1. Introdução:
O presente artigo tem por objeto realizar uma breve abordagem a respeito da necessidade da implantação de políticas de governança corporativa e programas compliance e de integridade em razão da lei anticorrupção e de branqueamento de capitais nas startups, empresas de pequeno porte, micro-empresas e individuais de responsabilidade limitada.
2. Da legislação e sua abrangência:
A lei n 12.846 de 13 de agosto de 2013 dispõe em seu artigo 1º que a mencionada legislação se aplica às sociedades empresárias e as sociedades simples, sejam elas personificadas ou não, independentemente da forma ou do modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
Assim, é indiscutível que a abrangência da lei é ampla, atingindo indistintamente a todas as empresas e empreendimentos existentes no território nacional, sejam elas sociedades personificadas (estão regularmente constituídas) ou não, as sociedades simples (exploram a atividade de prestação de serviços decorrentes de atividades intelectuais e de cooperativa); sociedades anônimas, limitadas, em conta de participação, micro empresas (ME), empresas de pequeno porte (EPP), empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli), fundações de direito público ou privado, associações de entidades ou pessoas (ONGs, entidades de segmentos empresariais, de profissionais, beneficentes, etc.).
Dispõem expressamente os artigos 2º e 3º da Lei 12.846 de 13 de agosto de 2013[1], que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não e que a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, co-autora ou partícipe do ato ilícito.
Também dispõe no parágrafo primeiro que a pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput.
Observa-se, portanto, que o legislador expressamente dispôs no artigo 2º da legislação em comento acerca da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas submetidas à lei sob exame, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
A lei não excluiu a responsabilidade individual dos dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, co-autora ou partícipe do ato ilícito.
Logo, mesmo que os sócios e dirigentes da pessoa jurídica não saibam da prática do ato lesivo que seu funcionário tenha praticado, seja em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não, responderão estes pelos danos causados em decorrência do princípio da responsabilidade objetiva.
A tipificação das condutas incriminadas pela lei anticorrupção estão elencadas no artigo 5º, dispondo ainda que constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Em razão dos riscos advindos do descumprimento das normas da lei anticorrupção, por conduta infracional praticada por um funcionário ou prestador de serviços da empresa, o que pode se dar, nem sempre com o conhecimento da alta diretoria ou dos proprietários da empresa, é que se torna imperiosa a instituição de uma rígida política de compliance e de governança nas empresas em geral e também nas startups, micro-empresas, empresas de pequeno porte e eireli, pois as lei não é dirigida apenas às empresas de grande porte.
Pode-se conceituar compliance da seguinte forma:
“Nos âmbitos institucional e corporativo, Compliance é o conjunto de disciplinas para fazer cumprir as normas legais e regulamentares, as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para as atividades da instituição ou empresa, bem como evitar, detectar e tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer.
O termo compliance tem origem no verbo em inglês to comply, que significa agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, um comando ou um pedido.”
O QUE É STARTUP?
Startup significa o ato de começar algo, normalmente relacionado com companhias e empresas que estão no início de suas atividades e que buscam explorar atividades inovadoras no mercado.
Empresas startup são jovens e buscam a inovação em qualquer área ou ramo de atividade, procurando desenvolver um modelo de negócio escalável e que seja repetível.
Um modelo de negócio é a forma como a empresa gera valor para os clientes. Um modelo escalável e repetível significa que, com o mesmo modelo econômico, a empresa vai atingir um grande número de clientes e gerar lucros em pouco tempo, sem haver um aumento significativo dos custos.
O termo startup, para designar empresas recém-criadas e rentáveis, começou a ser popularizado nos anos 1990, quando houve a primeira grande "bolha da internet". Muitos empreendedores com ideias inovadoras e promissoras, principalmente associadas à tecnologia, encontraram financiamento para os seus projetos, que se mostraram extremamente lucrativos e sustentáveis.”
A startup, independentemente do formato societário que assuma seja EPP, ME ou EIRELI está indiscutivelmente sujeita às regras da lei anticorrupção.
