manutenção e obrigações trabalhistas dos seus funcionário, neste caso, os motociclistas.
Outro exemplo seria uma empresa que fabrica roupas e necessita contratar uma outra empresa que lhe preste serviços de limpeza, aqui podemos perceber com clareza que houve a transferência de uma atividade não essencial para a fábrica de roupas, chamada de atividade meio, enquanto se ocupa da atividade principal e razão de sua existência, que é a confecção de roupas, chamada de atividade fim.
Em outras palavras, terceirizar é entregar a terceiros atividades não essenciais da empresa. A empresa tomadora (a que irá terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviços (aquela que se presta a dar condições que uma empresa atinja seus objetivos sociais) para executar uma tarefa que não esteja relacionada com o seu objetivo principal.
Explica-nos Amauri Mascaro Nascimento que numa “cadeia produtiva o que circula é exclusivamente o produto e na terceirização é uma atividade econômica” (2011, p. 633) significando que o objeto econômico a circular nessa relação não é uma mercadoria em si, mas uma atividade, ou pelo menos parte dela, “pressupondo a transferência do contratante para o subcontratante”. Ainda assim o autor nos alerta sobre a possibilidade de subcontratação ter outro significado. E, a seu exemplo “quando um capataz é contratado para, por sua vez, contratar seus auxiliares é possível, também, falar em subcontratação”.
Outra diferenciação que Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 633) nos faz sobre a terceirização é quanto a intermediação de mão de obra. Na primeira ocorre “um movimento interno no sentido externo”, a empresa tomadora de serviço contrata uma empresa para assumir as reponsabilidades de certos afazeres; enquanto que a intermediação é a “comercialização, por alguém ou por uma pessoa jurídica, da atividade lucrativa de aproximar o trabalhador de uma fonte de trabalho”; é o agenciamento da mão-de-obra que, à exceção dos casos previstos em lei, constitui uma infração às leis trabalhistas ao negociar a força de trabalho, alugando-a ou vendendo-a, o que é condenado pelos princípios internacionais de proteção ao trabalho. É possível, porém, a existência das agências de colocação de serviços que fazem a intermediação e, quando são públicas não sofrem nenhuma contestação, diferente das agências privadas, que são, “sob a perspectiva do direito internacional do trabalho, recebidas com reservas”.
Com isto podemos dizer que a terceirização só pode ser caracterizada a partir de casos concretos, levando em consideração a atividade econômica exercida por cada empresa pactuante do contrato de prestação de serviço. Dessa forma conclui Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 636), como sendo “um conceito relativo e que não transparece a não ser comparando-se, no caso concreto, o que duas empresas, a contratante e a contratada, fazem”.
2.2 Elementos e Surgimento no Ordenamento Brasileiro
Para Maurício Godinho Delgado (2012, p. 438), “as primeiras referências legais sobre a sistemática terceirizante (ainda que sem o batismo de tal denominação) ocorreram com respeito ao segmento estatal das relações de trabalho”. O autor afirma que isto ocorreu em meados da década de 1960 no âmbito das entidades estatais da União (Decreto-Lei n. 200, de1967), quando foram editadas as leis (art. 10 do Dec.-Lei n. 200/67 e na Lei n. 5.645/70) que tinham por objetivo estimular a descentralização administrativa “através da contratação de serviços meramente executivos ou operacionais perante empresas componentes do segmento privado da economia”. Concluindo que de certo modo, “era uma indução legal à terceirização de atividades meramente executivas, operacionais, no âmbito da Administração Pública”.
As relações trabalhistas privadas para Maurício Godinho Delgado (2012, p. 438), no que tange à terceirização não foi contemplada da mesma forma. Embora houvesse alguma relação que espelhasse a terceirização, não havia nenhuma regulamentação que assegurasse a legalidade desse vínculo. Pelo menos até criação da Lei do Trabalho Temporário, “de efeitos restritos a contratos de curta duração” e a Lei n. 7.102, de 1983, “caracterizado também por seus restritos efeitos, dado dirigir-se a um específico e delimitado conjunto de trabalhadores (vinculados à segurança bancária, na época)”
Percebe-se que o Estado preocupou-se em regular o fenômeno da terceirização primeiro para atender suas necessidades. Quando, para estimular a descentralização, permitiu que empresas particulares exercessem atividades meramente executivas ou operacionais, deixando desamparados os trabalhadores do setor privado que exerciam suas funções profissionais análogas aos terceirizados.
