Resumo: O presente estudo objetiva analisar as mudanças ocorridas no Direito Civil, impulsionadas pelo fenômeno da constitucionalização, que, em conseqüência, tornou necessária a releitura do direito contratual. Isso porque os contratos não mais refletem o modelo que vigorava no Estado Liberal, cujo princípio central era o da autonomia da vontade. A partir das transformações políticas que culminaram no nascimento do Estado Social, o contrato assume nova roupagem, preocupando-se mais com os interesses sociais, deixando de apresentar-se como um mero instrumento de realização individual dos contratantes. O contrato adota uma função social, que privilegia a proteção dos valores existenciais em relação aos interesses meramente patrimoniais.
Sumário: Introdução. 1. Constitucionalização do Direito Civil. 2. Autonomia da vontade e a "crise" do contrato. 3. A função social dos contratos. Conclusão. Referências bibliográficas
INTRODUÇÃO
O Direito, enquanto ciência social, sofre os reflexos decorrentes das diversas transformações da sociedade ocorridas ao longo do tempo.
Tais mudanças influíram de forma decisiva no mundo jurídico, principalmente, com a transformação do Estado Liberal, baseado em idéias individualistas e iluministas do final do século XVIII, pelo Estado Social, fruto da sociedade massificada e do pós-guerra, que visa ao respeito à dignidade da pessoa humana, à igualdade material e à funcionalização dos institutos jurídicos.
As reivindicações sociais levaram o antigo Estado mínimo a tornar-se Estado interventor e social; capaz de impedir a exploração e os abusos praticados pelos economicamente mais fortes sobre os mais fracos, tutelando os interesses sociais, de modo plural.
Em sede de Brasil, pode-se constatar que tais transformações conduziram à elaboração da Constituição Federal de 1988, ao elevar a dignidade da pessoa humana a fundamento da República, na busca de uma sociedade livre, justa e solidária.
A Carta Magna de 1988 provocou um repensar, em decorrência das transformações nos antigos pilares do Direito Civil, quais sejam, a propriedade, a família e o contrato.
O modelo de contrato do Estado Liberal, cujo princípio nuclear era o da autonomia da vontade, não conseguiu dar respostas adequadas aos anseios e às necessidades da sociedade atual.
O contrato, em sua arquitetura tradicional, configurou um instrumento de exercício de poder. A liberdade meramente formal mostrou-se como um meio hábil para a expansão capitalista e para a exploração dos indivíduos hipossuficientes.
Já no Estado Social, que tem na dignidade da pessoa humana o seu principal fundamento, coloca-se, ao lado da autonomia da vontade e da liberdade, novos princípios contratuais como o da boa-fé, do equilíbrio econômico e da função social.
O norte do presente trabalho aponta para a necessidade de repensar o instituto do contrato, através de uma visão constitucional, modificando o significado do comportamento contratual, no âmbito coletivo, para que se concretize a justiça social da Constituição.
Propõe-se a revisita ao instituto do contrato, passando pela sua forma clássica até se chegar ao Direito Civil contemporâneo, dando maior ênfase à sua funcionalização, implicando na derrubada de dogmas, como autonomia da vontade e relatividade dos efeitos dos contratos.
Busca-se enfatizar a imprescindibilidade de uma nova orientação sobre o direito contratual e seu papel na efetivação da justiça contratual.
1. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
Como ponto de partida, faz-se necessária uma breve análise histórica referente ao papel desempenhado pelo Código Civil de 1916, desde sua promulgação até o advento do Código Civil Brasileiro de 2002.
O Código Civil de 1916 tem suas raízes nas doutrinas individualista e voluntarista, inspiradoras do Código Napoleônico e de diversas outras codificações do século XIX.
Na virada do século XVIII para o século XIX, o Direito Privado consagrou o indivíduo como valor jurídico fundamental de proteção. Então, tratou de regular, sob o ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito.
As principais relações jurídicas tuteladas restringiam-se, basicamente, ao sujeito contratante e ao proprietário. Estes nada mais aspiravam do que a libertação de todos os antigos privilégios feudais, passando a ter ampla liberdade para contratar, circular riquezas, adquirir bens, como uma forma de representação da ampliação da própria inteligência e personalidade, sem intervenção legal. O Código Civil Brasileiro era a Constituição do Direito Privado.
