Súmula Vinculante (Precedente à brasileira)
Trata-se a súmula de um catálogo de resumos de julgamentos, com menção ao entendimento e o consequente posicionamento de um tribunal a respeito de determinado tema jurídico.
Vale memorar o objetivo e contexto em que se deu a criação da Súmula. O então Ministro Victor Nunes propôs a adoção, pelo Supremo Tribunal Federal, do mecanismo da Súmula, instituída regimentalmente em 1963.
Encontramos nas palavras do próprio idealizador, Victor Nunes, a fundamentação para a adoção de Súmulas:
Por falta de técnicas mais sofisticadas, a Súmula nasceu — e colateralmente adquiriu efeitos de natureza processual — da dificuldade, para os Ministros, de identificar as matérias que já não convinha discutir de novo, salvo se sobreviesse algum motivo relevante. O hábito, então, era reportar-se cada qual a sua memória, testemunhando, para os colegas mais modernos, que era tal ou qual a jurisprudência assente na Corte. Juiz calouro, com o agravante da falta de memória, tive que tomar, nos primeiros anos, numerosas notas e bem assim sistematizá-las, para pronta consulta durante as sessões de julgamento.
Daí surgiu a ideia da Súmula, que os colegas mais experientes — em especial os companheiros da Comissão de Jurisprudência, Ministros Gonçalves de Oliveira e Pedro Chaves — tanto estimularam. E se logrou, rápido, o assentamento da Presidência e dos demais Ministros. Por isso, mais de uma vez, tenho mencionado que a Súmula é subproduto de minha falta de memória, pois fui eu afinal o Relator não só da respectiva emenda regimental como dos seus primeiros 370 enunciados. Esse trabalho estendeu-se até as minúcias da apresentação gráfica da edição oficial, sempre com o apoio dos colegas da Comissão, já que nos reuníamos, facilmente, pelo telefone.[33]
Não se exige muito esforço para concluir que o motivo da criação das súmulas foi a dificuldade encontrada, à época, para se realizar a pesquisa dos julgados no STF, motivo pelo qual adotou-se a elaboração de uma indexação manual de resumos, o que, diga-se de passagem, na atual era da tecnologia da informação e comunicação é inimaginável.
Por fim, serve a Súmula como memória das decisões passadas, cuja compilação resulta em um repertório de posicionamentos do tribunal. Imperioso salientar que a força normativa não se encerra na Súmula, propriamente dita, mas sim no entendimento firmado por meio do raciocínio argumentativo no conjunto de decisões que a originaram.
Por força da Emenda Constitucional 45/2004, a súmula vinculante foi inserida no ordenamento jurídico por meio do artigo 103-A, à CF/88. Decorre de reiteradas decisões sobre uma determinada questão jurídica. Essa figura jurídica pretende estabelecer obediência obrigatória a todos os órgãos da Administração pública direta e indireta. Seu poder vinculante encontra destaque no § 3º, do art. 103-A, onde é previsto sanção pelo descumprimento do enunciado de súmula vinculante.
A simples tentativa de proposição de um texto com um único sentido é suficiente para esbarrar na barreira da discricionariedade. Temos, então, desde o mais elementar texto normativo a necessidade de interpretação, assim se estendendo às leis e demais normas as quais se impõe ao julgador a análise de sua aplicabilidade.
No caso da súmula, ocorre justamente o contrário, pois essa interpretação, de certo modo, é tida como proibida.
Nesse trilho, partindo-se da premissa que um texto não é possível concentrar em um texto uma ideia fundamental que abranja várias teses jurídicas, por mais clara e precisa que seja sua redação, deve-se reforçar o importante papel de intérprete do julgador. Uma decisão desprovida de interpretação da lei ou da súmula conduz, inevitavelmente, ao afastamento das peculiaridades do caso concreto e, por conseguinte, da preocupação com o resultado.
A ideia posta de que ao juiz seria facultado não fundamentar decisão quando fizer menção à súmula vinculante, relaciona-se a equivocada compreensão de que não se interpreta a interpretação, isso equivale a dizer que súmula vinculante editada pelo STF dispensa interpretação, sob a falsa ideia de que o texto sumulado abrange todos os sentidos necessários para a fundamentação das decisões dos casos sob judice.
