1. Introdução
O presente artigo analisa a operacionalidade na celebração do acordo de leniência previsto na Lei Anticorrupção brasileira – como instrumento de colaboração premial posto ao alcance das pessoas jurídicas corruptoras, para reduzir a extensão das sanções previstas no regime jurídico anticorrupção – com a interface de atuação do Ministério Público.
A Lei nº 12.846/13, editada pelo parlamento brasileiro no âmago das manifestações cidadãs de 20132, veio a integrar o chamado “microssistema de enfrentamento à corrupção” (DINO, 2016), inovando o ordenamento jurídico ao integrar a esfera de responsabilização da pessoa jurídica corruptora – até então inexistente – em complemento à eficácia legal específica da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), dos crimes contra a Administração Pública e da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93).
Alinhando o sistema normativo brasileiro às convenções e tratados internacionais de combate à corrupção (Convenção Interamericana contra à Corrução – OEA, Convenção sobre a Corrução de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais – OCDE e Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção), a lei brasileira anticorrupção possui similitude com a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) do direito norte-americano (EUA), com a Bribery Act do direito inglês (Reino Unido) e com o Decreto Legislativo nº 231/2001 Della Responsabilitá Amministrativa delle persone giuridiche, delle societá e delle associazioni anche prive di personalitá giuridica (Itália).
A Lei Anticorrupção prevê, portanto, um regime de responsabilização da pessoa jurídica autônoma, ao lado da responsabilização individual dos agentes corruptos e corruptores (perseguidos processualmente segundo a legislação penal e de improbidade administrativa), inovando a normatividade com a introdução de sanções civis e administrativas calcadas na responsabilidade objetiva da empresa.
As sanções previstas na lei anticorrupção, em face das práticas corruptoras das pessoas jurídicas (art. 5º da Lei nº 12.846/13) – condutas previstas nos incisos I a V, que espelham praticamente as mesmas espécies típicas previstas nos Crimes contra a Administração Pública, nos Delitos de Lavagem de Dinheiro, Crimes Licitatórios e Fraudes Contratuais, Obstrução à Justiça e outros – residem no perdimento de bens, direitos e valores obtidos da infração, suspensão ou interdição parcial das atividades da pessoa jurídica, proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, multas, publicação da decisão sancionatória a expensas da empresa, podendo culminar, inclusive, no extremo da dissolução compulsória da pessoa jurídica.
Atento aos graves e nefastos efeitos que possam decorrer para a organização empresarial que se depara com contingência dessa ordem praticada por seus agentes, de forma isolada ou desconectada dos propósitos sócio-econômicos diretivos e de governança da corporação, o legislador criou o instituto do acordo de leniência, previsto no art. 16 da Lei nº 12.846/13.
O acordo de leniência visa a evitar que a pessoa jurídica seja severamente sancionada, de modo a isentá-la das sanções previstas no inciso II do art. 6º (publicação extraordinária da decisão condenatória) e no inciso IV do art. 19 (proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo de 1 a 5 anos), possibilitando também a redução do valor da multa aplicável em até 2/3 (dois terços).
Por se tratar de instituto de direito premial, a concessão dos benefícios legais convencionados no acordo de leniência pressupõe que a pessoa jurídica processada colabore efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de modo que desta colaboração resultem a identificação dos demais atores envolvidos na infração e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
Dada a independência e autonomia das esferas legais de responsabilização dos atos corruptores (administrativa, cível e penal) e, principalmente, das chamadas “condições de eficácia”, não se torna difícil divisar que o resultado do acordo de leniência poderá implicar sérias conseqüências para a viabilidade persecutória criminal, principalmente. E o produto resultante do acordo de leniência (elementos de prova carreados pela pessoa jurídica, que se voltem a propiciar a identificação dos demais envolvidos na infração e que comprovem o ilícito sob apuração) haverá de influir nas demais esferas processuais de responsabilização.
Além disso, a pessoa jurídica corruptora haverá de exigir segurança jurídica para seus dirigentes, agentes e demais gestores, sob pena de não pretender correr o risco de, celebrado o acordo de leniência, ver-se surpreendida com atos autônomos de persecução noutras searas de responsabilidade não vinculadas ao ato bilateral, notadamente nos processos penal e de improbidade administrativa.