Em um primeiro momento, na Europa, na segunda metade do século XIX, e no Brasil, a partir dos anos 20, entra em declínio a era de segurança e estabilidade que o Código Civil Brasileiro de 1916 instituiu ao sujeito de direito nas suas relações econômicas.
Instaurava-se um período em que novas demandas afloravam, como reflexo de diversos fatos históricos, tais como: a Primeira Guerra Mundial, que resultou em problemas no fornecimento de mercadorias e em demasiada agitação popular; os movimentos sociais; e, o processo de industrialização crescentes do século XIX.
Logo após a promulgação do Código Civil de 1916, inicia-se a primeira fase intervencionista do Estado, na qual se promove a edição de leis extravagantes que objetivassem o reequilíbrio do quadro social delineado pela consolidação de novas classes econômicas formadas na ordem liberal e que reproduziam os ideais da Revolução Francesa.
As novas leis eram tidas como de caráter excepcional, visto que introduziam princípios outros que não os consagradores do Código Civil de 1916, permitindo que situações pudessem ser reguladas pelo Estado sem que fosse alterada substancialmente a centralidade e a exclusividade do Código Civil de 1916. Teriam estas leis, portanto, "caráter emergencial", sendo incapazes de afetar os pilares do direito civil, mantendo-se o caráter de exclusividade do Código Civil de 1916.
Em uma segunda fase, iniciada no Brasil a partir do anos 30, a leitura do Direito Civil foi motivada pela política legislativa do Welfare State, que teve assento constitucional em 1934 e cuja expressão, na teoria das obrigações, se constituiu no fenômeno do dirigismo contratual.
O Estado passou a intervir com maior freqüência e intensidade na ordem jurídica, mediante a contínua criação de um grande número de leis extracodificadas que já não apresentavam mais um "caráter emergencial", de excepcionalidade. Estas passaram a tutelar, de forma muito abrangente, uma vasta gama de situações não abordadas pelo Código Civil de 1916.
Diante desta nova concepção, que ampliou o alcance das leis excepcionais, surgem as chamadas leis especiais, apresentando um caráter de especialização das respectivas matérias. Áreas específicas inteiras passaram a ser reguladas, apresentando um contexto legal técnico, objetivo e finalista, abalando a exclusividade do Código Civil na aplicação do direito nas relações privadas.
A terceira etapa intervencionista do Estado na ordem jurídica brasileira tem início com a Constituição de 1946, que seguiu as tendências das Cartas Políticas e Constituições do pós-guerra, nas quais se inseriram normas e princípios que instituíram deveres sociais no desenvolvimento da atividade privada, passando a limitar a sua autonomia, a propriedade e o controle dos bens.
Novos textos constitucionais começam a incorporar e definir princípios atinentes às matérias antes abordadas apenas pelo Código Civil, passando as mesmas a apresentar um caráter constitucional. Esta profunda alteração, se deve à preocupação que o legislador teve em estabelecer um modelo jurídico que protegesse o sujeito de direito, garantindo a estabilidade das normas, principalmente, com as modificações causadas pela legislação especial que tutelavam uma nova realidade de interesses sociais e econômicos preestabelecidos pelo Estado.
É através da promulgação da Constituição de 1988 pode se vislumbrar uma terceira fase de intervenção do Estado, também conhecida como a era dos estatutos, como forma de expressar as novas características da legislação especial ou extravagante.
A interpretação jurídica das relações privadas do Código Civil deu-se de acordo com a análise e os valores tutelados na Carta Magna, que serviu como uma "opção legislativa concordatária" diante de tamanha desordem nas relações privadas, dos riscos e do impacto social causados pelo ordenamento que vigorava, juntamente com inúmeros diplomas setoriais.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor ou a Lei de Locações, apresentaram-se como "verdadeiros arcabouços normativos", introduzindo regras processuais, princípios normativos, tipos penais, normas de direito administrativo, o que gerou a subtração, quase que na totalidade, de alguns setores da atividade privada, antes insuficientemente reguladas pelo Código Civil de 1916.
Durante o século XIX, quando se afirmam os fenômenos do constitucionalismo e da codificação, a relação existente entre a Constituição e o Código Civil demonstrava uma estruturação muito precisa. A Constituição e o Código formavam dois universos distintos, paralelos, que se relacionavam sob o aspecto formal, ou seja, quando uma norma da Constituição tivesse um sentido absolutamente contrário à regra codificada ocorreria (e ainda ocorre) o fenômeno da revogação pela incompatibilidade entre norma hierarquicamente inferior com a superior, sendo este o único ponto de entrelaçamento entre a Constituição e o Código Civil.