Entretanto, com a normatização do trabalho temporário e de vigilância bancária, começou-se abrir caminho para as legislações referentes à terceirização no setor privado. Isto não ocorreu com o surgimento imediato dessas funções, mas pela necessidade de assegurar àqueles trabalhadores a segurança jurídica do exercício de suas funções. Isto não resolveu a pratica da terceirização, mas evidenciou a chamada terceirização ilícita, que nas palavras de Maurício Godinho Delgado (2012, p. 451) seria a atividade que “não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem”.
Para Ricardo Resende (2014, p. 301), “a terceirização em si não é vedada, desde que a relação de emprego não reste configurada entre o tomador e empregado.” O tomador do serviço não pode ter vínculo de subordinação direta com o trabalhador. Isto ocorre com altíssima frequência quando se configura a intermediação de mão obra, ou seja, o “fornecimento de uma atividade especializada pelo terceiro ao tomador, que não tem qualquer relação de gerenciamento com os trabalhadores” ferindo os princípios basilares do Direito do Trabalho e a dignidade do trabalhador, que passa a ser tratado como mercadoria a ser alugada. Daí a necessária intervenção do poder judiciário fazendo as vezes do legislativo.
3 TERCEIRIZAÇÃO E A SÚMULA 331 DO TST
3.1 A Necessidade da intervenção do TST
A súmula 331 ao se debruçar sobre as possibilidades de terceirizar o serviço, fez a diferença entre terceirização lícita e ilícita, permitindo excepcionalmente nos casos de serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; e serviços especializados, ligados a atividade-meio do tomador do serviço; tendo como ilegal a terceirização na atividade-fim, qualquer trabalho temporário para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa.
Amauri Mascaro Nascimento (2011, p.635) resume as disposições da referida súmula na “ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3-1-1974)” quando por ocasiões excepcionais o tomador de serviços poderá contratar uma empresa terceirizada e ter vínculo de subordinação direta com o trabalhador, funcionário da terceirizada; “legalidade da contratação terceirizada de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador”, nesse caso não poderá existir a pessoalidade e subordinação direta; e, “responsabilidade solidária, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, entre o empregador — no caso o terceiro — e o tomador dos serviços — no caso o contratante de terceiro”, matéria que garante ao empregado a segurança em caso de inadimplemento por parte do empregador direto.
Antes da edição desta súmula a regra geral para a terceirização, segundo Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 636) era a proibição com exceções. Diferente do que ocorreu depois, quando passou a ter “autorização geral, desde que preenchido um requisito, a finalidade da atividade terceirizada, qualquer que fosse a sua natureza, e não mais a natureza da mesma.” Para o autor qualquer atividade cujo o fim é dar apoio a realização da atividade fim de outra empresa pode ser terceirizada.
Antes existia um rol taxativo das possibilidades de terceirização sem contemplar as todas atividades que poderiam ser desempenhadas em apoio para o melhor desempenho de uma empresa e sua atividade fim. Com o aumento da demanda nas grandes corporações e as diversas modalidades que poderiam ser exploradas como atividade meio era necessário que houvesse uma regulamentação que abarcasse essas outras possibilidades, justificando a SUM 331.
3.2 As transformações a partir da SUM 331
Com a edição desta súmula e consequentemente a efetivação da terceirização, houveram muitas vantagens sob o aspecto administrativo das empresas tomadoras de serviços, como disponibilidade para investir tempo e dinheiro para melhorar a qualidade de um produto ou serviço; a melhora da qualidade em seus serviços e produtos que aumenta sua competitividade de mercado; e, a mudança de custos fixos para custos variáveis principalmente com treinamento de novos funcionários.
Embora justificada a importância da edição da SUM 331, para Ricardo Resende (2014, p. 336) a terceirização provoca vários prejuízos graves ao trabalhador como a “precarização dos direitos trabalhistas em geral, e rebaixamento de salários, em especial” que trataremos no próximo tópico, “a precarização do meio ambiente de trabalho, ante a pulverização dos trabalhadores”, falta de ambiente saudável para o trabalhador onde possa crescer, criar vínculo e compartilhar as experiências adquiridas; e, o “enfraquecimento do movimento sindical, mediante a dispersão dos trabalhadores em inúmeras empresas pequenas, sem qualquer preocupação com sua integração social”.
Para Ricardo Resende (2014, p. 336), formou-se duas correntes sobre a principal polêmica desta súmula, os salários. Uma minoritária que “defende a isonomia entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da tomadora dos serviços, a exemplo do que ocorre com o trabalhador temporário” e a majoritária, “no sentido de que a lei não exige tratamento igualitário entre o trabalhador terceirizado e os empregados da empresa tomadora dos serviços, salvo no caso do trabalho temporário, em relação à remuneração”.