Se determinado funcionário de startup, microempresa, de pequeno porte ou individuais de pequeno porte, tenha praticado qualquer uma das condutas tipificadas na lei de número 12.846 de 13 de agosto de 2013, haverá responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, que deverá indenizar os danos causados, independentemente de culpa.
Apenas para ilustrar, imagine-se a hipótese: se um determinado funcionário de uma startup, sociedade simples, microempresa, empresa de pequeno porte ou individual de responsabilidade limitada, promete, oferece ou dá, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada para a obtenção de algum benefício ou facilidade para a empresa que trabalha e exerce suas funções, estará configurado o tipo descrito na lei, tornando a empresa incursa nas sanções civis e administrativas dispostas na legislação.
Como é cediço, há tratamento diferenciado, nas contratações públicas, concedido exclusivamente a ME e EPP, conforme a Lei Complementar 123/2006.[4]
Ainda apenas para ilustrar, imagine-se a hipótese em que o dirigente, executivo ou funcionário de alguma das pessoas jurídicas acima referidas, ajusta, pactua, de forma sub-reptícia com órgão ou funcionário da administração pública direta ou indireta o direcionamento de determinada licitação pública, com o objetivo de sagrar vencedora a empresa conivente ou não de tal conduta, com isso, restará tipificada a conduta de “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público”.
Outra hipótese que poderia se pensar seria a do dirigente, executivo ou funcionário das empresas supra referidas vir a promover fraude à licitação com o fito de tornar a empresa da qual é sócio ou para a qual trabalha vencedora da licitação, oferecendo-se falsa declaração. Haveria também incursão no tipo legal consubstanciado em “fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente”. Há uma série de precedentes jurisprudenciais a demonstrar que a hipótese acima, por vezes torna-se realidade.
Independentemente da regra prevista na lei anticorrupção configura crime contra a administração pública, de acordo com o art. 335 do Código Penal (impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública) e art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório).
De se consignar ser ainda a hipótese da incursão da pessoa jurídica na lei anticorrupção quando é agraciada de forma ilegal com a sua contratação direta pelo órgão da administração pública direta ou indireta por dispensa da licitação conforme expressa previsão na lei de licitação pública, lei 8.666/93. Há vários precedentes jurisprudenciais para demonstrar que tais práticas ocorrem de fato.
Como se viu na parte inicial deste artigo, as pessoas físicas que participam direta ou indiretamente de atos que importem em prejuízos ao erário, podem, na medida da demonstração e prova de sua participação vir a ser responsabilizadas por estarem sujeitas às sanções previstas na lei anticorrupção. Como na hipótese acima a prática de ser ilegalmente contratada diretamente por dispensa da licitação, colocaria em tese o agente como incurso na modalidade “obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais.”
Uma outra hipótese em que se pode pensar é a de uma situação que pode ocasionar a incursão da pessoa jurídica no rigor da lei anticorrupção e que pode se dar quando configurada o tipo legal de “dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.”
Esse exemplo é dado por Tarcisio Teixeira, Beatriz Batisti e Marlon na obra Lei Anticorrupção Comentada Dispositivo por Dispositivo, Editora Almedina, 2016,[5] ao comentar o inciso V do artigo 5º da Lei Anticorrupção, referindo-se à dissimulação de dados bancários com a finalidade de dificultar a atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional, em situações fáticas que demonstrem indícios da prática de lavagem de dinheiro.
Logo, pode eventualmente ocorrer a hipótese de uma startup, microempresa, empresa de pequeno porte, sociedade simples ou empresa individual de responsabilidade limitada estar envolvida em uma situação fática de lavagem de dinheiro (branqueamento de capitais), inclusive com a participação de agente público e que venha a responder pelas sanções previstas na referida lei. Por exemplo, pessoas físicas ou jurídicas não submetidas à regulação de órgão próprio de regulador e ainda aquelas empresas com regulação própria como, por exemplo, as de contabilidade ou imobiliárias, constituídas sobre a forma de micro-empresa, de pequeno porte ou Eireli, estão submetidas às regras da Resolução nº 24, de 16 de Janeiro de 2013, do Conselho de Controle de Atividades Financeiras –COAF[6], que “dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas pessoas físicas ou jurídicas não submetidas à regulação de órgão próprio regulador que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, na forma do § 1º do art. 14 da Lei nº 9.613, de 1998.”.
