Notas
3GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990, p. 290.
4OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 389.
5Como exemplo, veja-se: “O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável.” (HC 83096, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma do STF, DJ 12-12-2003). E ainda: “Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174. do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174.” (HC 77135, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma do STF, DJ 06-11-1998).
6Sobre a falácia do direito à mentira, vide: REIS, André Wagner Melgaço. A mentira do réu e a dosimetria da pena. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/47119/a-mentira-do-reu-e-a-dosimetria-da-pena>. Acesso em 22.03.2016.
7Há alguns artigos defendo a ideia de que a fuga “é um direito constitucionalmente reconhecido” (!!!). Fosse a fuga realmente um “direito”, um ato lícito e legítimo, não traria ela drásticas consequências no âmbito da execução penal, como o reconhecimento da falta grave e a regressão de regime.
8Súmula 522/STJ: “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.”
9Vários Tribunais de Justiça têm reconhecido a inconstitucionalidade incidental do artigo 305 do Código de Trânsito Nacional –que obriga os condutores de veículos a permanecerem no local do evento, facilitando a atuação da polícia na apuração de possível responsabilidade civil ou criminal do agente causador do acidente – por ofensa ao “direito de não produzir prova contra si mesmo.” Contudo, a matéria se encontra pendente de julgamento no STF (RE 971.959), sendo certo que a PGR já se manifestou pela constitucionalidade do preceptivo vergastado.
10“Não há nenhuma ilegalidade no fato da bagagem do ora Paciente ter sido encaminhada para exame de raio x, mesmo porque decorre do próprio exercício do poder de polícia a análise de qualquer bagagem que os agentes aduaneiros e policiais reputem suspeita.” (HC 155.662/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma do STJ, DJe 02/08/2010).
11OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Breves notas sobre a não autoincriminação. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 41, abr. 2011. Disponível em: <https://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao041/eugenio_oliveira.html>. Acesso em: 04 maio 2011.
12Sobre esses limites, o Tribunal Constitucional espanhol já assentou que “o dever de submeter-se ao controle de alcoolemia não pode considerar-se contrário ao direito a não declarar, a não declarar contra si mesmo e a não confessar-se culpado, pois não se obriga ao examinado a emitir uma declaração que exteriorize um conteúdo, admitindo sua culpabilidade, senão a tolerar que se lhe faça objeto de uma especial modalidade de perícia, exigindo-lhe uma colaboração não equiparável à declaração compreendida no âmbito dos direitos fundamentais proclamado nos arts. 17.3. e 24.2 da Constituição.” (STC 103/1985, disponível em <https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/483>. Acesso em 24.03.2016. E ainda: STC 76/1990 e AATC 837/1988).
13Entendendo haver o citado conflito: “Destacamos a abertura feita pelo inciso IV, que permite a identificação criminal do civilmente identificado quando 'a identificação criminal for essencial às investigações policiais'. Portanto, a identificação criminal ficará a livre critério do juiz, bastando apenas uma 'maquiagem argumentativa' para fundamentar a decisão. Isso poderá servir como forma de negar eficácia ao direito de não produzir prova contra si mesmo, quando – por exemplo – o imputado se recusa a fornecer suas digitais para confrontação com aquelas encontradas no local do delito. Diante da recusa, determina o juiz a identificação criminal e o material necessário para a perícia datiloscópica é extraído compulsoriamente, burlando a garantia constitucional do nemo tenetur se detegere.” (LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 332).
14“O princípio da concordância prática tem como mera coordenar, harmonizar e combinar bens constitucionais conflitantes, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros. [...] E, nos ordenamentos que possuem constituições grandes, conflitivas e repetitivas, como o nosso, referido princípio é muito importante, porque serve para evitar colisões entre direitos e garantias fundamentais. Pela concordância prática, a norma, examinada separadamente do fato, já não desfruta o prestígio de outrora. É preciso que o intérprete analise o preceito à luz do fato com o qual ele interage, procurando entrelaçar o comando jurídico à realidade social. A concordância prática também se irmana com a metódica normativo-estruturante de Friedrich Müller, em que o intérprete não pode segregar o programa normativo do pedaço de realidade social [...].” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 460).
15LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 125.
16OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 397.
17TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 124. No mesmo sentido: “[...] parece-nos que seria inconstitucional qualquer interpretação [...] no sentido de que a extração de amostras possa ser efetuada sem o consentimento do indiciado e contra a vontade deste, por violar os princípios da dignidade humana e da vedação da autoincriminação coercitiva, de maneira que a única interpretação conforme a constituição relativamente à lei em exame é a que, além da autorização judicial, exige consentimento informado do indiciado para a extração das amostras biológicas mediante intervenção corporal.” (NICOLITT, André. Banco de dados de perfis genéticos (DNA). As inconstitucionalidades da Lei 12.654/2012. Boletim IBCCrim nº 245. São Paulo: IBCCRIM, 2013). E ainda: “[...] entendemos que a Lei 12.654/2012 não se presta a restringir o princípio em tela, incorrendo nitidamente em inconstitucionalidade, ao impor ao investigado e ao acusado, o dever de produzir prova contra si mesmo. A eiva se estende ainda ao condenado, que terá contribuído, obrigatoriamente, para a produção de prova em seu desfavor, para persecuções penais eventuais e futuras.” (QUEIJO, Maria Elizabeth. O princípio nemo tenetur se detegere e a coleta de material genético: identificação criminal ou colaboração na produção da prova? Boletim IBCCrim nº 250. São Paulo: IBCCRIM, 2013). Igualmente: SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 522.