Sucede, no entanto, que súmula não possui a natureza jurídica de precedente judicial. O processo de formação das súmulas pressupõe, em seu início, a prolação de uma decisão, surgindo, assim, um precedente. Esse precedente, se seguido reiteradamente pelo tribunal, forma sua jurisprudência. Em um terceiro momento apenas é que essa jurisprudência, então consolidada, passará a compor o enunciado da súmula da corte. Quando a reiteração de precedentes ganha robustez tal a dar azo à criação de súmula, terá esta natureza normativa geral e abstrata. Eis o maior ponto de distinção entre súmula e precedente.
O precedente oriundo de decisão interlocutória, sentença ou acórdão, como decisão judicial que é, veiculará norma individual e concreta que, dando solução à questão incidente ou ao litígio em si, obrigará as partes. A súmula, de outra parte, veicula norma geral e abstrata, possuindo características mais semelhantes às de lei em sentido material do que às de decisão judicial.
De outra parte, súmula e precedente se assentam em fundamentos teóricos distintos. A teoria dos precedentes foi concebida com vistas à coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança e da isonomia, ao passo em que as súmulas, notadamente as vinculantes, surgiram a partir do pragmático intuito de “desafogar” o Judiciário, impedindo que a atividade jurisdicional seja desperdiçada com a resolução de casos repetitivos em que é possível a aplicação de norma editada pelo próprio tribunal.
As súmulas, no direito brasileiro foram compreendidas como mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem. Certamente não tiveram preocupação em garantir a coerência da ordem jurídica ou a igualdade e a previsibilidade.
A esse respeito, nos traz relevante apontamento Luiz Guilherme Marinoni:
[...] afora o grave e principal problema de o instituto da súmula não ter sido atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las como se fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com os precedentes que as inspiraram.[34]
É bem verdade que os precedentes que deram origem ao enunciado da súmula permanecerão revestidos dessa natureza. As súmulas, entretanto, divergem dessa origem e portanto, não devem ser tratadas como precedentes. O fato que mais distancia o precedente judicial da súmula é o de o primeiro ser indissociável do caso concreto que lhe fez surgir, ao passo que a segunda não está adstrita a nenhum caso concreto, aproximando-se sobremaneira da lei em sentido material.
O intento legislativo, conforme se observa, é reduzir essa lacuna, possibilitando que sejam aplicados às súmulas o mesmo regramento do precedente. No entanto, estando ambos vinculados a um caso concreto, na forma proposta pelo CPC/2015, é claro que possuirão a mesma natureza jurídica.
Jurisdição e legitimidade na aplicação do Direito
Por conta da exigência constitucional, o Estado passou por uma redefinição de sua postura de atuação, abrangendo, por óbvio, o Poder Judiciário, fazendo com que os instrumentos processuais passassem a exercer a promoção dos direitos sociais.
Ocorre, no entanto, que por conta desse modelo adotado, voltado a suprir a necessidade de efetivação de direitos fundamentais e aos anseios da sociedade moderna, acrescentou-se poderes, que na verdade, representam maiores responsabilidades e não liberdade ao juiz. Assim, a prestação jurisdicional, decorrente da decisão judicial, exige uma fundamentação mais complexa do que a existente na estrutura do positivismo jurídico, de maneira que a estrutura normativa voltada ao judiciário tenha por objetivo evitar a discricionariedade, exigindo do juiz um esforço argumentativo para suas decisões.
Equívocos teóricos podem resultar atos de discricionariedade, afastando a legítima prestação judicial, motivo pelo qual se torna imperativo o conhecimento dos limites estabelecidos para o exercício da jurisdição. Nesse sentido, temos que a atuação no Estado Democrático de Direito é legítimo quando exercido em conformidade do devido processo legal, ou seja, quando estritamente observados os preceitos constitucionais. Assim, os atos dos entes públicos devem estar pautados, dentre outros princípios, pela publicidade e motivação.
Nesse diapasão, afirma Calmon de Passos:
Decidir sem fundamentar é incidir no mais grave crime que se pode consumar num Estado de Direito Democrático. Se a fundamentação é que permite acompanhar e controlar a fidelidade do julgador tanto à prova dos autos como às expectativas colocadas pelo sistema jurídico, sua ausência equivale à prática de um ilícito e sua insuficiência ou inadequação causa de invalidade[35].