Veja-se que o alcance da Resolução acima, encontra-se perfeitamente delineada em seu artigo 1º, que dispõe que a resolução tem por objetivo estabelecer normas gerais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, sujeitando-se ao seu cumprimento as pessoas físicas ou jurídicas não submetidas à regulação de órgão próprio regulador que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, nas seguintes operações:
I - de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;
II - de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos;
III - de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários;
IV - de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas;
V - financeiras, societárias ou imobiliárias; e
VI - de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais.
§1º As pessoas de que trata este artigo devem observar as disposições desta Resolução na prestação de serviço ao cliente, inclusive quando o serviço envolver a realização de operações em nome ou por conta do cliente.
§2º As pessoas jurídicas de que trata este artigo devem observar as disposições desta Resolução em todos os negócios e operações que realizarem, inclusive naqueles que envolverem:
I - a compra ou venda de outros bens ou a prestação de outros serviços não pertinentes nem vinculados à atividade principal desenvolvida; e
II – a compra ou venda de bens móveis ou imóveis que integrem seu ativo.
A Resolução COAF, conforme se infere do artigo 2º da citada resolução, passou a compelir pessoas e empresas à prática de atos de prevenção contra a lavagem de dinheiro, através de mecanismos de controle.
No referido artigo 2º, há disposição expressa no sentido que os mecanismos de controle visam:
“ I – à identificação e realização de devida diligência para a qualificação dos clientes e demais envolvidos nas operações que realizarem;
II – à obtenção de informações sobre o propósito e a natureza da relação de negócios;
III – à identificação do beneficiário final das operações que realizarem;
IV – à identificação de operações ou propostas de operações suspeitas ou de comunicação obrigatória;
V – à mitigação dos riscos de que novos produtos, serviços e tecnologias possam ser utilizados para a lavagem de dinheiro e para o financiamento do terrorismo; e
VI – à verificação periódica da eficácia da política adotada.
§ 1º A política mencionada no caput deve ser formalizada expressamente, com aprovação pelo detentor de autoridade máxima de gestão, abrangendo, também, procedimentos para:
I - a seleção e o treinamento de empregados;
II - a disseminação do seu conteúdo ao quadro de pessoal por processos institucionalizados de caráter contínuo;
III - o monitoramento das atividades desenvolvidas pelos empregados; e
IV - a prevenção de conflitos entre os interesses comerciais e empresariais e os mecanismos de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo.”
Assim, exemplificadamente uma startup, sociedade simples, microempresa, de pequeno porte ou individual de responsabilidade limitada, que tenha eventualmente participado nas operações acima citadas, intermediando negócios de compra e venda de imóveis, gerindo fundos, valores mobiliários ou outros ativos, na criação, exploração ou gestão de sociedades, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas, financeiras, societárias ou imobiliárias e a alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais, deve cercar-se de todos os cuidados necessários à averiguação preliminar da origem dos negócios a serem entabulados, mantendo rígido arquivo de todos os documentos que embasaram a celebração dos negócios, pois ao serem instados a dar acesso a tais informações e documentos às autoridades de fiscalização, caso não possuam tais documentos e informações, e, tornando inviável a entrega de tais dados à fiscalização dos órgãos competentes, esta omissão poderá colocá-las como incursas na conduta típica de “dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.”, prevista na lei anticorrupção.
A resolução COAF trouxe ainda a obrigatoriedade de manutenção de cadastro de clientes e demais envolvidos, de efetuar o registro das operações, de encaminhar comunicações ao COAF, guardar e conservar os registros e documentos.Trouxe também o dever de comunicar operações que possam denotar a prática de branqueamento de capitais.