18“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU 'DEBAIXO DE VARA'. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, 'debaixo de vara', para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.” (HC 71373, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno do STF, DJ 22-11-1996).
19LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 129-130.
20O STF, com fundamento no princípio da proporcionalidade, admitiu a realização do “exame genético, não sobre o corpo da pessoa, mas sobre a placenta expelida, o que não se pode considerar propriamente uma intervenção corporal.” (PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal – teoria, crítica e práxis. 3ª ed. Niterói: Impetus, 2005, p. 965).
21Rcl 2040 QO, Rel. Min. Néri da Silveria, Pleno do STF, DJ 27-06-2003.
22Sobre o caso Pedrinho, Walter Nunes da Silva Jr., com o mesmo entendimento de Renato Brasileiro, assevera: “Não se pode dizer, nessa hipótese, que tenha havido maltrato à norma constitucional em exame, uma vez que a prova produzida pela própria acusada não foi obtida sob sua sujeição física ou psíquica. No caso acima, a pessoa produziu, ainda que, involuntariamente, a prova que veio a incriminá-la. Seria possível insistir, no entanto, que, nesse caso, há ofensa ao princípio do direito ao silêncio, pois, para todos os efeitos, a pessoa tem o direito de não produzir prova contra si. Acontece que, conforme aqui já foi ressaltado, o que a legislação constitucional veda é que a pessoa seja obrigada a produzi-la. Se a pessoa, de alguma forma, produz a prova, esta pode, mesmo contra a sua vontade, ser utilizada para o fim de incriminá-la. Essa é a posição, como visto, sinalizada pelo Supremo Tribunal Federal e que parece ser a mais acertada.” (SILVA JUNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual Penal: Teoria (Constitucional) do Processo Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 736).
23Essas são as doze exceções indicadas na doutrina: fonte independente; descoberta inevitável; mancha ou nódoa removida (vícios sanados); boa fé (good faith); prova benéfica em prol do acusado; princípio da proporcionalidade (balancing test); destruição da mentira do imputado; teoria do risco; doutrina na visão aberta (plain view doctrine); renúncia do interessado; infração constitucional alheia; infração constitucional por pessoas que não fazem parte do órgão policial.
24Para um estudo completo acerca do assunto, confira-se: ARAÚJO, Marcio Schusterschitz da Silva. O lixo como fonte de prova no processo penal. In: SALGADO, Daniel de Resende; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (Orgs). A prova no enfrentamento à macrocriminalidade. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 227-239. E ainda: SILVA JUNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual Penal: Teoria (Constitucional) do Processo Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 525-526.
25MORO, Sérgio. Colheita compulsória de material biológico para exame genético em casos criminais, RT 853/429-441.
26LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 229-335.
27“A maioria dos países membros do Conselho da Europa permite a coleta compulsória de impressões digitais e amostras de DNA no contexto do processo penal. Os bancos de dados nacionais estão previstos na Áustria, Bélgica, República Checa, Dinamarca, Estónia, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Hungria, Irlanda, Itália, Letónia, Luxemburgo, Países Baixos, Noruega, Polônia, Espanha, Suécia e Suíça. A coleta e armazenamento de perfis de DNA de pessoas condenadas é permitido, como regra geral, por períodos limitados de tempo, após a condenação.” (ANSELMO, Márcio Adriano; JACQUES, Guillherme Silveira. Identificação criminal – banco de perfil genético deve se tornar realidade no país. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2012-jun-02/bancos-perfis-geneticos-geral-polemica-juridica-brasil>. Acesso em 27.03.2016)
28SANGUINÉ, Lívia de Maman. O direito de não produzir prova contra si mesmo no direito comparado: nemo tenetur se detegere 1. Boletim IBCCRIM nº 221. São Paulo: IBCCRIM, 2011.
29Apud SANGUINÉ, Lívia de Maman. O direito de não produzir prova contra si mesmo no direito comparado: nemo tenetur se detegere 1. Boletim IBCCRIM nº 221. São Paulo: IBCCRIM, 2011. Sobre o mote, há um conhecido julgado do TEDH: “o direito de não se autoincriminar impõe que se respeite a vontade do arguido de não falar e manter o silêncio, no entanto, este direito não contempla a impossibilidade de utilização no processo de meios de prova que sejam obtidos através do arguido independentemente da sua vontade (ou mesmo, contra a sua vontade) por poderes de autoridade, tais como [...] recolha de amostras e exames de sangue, urina, saliva, cabelo, voz, ou recolha de outros tecidos orgânicos para a realização de testes de DNA” (Stedh, caso Jalloh c. Alemanha, j. 11.06.2006, § XVIII e ss).