A Constituição surgiu como um documento político que teria por finalidade meramente a definição de normas de organização e competência estatal, não incidindo sobre os demais ramos do direito, salvo em situações excepcionais e marginais. Tal entendimento predominava, tendo-se em vista o caráter de instabilidade política deste momento histórico, sendo o campo do Direito Constitucional dominado pelo "princípio da instabilidade".
Por outro lado, o Código Civil era visto como um documento estável e permanente, importando em uma referência "firme e imutável" para o direito comum. "Diante da instabilidade incondicional, tivemos, por exemplo, em 90 anos, seis Constituições e apenas um Código Civil". A Constituição fazia parte do chamado Direito Público, enquanto que o Código integrava o Direito Privado (autônomo, irretocável e auto-suficiente).
Paulo Luiz Netto LÔBO ressalta a razão de ser desta forma de pensar e interpretar o Código Civil de forma apartada da Constituição.
O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposição à Constituição política, era cogitado como constituição do homem comum, máxime após o processo de codificação liberal.
Sua lenta elaboração vem perpassando a história do direito romano-germânico há mais de dois mil anos, parecendo infenso às mutações sociais, políticas e econômicas, às vezes cruentas, com que conviveu. Parecia que as relações jurídicas interpessoais, particularmente o direito das obrigações, não seriam afetados pelas vicissitudes históricas, permanecendo válidos os princípios e regras imemoriáveis, pouco importando que tipo de Constituição política fosse adotada.
Para a melhor compreensão do Direito Civil-Constitucional necessária se faz a análise e o reexame da tradicional separação entre Direito Público e o Direito Privado e do papel da Constituição Federal no âmbito do Direito Civil.
A dicotomia Direito Público e Direito Privado é resultado de uma noção historicamente condicionada, segundo os critérios que refletem a realidade da vida sócio-político-econômica de cada época e lugar.
O sustentáculo fundamental do liberalismo que, pressuposta a separação entre o Estado e a sociedade civil, relegava ao Estado a tarefa de manter a coexistência pacífica entre as esferas individuais, para que atuassem livremente, conforme suas próprias regras, entrou em crise desde que o Poder Público passou a intervir quotidianamente na economia. Diante de um Estado intervencionista e regulamentador, que dita as regras do jogo, o direito civil viu modificadas as suas funções e não pode mais ser estimado segundo os moldes do direito individualista dos séculos anteriores.
[...]
os códigos civis perderam a posição central que desfrutavam no sistema, verdadeiras constituições em que se figuravam, acarretando a redução do espaço reservado ao contrato e à propriedade, institutos chave do liberalismo. Além disso, a concepção de proteção da vida individual – construção em que se subjaz a autonomia individual em sentido absoluto – deu lugar à noção de integração do homem na sociedade, substituindo-se, por força da industrialização, à figura do indivíduo isolado aquela da associação. A evolução do direito civil também se explica, pois, como efeito da influência das grandes correntes do pensamento, em particular, da marcada tendência a uma justiça social em maior proporção, decorrente, principalmente, do alastramento do trabalho subordinado
[...]
Conseqüentemente, a separação do direito em público e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional, há de ser abandonada. A partição, que sobrevive desde os romanos, não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação.
Os estudos mais recentes dos civilistas têm demonstrado a falácia da visão estática, atemporal e desideologizada do Direito Civil, que deve refletir e ser apto a responder aos anseios e dificuldades da sociedade de sua época.
Atualmente, identificam-se inúmeros pontos em comum entre o público e o privado, sem que se possa precisar uma delimitação entre ambos, confundindo-se o interesse público e o interesse privado. Esta convergência manifesta-se em todos os campos do ordenamento jurídico, seja "em virtude do emprego de instrumentos privados por parte do Estado em substituição aos arcaicos modelos autoritários, seja na elaboração da categoria dos interesses difusos ou supra-individuais, seja no que tange aos institutos privados, na atribuição de função social à propriedade, na determinação imperativa do conteúdo de negócios jurídicos, na objetivação da responsabilidade e na obrigação legal de contratar".
Desta forma, ao contrário do que se acreditava classicamente, o Direito Público e o Direito Privado não se apresentam como campos opostos dentro do Direito.