Desse panorama é que surge o problema cuja solução se pretende apresentar no presente artigo.
A Lei Anticorrupção, em seu art. 16, refere que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos corruptivos. A “autoridade máxima” a que alude o art. 16 faz crer que se trata da mesma “autoridade máxima” elencada no art. 8º, responsável por instaurar e julgar o processo administrativo para apuração da responsabilidade da pessoa jurídica corruptora, que causou lesão à Administração Pública, sendo, portanto, a autoridade administrativa que, organicamente, estiver designada pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, no âmbito de suas esferas exclusivas de competência, tanto no âmbito federativo da União como dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Como já referido, na esfera administrativa, o acordo de leniência estará estrito a eximir (isentar) a pessoa jurídica das sanções correspondentes à publicação extraordinária da decisão condenatória, proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, e redução do valor da multa.
A literalidade da regra legal omite a possibilidade de intervenção do Parquet nos acordos de leniência firmados pela Administração Pública. Ademais disso, a regra prevista no art. 15 da lei anticorrupção3, afeta à necessidade de persecução penal dos fatos apurados no processo administrativo sancionatório, demanda a necessidade de se descortinar solução para a falta de regra explícita de intervenção do Parquet nesse escopo de atuação.
Cabe, portanto, indagar se, a despeito da ausência de previsão legal expressa, é possível a celebração de acordo de leniência pelo poder público com a pessoa jurídica corruptora sem a participação do Ministério Público? Noutras palavras, seria conveniente alijar o Ministério Público da celebração dos acordos de leniência quando encetados pela esfera administrativa dos demais poderes estatais?
Procuraremos sustentar que a falta de interveniência do Parquet nos acordos de leniência entabulados pela Administração Pública constitui fator de desestímulo à medida premial, à luz da teoria da agência, considerando que o Ministério Público está menos infenso às contingências políticas (se comparado aos demais órgãos vinculados ao poder executivo, principalmente), a par de a titularidade privativa da ação penal pública e o protagonismo nas ações de improbidade administrativa serem fatores que estimulam a necessidade de participação do Ministério Público nos acordos de leniência, como forma de alcançar a desejada segurança jurídica por parte das pessoas jurídicas e a efetividade dos resultados no combate à corrupção.
2. Teoria da agência
Uma relação de agência é aquela que se estabelece, segundo a ótica da economia e das organizações societárias, entre um principal (titular do interesse ou direito) e um agente (delegatório escolhido pelo principal para maximizar a concretização do interesse ou direito do principal).
Segundo Posner (2000), o principal se beneficia quando o agente executa uma tarefa de interesse do principal com diligência, cuidado e esforço, de modo a maximizar os resultados esperados pelo titular do interesse velado.
Usemos um exemplo citado por Posner em seu artigo intitulado Agency Models in Law and Economics4.
Suponhamos que alguém pretenda vender sua propriedade imobiliária (casa), mas não tem conhecimento do mercado nem experiência nas formalidades e negociações típicas da seara imobiliária. Especialmente, essa pessoa (principal) não conhece os contatos certos a quem ofertar a casa. Por isso, o principal contrata um agente imobiliário, dele esperando que atuem com cuidado e, ao mesmo tempo, despendendo esforço possível e necessário para mostrar a casa para os compradores potenciais.
O principal espera que o agente estimule os potenciais compradores a fazerem boas propostas, em razão da habilidade de o agente em fazer ver aos interessados que a casa possui vários atrativos e poucos defeitos, capazes de a tornar cobiçada no mercado imobiliário e, em razão disso, maximizar o valor final da transação – objetivo relevante do principal.
Na dinâmica dessa relação poderá ocorrer uma série de variantes e dissintonias, todas aptas a desencadear o que a doutrina chama de “conflito de agência”. Por exemplo, o agente pode não ter interesse em despender seus melhores esforços quanto o principal espera que ele o faça. O proprietário da casa (principal) gostaria que o agente trabalhasse na prospecção de interessados na compra durante o dia todo, manhã e tarde, mas o agente entende que o melhor horário para abordar o público-alvo é no horário noturno, quando as pessoas estão mais cansadas e, portanto, com suas defesas mais vulneráveis.