Em breve síntese, temos que a fundamentação das decisões é a materialização do devido processo legal e a observância dos princípios constitucionais, por meio das quais se alcança a legitimação da atividade jurisdicional, bem como a segurança jurídica e de estabilidade do direito tutelado.
A instrumentalidade do processo
A Teoria Geral do Processo tem a jurisdição como foco principal da atividade processual em que o juiz é o responsável por atender os objetivos da jurisdição em busca da efetivação de uma decisão justa. No entanto, conforme defende Dinamarco, a jurisdição é a expressão do exercício de poder pelo magistrado, por meio do qual o Estado, sob a ótica da instrumentalidade, é visto como único detentor de poder, em detrimento da importância da participação dos demais sujeitos do processo.
Merece atenção o fato de que o juiz é um sujeito individualista que muito embora busque respeitar os valores sociais, por vezes, acaba admitindo como justiça e equidade sua própria percepção sobre determinados valores. Neste contexto, aponta-se como riscos decorrentes da teoria da instrumentalidade a aceitação de hipóteses de sentimento de justiça do julgador ou mesmo a função criativa da jurisdição, na qual a ideia do texto da lei diverge dos fins tidos como justos pelo intérprete, resultando em uma atuação discricionária em que a vontade do julgador se sobrepõe ao conteúdo da norma, o qual foi conferido legitimamente pelo Poder Legislativo.
Não se pode olvidar que o devido processo legal é o meio pelo qual o Poder Judiciário atua para resolver as lides e aplicar o direito, decorrendo daí o reconhecimento de que o direito processual não tem uma finalidade em si mesmo, mas presta-se como instrumento para a concretização da jurisdição.
O ativismo judicial
Devido à complexidade das relações existentes na sociedade moderna, as lides apresentadas ao Poder Judiciário exigiram dos magistrados uma postura mais apurada do senso de justiça, de modo a garantir a efetivação dos direitos fundamentais.
Assim, surge o entendimento de parte da doutrina e jurisprudência que a leitura da lei e da Constituição não sejam suficientes para solucionar os casos concretos. É neste aspecto que surge a atribuição de discricionariedade no ato de julgar, fundamentando tal atividade em uma possível descrição incompleta por parte da lei a respeito de determinada conduta em caso concreto, em outras palavras, diz-se que o ativismo judicial se impõe para "preencher o vácuo deixado pela renúncia do legislador."
Somando-se aos argumentos decorrentes da complexidade social e jurídico moderno, manifesta-se o jurista argentino Jorge Walter Peyrano:
a) El triunfo del neoliberalismo que importo uma retirada del poder administrador de muchos sectores que han quedado sin control gubernamental y sólo sujetos a la tutela jurisciccional; b) el inmovilismo del legislador ibero-americano que, de originario, llega tarde, y a veces nunca, a regular problemáticas que deben ser resueltas merced al ingenio pretoriano; c) el habitual uso de conceptos indeterminados em la redacción de las leyes, que, de propósito, otorgan a los magistrados un amplio margen de interpretación e argumentación; d) la aparición de nuevos sectores tutelablas (intereses difusos, derechos de la tercera generación, etc.) que reclaman uma intervención más acentuada del órgano jurisdiccional.[36]
Em síntese, o que se mostra é que há ocasiões em que a vontade do julgador, como critério de definição de justiça, se sobrepõe ao direito, prática que aparenta estar se incorporando nos tribunais brasileiros.
Encontra-se no ativismo judicial um problema profundo, a vontade do intérprete quando assumida como único meio de produção do direito, emergindo, deste modo, uma ruptura no modelo de Estado Democrático de Direito decorrente do relativismo axiológico na decisão do julgador.
O ativismo tem sido equivocamente compreendido como processo que agiliza a prestação jurisdicional de maneira democrática, no entanto, em verdade ocorre uma prática antidemocrática na medida em que a solução dos conflitos se mostra desprovida de fundamentos democráticos, ou seja, as decisões são motivadas com argumentos externos do sistema normativo.