Vejam a hipótese: se uma empresa deixa de guardar contratos recibos e outros documentos de uma empresa ou pessoa física, sua cliente, e que se encontra envolvida em crime de lavagem de dinheiro, por si só já poderia ser enquadrada e penalizada pelo tipo legal decorrente de sua falta de zelo em “guardar e conservar tais documentos.”
Vê-se, portanto, o quão é demasiado arriscado para os sócios, ceo’s e dirigentes de uma empresa startup ou de pequeno porte a omissão de não promoverem o risk management ou efetuá-lo de forma inadequada e insuficiente.
Os dirigentes da empresa ao deixarem de identificar, avaliar e priorizar os riscos envolvidos no negócio, com a aplicação de recursos e ferramentas para minimizar, monitorar e controlar a probabilidade e o impacto de eventos danosos atraem para si a impossibilidade de minorar esses impactos danosos em decorrência da responsabilidade objetiva de indenizar e poderão amanhã responder civilmente por seus atos perante a própria empresa de que participam.
Como se vê da regra do inciso V do artigo 2º da Resolução Coaf, uma das principais obrigações da empresa é a mitigação dos riscos de que novos produtos, serviços e tecnologias possam ser utilizados para a lavagem de dinheiro e para o financiamento do terrorismo.
Vejam só como é delicada a regra do inciso V do artigo 2º da Resolução Coaf em questão: a título ainda de mera hipótese, pense-se que uma empresa startup poderia desenvolver uma tecnologia para atividades lícitas, tal qual uma ferramenta para a transferência de valores ao exterior e por descuido na mitigação de riscos a sua ferramenta tecnológica desenvolvida para o bem, foi utilizada para lavagem de dinheiro ou para financiamento do terrorismo. Caso isso venha a ocorrer pela leitura das regras da norma que veda a lavagem de dinheiro, estaria ela incursa nas sanções ali previstas.
As empresas de médio e pequeno porte devem ser criteriosas e cuidadosas no desenvolvimento de seus produtos e serviços e muito diligentes na contratação de empregados e prestadores de serviços, exigindo respeito ao seu código de conduta e que o profissional esteja alinhado com as regras internas, pois como já dito o empregado pode vir cometer atos passíveis de serem caracterizados como de corrupção.
Deve ainda a empresa realizar o monitoramento das atividades desenvolvidas pelos empregados e seus prestadores de serviços, pois tal medida também prevista no artigo 2º da Resolução Coaf, conquanto não exclua a obrigação de indenizar, de certo tem o condão de minorar os efeitos da condenação.
Assim, é de suma importância a implantação e gestão de programas de governança corporativa e de compliance para as startups, micro-empresas, de pequeno porte, sociedades simples e sociedades individuais de responsabilidade limitada, porque independentemente do tamanho e porte dessas companhias, ao não disporem do referido programa, seja por atos praticados por seus dirigentes, gestores ou funcionários irá esta responder pela integralidade do pagamento da indenização, independentemente de culpa.
As penalidades são realmente significativas, e podem literalmente levar as empresas á falência ou inviabilizar o empreendimento, vejam só:
Conforme dispõe o artigo 6º da lei anticorrupção, na esfera administrativa serão aplicadas as seguintes sanções:
“Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e
II - publicação extraordinária da decisão condenatória.
§ 1o As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.
§ 2o A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.
§ 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.
§ 4o Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
§ 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.
A empresa infratora está, portanto, na esfera administrativa, sujeita a multas com valores astronômicos, sem prejuízo da obrigação de reparar o dano e isto independe de seu porte, pois s.m.j. o artigo 7º, não diz que tal será levado em consideração na aplicação da sanção.
Já na esfera judicial, são igualmente graves as sanções, que não podem ser ignoradas veja-se:
Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, as respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 1o A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:
I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
§ 2o (VETADO).
§ 3o As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.
Uma outra hipótese é a infringência à lei por atos da empresa tendentes a prática de sonegação fiscal, pois a par de resultarem em crime tributário, podem também colocá-la como incursa na lei.
Por exemplo, a conduta da empresa em apresentar falsa declaração ao fisco com a finalidade de redução ou supressão de tributo.