Não cabe ver o direito privado, e principalmente o direito civil, como uma espécie de antítese do direito público, como um lugar em que os particulares estejam a salvo das ingerências do Estado, como um topos uranon (para lembrar Platão) da liberdade e da autonomia. A própria atividade do Estado, contemporaneamente, não deve ser pautada pela cega subordinação do indivíduo, mas pela atuação do valor constitucional do respeito à dignidade da pessoa humana (Constituição de 1988, art. 1°, III)".
Destarte, entende-se que ao se "acolher a construção da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurídico significa sustentar que seus princípios superiores, isto é, os valores propugnados na Constituição, estão presentes em todos recantos do tecido normativo, resultando, em conseqüência, inaceitável a rígida contraposição direito público – direito privado".
Hodiernamente, trabalha-se com a idéia de sistema jurídico, conceituado como "uma rede hermenêutica, axiológica e hierarquizada de princípios e valores jurídicos e também de decisões jurisprudenciais", "cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição".
Como enuncia Maria Amália Dias MORAES, é "[...] evidente que aquela divisão perdeu muito da ortodoxia e rigidez compartimentada, que visualizava o direito privado como um sistema fechado, reflexo da separação entre estado e sociedade, na concretização de um dos mais caros postulados do liberalismo".
Diante da complexidade cada vez maior das instituições e relações jurídicas hodiernas, apresenta-se latente a necessidade de se repensar a distinção entre o Direito Público e Direito Privado, tendo-se por base a existência do ordenamento jurídico como um "todo", como um sistema organizado hierarquicamente, tendo em seu vértice máximo a Constituição Federal, "cujo alcance conduz à necessidade de abandonar a separação do direito em público e privado, posta pela doutrina tradicional".
A dicotomia público-privado ficou superada diante do surgimento de outras categorias de interesses, decorrentes da multiplicidade e complexidade de relações entre o indivíduos do grupo social com o Estado e com terceiros.
Neste sentido, Maria Celina B. M. TEPEDINO sustenta que o
[...] direito privado e direito público tiveram modificados seus significados originários: o direito privado de ser âmbito da vontade individual e o direito público não mais se inspira na subordinação do cidadão. A divisão do direito, então, não pode permanecer ancorada àqueles antigos conceitos e de substancial – isto é, expressão de duas realidades herméticas e opostas traduzidas pelo binômio autoridade-liberdade – se transforma em distinção meramente "quantitativa": há institutos onde é prevalente o interesse dos indivíduos, estando presente, contudo, o interesse da coletividade; e institutos em que prevalece, em termos de quantitativos, o interesse da sociedade, embora sempre funcionalizado, em sua essência, à realização dos interesses individuais e existenciais dos cidadãos.
Paulo NALIN apresenta sete elementos metodológicos que devem ser observados para se alcançar o entendimento acerca da metodologia da constitucionalização do direito, que passarão a serem analisados.
O primeiro baseia-se na própria regra jurídica, em sentido amplo, passando a técnica legislativa, do tipo hermético (preceito e sanção), às cláusulas gerais, abrangentes e abertas. Isso levando-se em conta que um sistema jurídico dito fechado não se compatibiliza com a necessária elasticidade das normas de tendências sociais. A Constituição Federal de 1988 é repleta de dispositivos "ávidos a serem concretizados com base na experiência hermenêutica".
O segundo seria a redução do contexto técnico da linguagem utilizada nos textos legais. "O comprometimento legislativo com a linguagem vulgar, a qual se distancia do apuro técnico e específico do Código Civil, implica maior eficácia das regras constitucionais e infra-constitucionais, sobretudo, realizando o comando constitucional de se construir um Estado Social Democrático de Direito (CR, art. 1°), democratizando-se o Direito com a funcionalização da linguagem técnico-jurídica".
O terceiro diz com o caráter das normas jurídicas, que além da intervenção para o ‘desencorajamento’ de condutas indesejadas ("sanções negativas"), o Estado deve primar pelo ‘encorajamento’ de condutas desejadas, através de um "ordenamento promocional finalizado por sanções positivas ou premiais".