30Cf. VAY, Giancarlo Silkunas Vay; SILVA, Pedro José Rocha. A identificação criminal mediante coleta de material biológico que implique intervenção corporal e o princípio do nemo tenetur se detegere. Boletim IBCCRIM nº 239. São Paulo: IBCCRIM, 2012.
31“[...] não nos parece admissível, mesmo com a concordância do interessado, que o Estado submeta alguém a intervenções corporais que ofendam a dignidade humana ou coloquem em risco sua integridade física ou psíquica além do que é razoavelmente tolerável.” (PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal – teoria, crítica e práxis. 3ª ed. Niterói: Impetus, 2005, p. 965).
32“Além do requisito objetivo – previsão legal – exige-se o subjetivo, que deixa à autoridade judicial a valoração da necessidade da prova para esclarecimento dos fatos. [...] O recurso às intervenções corporais só pode acontecer nas hipóteses em que se apresentar indispensável para a elucidação dos fatos, sem ser possível ao juiz formar seu convencimento de outro modo. As intervenções corporais para a consecução do exame de DNA, tal como o Direito Penal, devem existir como ultima ratio.” (HADDAD, Carlos Henrique Borlido. A constitucionalidade do exame de DNA compulsório em processos criminais e propostas de sua regulamentação. Revista da EMERJ, v. 10, nº 39, 2007, p. 245).
33“A pequena intervenção no corpo do investigado pouco afeta a sua dignidade, sendo que a restrição dos direitos está plenamente justificada diante do bem maior do interesse público na apuração do hediondo crime cometido.” (TOVIL, Joel. A proteção contra a auto-acusação compulsória aplicada à persecução penal. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 22, 2008, p. 87-114).
34“Apontada como a maior revolução científica na esfera forense desde o reconhecimento das impressões digitais como uma característica pessoal, as técnicas de identificação fundamentadas na análise direta do ácido desoxirribonucléico (significado da sigla DNA, de Deoxyribonucleic Acid) ostenta pelo menos duas vantagens sobre os métodos convencionais de identificação: a estabilidade química do DNA, mesmo após longo período de tempo, e a sua ocorrência em todas as células nucleadas do organismo humano, o que permite condenar ou absolver um suspeito com uma única gota de sangue ou através de um único fio de cabelo encontrado na cena do crime.” Disponível em <https://www.ic.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=7>. Acesso em 30.03.2016.
35“Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização.” (HC 216.437/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Jr., 6ª Turma do STJ, DJe 08/03/2013)
36HADDAD, Carlos Henrique Borlido. A constitucionalidade do exame de DNA compulsório em processos criminais e propostas de sua regulamentação. Revista da EMERJ, v. 10, nº 39, 2007, p. 252.
37HC 149.146/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma do STJ, DJe 19/04/2011.
38LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 336. Ao contrário, não há essa vinculação causal na situação do art. 9º-A da LEP, em que o apenado é submetido à extração compulsória de material genético, onde se busca a constituição do banco de dados para o futuro, de forma aberta e indeterminada.
39 “A nosso, ver, não se deve taxar de inconstitucional legislação que prevê a identificação criminal, por qualquer meio não degradante, de indivíduos condenados. Não se trata como alguns juristas têm defendido, de se obrigar a pessoa a produzir prova contra si mesma, uma vez que o projeto não obriga o acusado a fornecer material genético para ser confrontado no caso em que está sendo processado, sendo o fornecimento obrigatório apenas quando o indivíduo for definitivamente condenado. Ora, o direito a não autoincriminação pode e deve ser usado em um processo ou investigação penal, mas jamais pode servir como um coringa para a prática de novos delitos.” (Excertos do Inteiro Teor do acórdão no Agravo em Execução 1.0024.08.962178-3/001, 2ª Câmara Criminal do TJMG. Pulb. 27.07.2015). E ainda: “A identificação criminal compulsória por meio de perfil genético não viola os princípios da presunção de inocência, da vedação a autoincriminação e da intimidade, pois somente será realizada em condenados definitivamente por crimes de natureza grave, por método não invasivo e para alimentar banco de dados sigiloso. A medida constitui mais uma restrição de direitos impostas aqueles que infringem as normas penais, protetoras de valores caros à sociedade, de modo que não há de se cogitar de afronta à dignidade da pessoa humana.” (Recurso de Agravo nº 20150020268833, 2ª Turma Criminal do TJDFT, DJe 15.12.2015).
40 ANSELMO, Márcio Adriano; JACQUES, Guillherme Silveira. Identificação criminal – banco de perfil genético deve se tornar realidade no país. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2012-jun-02/bancos-perfis-geneticos-geral-polemica-juridica-brasil>. Acesso em 01.04.2016.