Mas o agente pode não querer trabalhar à noite, dedicando esse tempo aos seus filhos. Ou ele pode ser preguiçoso ou não querer se dedicar à venda da sua casa, por entender que outras são mais atrativas para venda. Desse modo, o principal teria dificuldade em conseguir um agente que se dedique com afinco para a venda da sua casa e, além disso, quando conseguisse um agente, teria dificuldade em monitorar o seu esforço para vender a casa.
Mas, como monitorar esse agente? Poder-se-ia pensar, por exemplo, em instalar um gravador ambiental para detectar as vezes em que o agente entra na casa para a apresentar aos interessados. Nessa investida, suponhamos que o principal constate que o agente, no dia anterior, mostrou a casa a apenas uma pessoa interessada. Confrontado com a informação, o agente poderia dizer que a maioria dos clientes a quem ele anunciou a propriedade estava preferindo, naquele momento, visualizar casas em valores menores. Como saber se o agente está mentindo ou falando a verdade?
Outra solução possível é esperar por algum tempo mais para que a casa seja vendida e dispensar o agente, em caso de não se obter êxito na venda imobiliária. Novamente, supondo que o principal aguarde um mês e a casa não é vendida. Indagado, o agente responde que o mercado imobiliário não está “aquecido” (propenso a vendas, retraído), mas sabe que algumas pessoas interessadas poderiam pagar um preço mais baixo pelo imóvel do principal; entretanto, o agente está confiante que, por mais um tempo de dedicação, encontrará um comprador que aceite pagar um valor mais elevado, o que viria a satisfazer melhor as expectativas do principal.
Percebe-se, desse modo, que o grande dilema na relação encetada entre o principal e o agente reside na dificuldade que o principal tem de avaliar o agente, justamente porque o principal não é um especialista no mercado habitacional; e, ainda que o fosse, possivelmente, não teria tempo para acompanhar o trabalho daquele. Mais: ainda que fosse especialista e tivesse tempo, não haveria sentido em contratar o agente, pois o proprietário, diretamente, poderia se encarregar de buscar o melhor negócio.
O problema, assim, no conflito de agência é a dificuldade de o principal observar diretamente os esforços do agente. Por conta disso, o principal não consegue inferir a partir do resultado do trabalho do agente (venda ou não-venda da casa dentro de um certo período de tempo) se pode continuar nele confiando, pois não conhece a influência da sorte e de outros fatores estranhos na venda da sua casa.
Esse é um exemplo simplificado para explicar no que consiste a teoria da agência, bastante aplicada nas relações de índole privada, as quais se resolvem, via de regra, na celebração de contratos de risco, cujas cláusulas abarcam estímulos e compensações variáveis negociadas para incentivar o agente a despender seus melhores e mais efetivos esforços, buscando uma solução eficiente ao negócio, assim entendida como aquela obtida em menor tempo e com o mais significativo resultado econômico possível.
A teoria da agência – na órbita das relações jurídicas de direito privado – aplica-se à relação entre acionistas e diretores de uma corporação, na qual os acionistas representam o principal, que contratam diretores para atuarem como agentes, na expectativa de que estes empreendam e maximizem cuidados e esforços na consecução dos objetivos societários (lucro), de modo que o principal se beneficie diretamente dos resultados advindos da atuação do agente.
No modelo de relação de agência, em sua dinâmica, poderá ocorrer o chamado “risco moral” (POSNER, 2000), compreendida como a situação em que o agente pode prometer dispensar determinada carga de esforço, mas essa promessa não é executável. A menos que o principal tenha meios de controlar o agente e observar seus níveis de esforço, o principal não terá motivos para não acreditar na promessa do agente – a qual, repita-se, é inexeqüível.
Em qualquer relação de agência, por conseguinte, o problema de agência decorre da chamada “assimetria de informação”, cuja solução passa pelo conceito de “custos de agência”, solvidos, em regra, pela contratualização antes referida, que engendre um sistema de compensações ao agente. A solução também pode advir do monitoramento da atividade do agente, com o emprego de sistemas e procedimentos de controle.