O quarto mostra-se através do condicionamento dos efeitos patrimoniais dos atos jurídicos (em sentido lato) à realização de valores superiores, como a dignidade da pessoa humana (CR, art. 3°, inc. III). O intérprete deve indagar-se, primeiramente, se um determinado contrato resguarda tais valores, para após decidir sobre a eficácia do mesmo. Isto implica o "distanciamento do individualismo e da patrimonialidade contratual, justificada no Código Civil e que avança, não em sentido de `revogar’ tal opção ideológica do legislador da época, mas no do relocá-lo e recondicioná-lo na moldura dos direitos fundamentais à pessoa humana". Ou seja, o Código Civil deve ser interpretado à luz da Constituição Federal.
O quinto consiste na necessidade de se revisitar as fontes do Direito e na reafirmação da prevalência da Constituição, em face do Código Civil, como forma de revitalizar a lei civil, atualizando-a, objetivando a conservação e renovação constante dos institutos civilísticos. A prevalência da regra constitucional sobre as demais regras se justifica tendo-se em vista a manutenção da unidade do sistema e, principalmente, em função do resgate ideológico, proporcionado pela Constituição Federal de 1988.
O sexto encontra-se no chamado "novo contratualismo", que revela a fórmula pela qual a sociedade exterioriza os seus interesses sócio-políticos por intermédio da negociação legislativa, através de leis setoriais (matéria em especial) e especiais (grupo ou pessoas em particular). Um exemplo seria a Convenção Coletiva de Trabalho, onde as forças do capital e do trabalho "legislam" em causa própria. Outro exemplo seria o da Convenção Coletiva de Consumo, prevista no art. 107 do CDC.
O último elemento versa sobre a possibilidade da aplicação plena, irrestrita, incondicionada e direta das normas constitucionais às relações interprivadas, na medida em que se reconhece um ordenamento unitário com normas constitucionais como regras de conduta, postas no sentido de funcionalização dos institutos infraconstitucionais.
O respeito à Constituição não requer apenas a observância de procedimentos para feitura da norma infraconstitucional, implica, também, na imposição de que o seu conteúdo reflita os valores insculpidos na própria Constituição. De qualquer sorte, mesmo que o legislador ordinário deixe de observar estas premissas, caberá ao juiz e ao intérprete proceder à adequação da legislação, através da interpretação sistemática, verificando sempre o espírito da Carta Maior.
A guiar a atividade do intérprete não deve ser a sua teimosa orientação subjetiva, mas, antes, o cumprimento da sua tarefa de respeitar e, com a própria ação, de realizar a legalidade constitucional.
Isso significa a presença na compreensão do texto jurídico de uma dupla tendência: a orientada a entender o fenômeno considerado no texto e aquela, estritamente conexa à primeira, sensível ao princípio da justiça. Toda compreensão tem as suas raízes "em uma disposição de fundo de quem compreende" e que pode ser designada como "asserção axiológica". De um lado, atenção ao fenômeno, ao dado concreto a ser colhido na mutável e complexa realidade, e, de outro, exigência de asserir valores (asserção, justamente, "axiológica"): os intérpretes, se não são copiadores e repetidores, são autores, criadores "sem mediações", "extraindo do princípio do direito e trabalhando em torno das fontes do direito"; por isso todos eles são garantes, de modo qualitativamente igual, da adequação do que é interpretado. É uma chamada à autoridade e à responsabilidade da interpretação individual e coletiva que não é útil no atual momento histórico.
A constitucionalização do Direito Civil importou na emigração dos princípios básicos contidos no Código de 1916 para a Constituição Federal, que passou a ocupar posição central dentro do ordenamento jurídico, "transformando-se em um satélite do sistema constitucional".
Nesta mesma linha de pensamento Ricardo ARONNE aduz
[...] que a Constituição é o esteio axiológico normativo do sistema implica dizer que toda legislação infraconstitucional não pode ser lida sem o seu suporte, a qual daria, em sede de teoria da argumentação, o sentido de ética do discurso.
Todo o sistema se constitucionaliza neste sentido, sucumbindo qualquer argumento em sentido de hiperinterpretação uma vez que é inviável o raciocínio não interpretativo, em qualquer seara do conhecimento, sem interpretação. A compreensão de qualquer norma já implica em interpretá-la.
A Carta Magna de 1988 produziu uma inversão ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Social Democrático de Direito, destituindo o direto civil de seu caráter eminentemente patrimonialista, herdado do século XIX e inspirador do Código Civil de 1916. O patrimônio deve submeter-se à pessoa, somente se legitimando enquanto meio de realização desta.