Esse entendimento majoritário, qual seja que a lei não exige a igualdade salarial dos trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços não tem favorecido aos empregados que têm de se submeter ao exercício do mesmo labor por valor inferior. Por outro lado tem despertado as grandes corporações para o uso desta prática na possibilidade de aumentar seus lucros.
Entretanto, a jurisprudência tem dado indícios da possibilidade de mudanças nesse polêmica. Ricardo Resende (2014. P. 336) ao mencionar a OJ-SDI1-383 mostrou a possibilidade, pelo princípio da isonomia, do trabalhador ter os mesmos direitos dos empregados terceirizados assegurados àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Restando para o referido autor a indagação de que a solução que de forma isonômica nas hipóteses de terceirização irregular, “notadamente aquelas levadas a efeito por entes da Administração Pública” em caso de terceirização ilícita, “seria cabível também em caso de terceirização lícita”.
Essa preocupação migrou da SUM 331, para o Projeto de Lei 4.330/2004, pois embora “a empresa que realizar a atividade-meio do tomador do serviço deve ser especializada nesse tipo de serviço, com capacitação específica” e certamente isto “concede ao trabalhador oportunidade de crescimento em sua área profissional, e garantia de atuação no ramo do qual está apto” (NASCIMENTO, 2011, p. 636) o salário ainda é a motivação principal do trabalhador e havendo desigualdade não há contentamento e produtividade.
4 PL 4.330/04 CRÍTICAS SOBRE OS DIREITOS DOS TRABALHADORES
4.1 A importância do PL 4.330/2004 para o trabalhador
Não se pode negar que a prática da terceirização ilícita existe no Brasil, principalmente nas atividades mais perigosas. Aqueles que defendem o PL 4.330/04 o fazem sob o discurso de que beneficiará a 12 milhões de trabalhadores formais e dará condições favoráveis para o crescimento econômico para o país. O movimento pela segurança jurídica e pela competitividade que reúne confederações e associações de diversos setores da iniciativa privada em defesa da melhoria do ambiente de negócios do brasil afirma que “sem uma lei que regulamente o processo, as empresas que terceirizam serviços ou produtos, as empresas que prestam os serviços terceirizados e seus empregados convivem diariamente com o fantasma da insegurança jurídica” (Movimento Pela Segurança Jurídica e Pela Competitividade, 2015).
Para esse movimento “empresas contratantes e prestadoras de serviço, bem como seus empregados formais, são penalizados pela inexistência de lei específica sobre terceirização” e que esse quadro de incerteza faz com que esses empregadores convivam “a cada dia, com a ameaça de problemas judiciais, mesmo cumprindo com todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias previstas na legislação.”
Quanto aos trabalhadores segundo o movimento supra citado, o PL 4.330/04 “define claramente que as empresas poderão terceirizar serviços de qualquer natureza e ainda traz proteções adicionais para o trabalhador terceirizado, estimulando uma relação responsável entre a empresa que contrata e a prestadora de serviço”. O site do Sistema FIEMG elenca vários benefícios ao trabalhador extraído diretamente do projeto de Lei, são eles:
Cláusula anticalote: A empresa que fornece os serviços ou produtos a outras empresas terá de reservar 4% sobre o valor do contrato para garantir o cumprimento dos direitos trabalhistas e previdenciários dos terceirizados (Art. 5o)
Especialização: A prestadora de serviços terceirizados deve ter objetivo social único, qualificação técnica e capacidade econômica compatível com os serviços a serem prestados (Art. 2o)
Veda à intermediação de mão de obra: A prestadora de serviço não pode ser simples fornecedora de mão de obra para a contratada. É obrigada a prestar serviço específico e especializado (Art. 4o)
Cláusula anti-PJ: Não pode haver vínculo empregatício entre a contratante e o terceirizado, o que inibe a prática conhecida como “pejotização” (Art.4º)
Fiscalização pela contratante: A empresa que contrata serviços terceirizados é obrigada a fiscalizar e exigir comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa contratada (Art.16)
Responsabilidade da empresa que contrata serviços terceirizados: A empresa que contrata serviços terceirizados responderá na Justiça do Trabalho pelo descumprimento, por parte da empresa que fornece os serviços, das obrigações trabalhistas e previdenciárias. (Art. 15)
Igualdade no ambiente de trabalho: Os terceirizados têm assegurado acesso a instalações da empresa contratada, como refeitório, serviços médico e de transporte (Art. 12)
Saúde e segurança no local de trabalho: A empresa que contrata serviços terceirizados deve garantir condições de segurança, higiene e salubridade aos trabalhadores terceirizados (Art.13)
Aplicação da CLT: A empresa que descumprir as obrigações previstas na lei estará sujeita a penas administrativas e às multas previstas na legislação do trabalho (Art. 22)
4.2 Consequências sobre os direitos trabalhistas
A principal crítica sobre Projeto de Lei 4.330/2004 é a de que atende aos interesses apenas de empresários, desnudando o trabalhador das garantias adquiridas pela CLT e outros direitos trabalhistas. Diz-se que este projeto não traz soluções palpáveis para os problemas enfrentados pelos trabalhadores terceirizados e que, ao contrário disso, agrava a situação de quem se encontra nessa condição.