Ressalta-se que o conteúdo da Constituição Federal é, por si só, um conjunto de opções ideológicas construídas democraticamente, por consequência, qualquer interpretação das leis sob a luz da Constituição revela um comprometimento valorativo democrático.
A fundamentação das decisões como obstáculo ao ativismo judicial
Os limites do exercício da jurisdição no Estado Constitucional podem ser verificados quando da aplicação da lei em sintonia com a Constituição, podendo a eles serem acrescentados, como auxílio, a doutrina e os precedentes. Tem-se aqui, com igual importância, a fundamentação apresentada na decisão, que possibilita verificar se os limites constitucionais foram observados pelo juiz ao aplicar a lei.
Merece destaque o uso de uma técnica denominada de uso estratégico da jurisdição, por meio da qual os magistrados lançam mão de subterfúgios argumentativos buscando qualificar, segundo convicções pessoais, a relevância de determinados elementos normativos e sua aplicação na solução de um caso concreto. Tal técnica se mostra pelo uso da discricionariedade, por meio da interpretação clara ou vaga de uma norma, contudo, observa-se que ocorre o uso de uma técnica que visa mascarar convicções pessoais do julgador quando este pretende realizar determinada fundamentação. Deste modo, o magistrado que busca fazer prevalecer seu próprio senso de justiça, consegue apresentar argumentos suficientes para convencer os jurisdicionados, muito embora seja, esta decisão, desprovida de legitimidade.
Conclui-se, portanto, que a limitação e o controle do exercício de poder por meio do dever de fundamentar são essenciais para que a decisão judicial esteja dentro da legalidade, assim como possibilitar um modo de controle da motivação usada pelo julgador.
A má utilização do precedente, jurisprudência e súmula.
É notória a menção de ementas de julgados como prática para a justificativa de decisões, como se no curto resumo contivesse toda a contextualização da tese jurídica aplicável ao caso concreto. O problema, contudo, tem origem em uma prática judicial comprometida com a vazão dos processos acumulados nos tribunais. Assim, a elaboração das ementas é feita com o propósito de facilitar sua transcrição, como se uma resposta a um problema jurídico pudesse comportar outras hipóteses de aplicação a casos futuros.
Como observado, a prática forense brasileira, por sí só, se contrapõe ao common law, visto que neste sistema, antes de serem estabelecidos os precedentes, as decisões proferidas são profundamente analisadas e contextualizadas com os casos concretos, não bastando, portanto, a simples menção de julgados passados como fundamentação.
O sistema de precedentes verificado no Brasil, ao contrário do common law, não privilegia o papel criativo do julgador. Antes, mostra-se focado na atividade uniformizadora dos tribunais superiores. A dinâmica do stare decisis, decorrente da argumentação entre a fundamentação e a distinção, é substituída pela imposição da aplicação dos entendimentos consolidados, com a nítida intenção de evitar os recursos e desafogar as instâncias superiores.
Esse desejo de tentar livrar-se do elevado volume de recursos acumulados, gera um apego desmedido ao formalismo, em que a intenção de demonstrar respeito às ordens emanadas das cortes superiores prejudica a análise do caso concreto em relação do texto legal, divergindo abruptamente da essência atividade judicante do civil law. Observa-se, deste modo, que no Brasil os precedentes além dos efeitos obrigatório e persuasivo, em alguns casos eles apresentam efeito impeditivo, impossibilitando a revisão judicial das decisões, seja para não admitir a demanda, o recurso ou o reexame necessário, seja para negar de plano o postulado.
Neste ponto cabe esclarecer alguns equívocos teóricos sobre os precedentes. No common law o precedente surge de modo retrospectivo, enquanto no Brasil seu surgimento ocorre de maneira prospectiva, constituindo uma imposição legal ou do juízo anterior. A natureza jurídica de precedente não é conferida pelo corte que a proferiu, antes, esse status é o resultado de uma aplicação histórica do conteúdo da argumentação e fundamentação passada em novas decisões judiciais.
Merece destaque o fato de que o sistema de precedentes conduz os julgadores a decidir o caso concreto de modo amplo, alcançando questões além do colocado em análise e com consciência de que a tese jurídica firmada no pronunciamento servirá de paradigma para casos futuros.