Maria C. B. M. TEPEDINO chama a atenção de que "a transformação não é de pequena monta. Ao invés da lógica proprietária, da lógica produtivista, empresarial (em uma palavra, patrimonial), são os valores existenciais que, porque privilegiados pela Constituição, se tornam prioritários no âmbito do direito civil".
Neste passo, temos o surgimento do fenômeno da repersonalização do Direito Civil, que coloca o ser humano, em todas as sua dimensões, como o fim maior a ser tutelado pelo ordenamento jurídico.
A ‘repersonalização’ conduz ou decorre, consoante a ótica do discurso jurídico, de uma translúcida "publicização" do Direito Privado, pela elevação da pessoa ao centro protetivo do sistema jurídico, patamar esse ocupado antes pela titularidade e pelo contrato, cujos paradigmas de leitura clássica se fragmentam, pela sujeição à dignidade da pessoa humana.
Ao se referir aos que por ventura não compactuem com o método de interpretação calcado na leitura do direito civil à luz da Constituição, Maria C. B. M. TEPEDINO adverte que a negação de
[...] tal atitude hermenêutica significa admitir um ordenamento
assistemático, inorgânico e fragmentado, no qual cada núcleo legislativo responderia a tecido axiológico próprio, desprovido da unidade normativa, traduzindo-se em manifesto desrespeito ao princípio da legalidade constitucional.
Conclui-se que o direito civil do século XX passou por um processo de publicização do "privado", antes construído basicamente e quase que com exclusividade à luz da autonomia da vontade privada (que tinha a função garantir), pelo intervencionismo estatal nesta área, fulminando com a "tradicional dicotomia aferível pelo critério de interesses".
Através da constitucionalização do direito civil, busca-se não apenas investigar a inserção do direito civil na Constituição, mas dela estabelecer os fundamentos de sua validade jurídica. Tendo-se a Constituição Federal como o vértice máximo e conformador de toda e qualquer criação, interpretação e aplicação da legislação civil, necessário se faz o entendimento de que "deve o jurista interpretar o código segundo a Constituição e não a Constituição segundo o Código, como ocorria com freqüência (e ainda ocorre)".
Pietro PERLINGIERI complementa este pensamento acerca deste papel da Constituição, que deve ser atribuído e reconhecido, quando leciona que
O respeito à Constituição, fonte suprema, implica não somente a observância de certos procedimentos para emanar a norma (infraconstitucional), mas, também, a necessidade de que o seu conteúdo atenda aos valores presentes (e organizados) na própria Constituição.
O Código Civil não pode mais ser visto como uma categoria superior de "Carta" constitucional, como acontecia nos diplomas oitocentistas. Este antigo paradigma não mais se impõe, tendo-se presente o império de uma Constituição normativa que coloca no centro do ordenamento a pessoa humana, consagrando a ela um valor preeminente. Deste modo, a pessoa humana (os valores existenciais) coloca-se no ponto máximo do ordenamento jurídico brasileiro, de modo que este valor paute todos os setores do direito.
A leitura do Código Civil à luz da Constituição Federal implica no distanciamento do individualismo e da patrimonialidade do direito contratual, mas não no sentido de "revogar" tal posição, mas sim em recondicioná-la aos direitos e garantias constitucionais que primam pela proteção à pessoa humana.
A Constituição da República assumiu, em relação a este problema, uma posição diversa. Uma coisa é ler o Código Civil naquela ótica produtivista, outra é relê-lo à luz da opção "ideológico-jurídica" constitucional, na qual a produção encontra limites insuperáveis no respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana.
Entretanto, diante de um "novo" Código Civil, cuja entrada em vigor acabou de se dar, sobre o qual algumas ponderações devem ser tecidas, no contexto da epistemologia metodológica adotada.
O Código Civil de 2002 coloca-se como um contra-senso dentro da chamada era da descodificação, eis que a fragmentação existente no Direito Civil não se apresenta como um problema a ser resolvido. De qualquer forma, seria inviável a regulação de toda a matéria cível em um só corpo legislativo, o que representaria um retrocesso a um sistema fechado idealizado na época do Estado Liberal.
A unicidade do sistema jurídico e, por via de conseqüência, do Direito Civil, é decorrente e efetuada a partir da existência da Constituição Federal, que configura o fundamento máximo de validade e coerência do ordenamento como um todo.