A exemplo têm-se as diferenças salariais para quem executa as mesmas tarefas, e a consequente sobrecarga de trabalho para aumentar os ganhos. A arrecadação do estado que diminuirá pela transferência dos funcionários para empresas menores, que pagam menos impostos. E, principalmente, os salários dos terceirizados que além de continuarem menores em relação aos empregados da tomadora dos serviços terceirizados, será ampliado para outras categorias, prejudicando um número maior de trabalhadores.
Sobre isso Conselho Regional de Economia de Minas Gerais e Conselho Regional de Economia do Rio de Janeiro divulgou um relatório do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (Dieese) que mostra que “os salários praticados entre os terceirizados são cerca de 25% menores em relação aos dos trabalhadores contratados pela empresa que terceiriza seus serviços”, com uma jornada semanal de três horas a mais, em média. Afirma ainda que somente essas três horas a mais tira de 880 mil postos de trabalho. Outro problema apontado pelo estudo é rotatividade maior entre terceirizados que, em média, “ficam no emprego por 2,6 anos, contra os 5,6 anos dos contratados diretamente”. Concluindo que a consequência dessa rotatividade maior, “além do claro prejuízo para a estabilidade no emprego e para a formação do trabalhador, é a geração de um custo maior para o FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) e maiores gastos com o seguro-desemprego”, além da insegurança no trabalho, a iminente perda de arrecadação, sobretudo pela redução da massa salarial, a perspectiva de encolhimento da economia nacional e “provável aumento nas demandas Judiciais, fruto da maior rotatividade, precarização e busca de responsabilidade acessória das contratantes, sobrecarregando ainda mais os tribunais do Trabalho”.
Ricardo Resende (2014, p. 338) sobre a terceirização disse que visando proteger a dignidade humana, “não se admite, à luz dos princípios que regem o direito laboral e o direito fundamental do trabalhador à sua dignidade, a coisificação do trabalhador, o aluguel da sua força de trabalho por outrem”.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Percebe-se que a terceirização não aconteceu por acaso, surgiu com a necessidade de melhorar a prestação de serviço de grandes empresas nas suas atividades fins, contratando outras empresas menores que desempenhassem uma atividade secundária, porém necessária. Entretanto a falta de regulamentação tem trazido grande insegurança, tanto para os tomadores de serviços, quanto para os terceirizados e seus respectivos empregados.
A SUM 331, deu prova dessa necessidade e certamente motivou os legisladores a respeitos do PL 4.330/04. Entretanto, a terceirização não poderá ser apenas um meio de discriminação salarial, permitindo aos tomadores de serviços baixar os custos com pagamento de funcionário. Não se pode aceitar que a terceirização sirva apenas para beneficiar os empregadores.
É necessário assegura aos trabalhadores terceirizados as mesmas condições de trabalhos que os empregados diretos da tomadora de serviços têm, desde que desempenhado as mesmas funções, não apenas os direitos trabalhistas, mas constitucionais de igualdade e isonomia salarial.
REFERÊNCIAS
As vantagens da terceirização: Nove formas pelas quais o PL 4330 protege o trabalhador. Disponível em: http://www7.fiemg.com.br/noticias/detalhe/as-vantagens-da-terceirizacao
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo : LTr, 2012.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho : história e teoria geral do direito do trabalho : relações individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
O Movimento Pela Segurança Jurídica e Pela Competitividade Reúne Confederações e Associações de Diversos Setores da Iniciativa Privada em Defesa da Melhoria do Ambiente de Negócios do Brasil. 2015. Disponível em: http://www.terceirizacaoja.com.br/
Parecer do Relator, Pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, Às Emendas De Plenário Apresentadas Ao Projeto De Lei Nº 4.330, De 2004. (Subemenda Substitutiva Global). Disponível em: http://www.terceirizacaolegal.com.br/wp-content/themes/tercerizacao/cartilha/SubemendaSubstitutivaGlobalPL4330-2004-08-04-2015.pdf
RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 4.ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
Terceirização. Conselho Regional de Economia de Minas Gerais e Conselho Regional de Economia do Rio de Janeiro. 2015.