[...] se o Código não se moldar à leitura constitucional, enquanto base axiológica e normativa da tecitura jurídica vigente e vinculante, deverá ser retirado do ordenamento, por não receptividade constitucional ou inconstitucional superveniente.
Sem pretender entrar na discussão dos aspectos negativos ou positivos da atual codificação, é premente que se perceba que a essência do "novo" Código preservou as mesmas bases do Código de 1916. A manutenção dos alicerces da codificação anterior é reconhecida por Miguel REALE (Coordenador-Geral do Projeto), ao afirmar que o Código Civil representa a "Constituição do homem comum".
Como já disse, foi fixado o critério de preservar, sempre que possível, as disposições do Código atual, porquanto de certa forma, cada texto legal representa um patrimônio de pesquisa, de estudos, de pronunciamentos de um universo de juristas. Há, por conseguinte, todo um saber jurídico acumulado ao longo do tempo, que aconselha a manutenção do válido e eficaz, ainda que em novos termos.
[...]
Por outro lado, o Projeto se distingue pela maior aderência à realidade contemporânea, com a necessária revisão dos diretos e deveres dos cinco personagens do Direito Privado tradicional: o proprietário, o contratante, o pai de família e o testador.
Em outra obra do autor, analisando o tema, este volta a expressar o espírito de manutenção do Código Civil de 1916, ao referir que "a comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, como já se terá notado, não obstante o seu constante empenho em adequar a Lei Civil às exigências de nosso tempo, sempre preferiu preservar a estrutura da ora em vigor, enriquecendo os seus títulos com novos institutos e figuras.
Necessária se faz a leitura do Código Civil de 2002 com base no pensamento contemporâneo, devendo igualmente se impor aos intérpretes o necessário e incessante percorrer da análise hermenêutica sob a ótica da constitucionalização.
Judith Martins COSTA reconhece a necessidade de se proceder à interpretação do Novo Código à luz da Constituição Federal de 1988, ao constatar que: "O Projeto de Código configura uma estrutura que está apta para receber os valores constitucionais e trazer para o seu interior essas matérias de Direito Civil que a Constituição tem tratado."
O estatuto civil que ora nos rege não deve funcionar como um entrave à efetivação da Constituição, devendo preocupar-se em um primeiro plano com a dignidade da pessoa, sendo aplicado como um instrumento de emancipação do ser humano.
Do anteriormente exposto, conclui-se que o Direito Civil contemporâneo apresenta-se como um direito renovado, tendo por base o fenômeno chamado "constitucionalização", que implica grosso modo no reconhecimento da incidência de valores, princípios e normas constitucionais no direito civil.
Tal premissa não configura apenas uma tendência metodológica e sim uma preocupação constante e necessária com a construção de um ordenamento jurídico apto a responder aos problemas e desafios da sociedade contemporânea. Entre estes encontra-se o direito contratual que, além de importar em operações de cunho econômico, esteja atento e voltado à promoção do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988).
Por derradeiro, cabe observar, que se o Código Civil, enquanto estatuto fundamental das relações privadas, precisa e deve refletir o espírito da Constituição, a esta compete presidir a organização do material normativo, facilitando a comunicação de princípios assecuratórios do exercício de direitos e liberdades, às fontes infraconstitucionais e, pois, ao Código Civil.
Mesmo quando o legislador ordinário permanecer inerte a estas premissas metodológicas insculpidas pela constitucionalização do Direito Civil, devem os operadores do direito proceder à necessária e inadiável tarefa de adequar a legislação civil à norma maior.
O instrumento para alcançar tal propósito está na interpretação dotada de particular sensibilidade constitucional que, em última análise, observa a essência e o sentido da Constituição, concretizando os princípios fundamentais e tendo em vista a permanente e incessante busca pela concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido são as palavras de Juarez FREITAS, para quem uma correta interpretação, deve ter presente uma
[...] perspectiva vitalizante e renovadora que considera o sistema jurídico como sendo uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Lei Maior.
Resta inevitável concluir que o Direito Civil atual é indubitavelmente diferente daquele que vigorava no período oitocentista. E é justamente através da Constituição Federal que deve-se buscar a renovação do direito privado, na medida em que as normas consideradas privadas invadem a Carta, reforçando a invalidade da perspectiva dicotômica dos clássicos ramos jurídicos, "nos quais a modificação dos padrões constitucionais passa a iluminar o direito privado".