Transpondo-se o conceito e as características da teoria da agência para o setor público. O Estado e a sociedade são os atores dessa relação. A sociedade, credora de direitos e garantias fundamentais, situa-se no pólo do 'principal'. O Estado, de seu turno, será considerado o 'agente', no seu moderno papel prestacional dos direitos de primeira, segunda e terceira dimensões (vida, liberdade, propriedade, saúde, educação, segurança pública, meio-ambiente e saúde pública sadios, probidade administrativa, etc) titulados pelos indivíduos em particular e pela sociedade em geral.
O Estado executa, densifica, os direitos fundamentais diretamente por seus 'agentes' (e, nesse prisma, poder-se-ia dizer que o Estado também é o principal na relação com os seus agentes diretos, o servidores públicos em geral).
Entretanto, busca-se jogar luz na complexa relação que se estabelece, de um lado, entre a sociedade (principal) e as agências estatais (agente), especificamente pelo flanco descortinado com a nova lei anticorrupção, que estabeleceu a responsabilização objetiva da pessoa jurídica corruptora, impondo severo sancionamento, cujo potencial retributivo é capaz de impor sensíveis efeitos negativos ao pleno desenvolvimento do objeto social da empresa (multas pecuniárias e proibição de contratar com o poder público), quiçá conduzindo à dissolução compulsória nos casos mais extremos.
Ao tratar da responsabilidade administrativa, a lei anticorrupção trata do processo administrativo, conduzido, na administração pública direta federal, segundo o Decreto nº 8.420/15, pela Controladoria-Geral da União, atual Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle.
Nos termos do art. 29 do Decreto nº 8.420/15, caberá à CGU celebrar acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal, no âmbito do chamado Processo Administrativo de Responsabilização – PAR, voltado à aplicação das sanções administrativas à pessoa jurídica corruptora.
Ao largo da responsabilização administrativa da pessoa jurídica corruptora, flui de forma autônoma o processo judicial de aplicação das sanções à pessoa jurídica corruptora (art. 19 da Lei nº 12.846/13), cuja legitimidade ativa é concorrente entre os Entes Federados (por suas advocacias públicas) e o Ministério Público.
Para além dessas duas esferas de responsabilidade da pessoa jurídica corruptora, não se pode olvidar a responsabilização criminal das pessoas físicas autoras dos atos de corrupção. De um lado, os catalisadores do ato, indivíduos que agiram investidos da condição de agentes da pessoa jurídica corruptora (funcionários, gerentes, diretores, etc), a responderem, hipoteticamente, pelo delito de corrupção ativa (art. 333, Código Penal); de outro, os funcionários públicos lato sensu recebedores ou que aceitaram a promessa de vantagem indevida (art. 317, Código penal). Nessa relação processual, de natureza sancionatória penal, o titular privativo é o Ministério Público (art. 129, I, Constituição Federal).
Não se pode deixar de mencionar, igualmente, a responsabilidade subjetiva dos mesmos indivíduos pela ação civil de improbidade administrativa, comumente5 aparelhada pelo Parquet (art. 17 da Lei nº 8.429/92).
Por conta desse arranjo normativo constitucional e legal, surgem diversas controvérsias a respeito da formalização do acordo de leniência, principalmente quanto a que “agência” estatal seria mais conveniente atuar em tais colaborações, dadas as repercussões que os fatos possam gerar, por exemplo, na esfera de responsabilidade criminal.
Muito embora a lei anticorrupção seja taxativa quanto à celebração do acordo de leniência entre a pessoa jurídica corruptora e a administração pública (“autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública” - art. 16 da LAC), não se pode afastar a possibilidade concreta de os elementos de prova entregues pela pessoa jurídica como condição para receber os benefícios legais serem reveladores de fatos criminosos.
De que forma, então, a Controladoria-Geral da União6, órgão puramente executor de atribuições do Poder Executivo, poderia barganhar a modulação de sanções penais, se não possui titularidade para a lide penal? O Ministério Público, frente a um acordo de leniência ao qual teve conhecimento somente após a sua perfectibilização (por força do art. 15, LAC), estaria obrigado a acatar, sem questionamentos, a colaboração premial celebrada na órbita administrativa? E a pessoa jurídica e seus agentes criminosos, que segurança jurídica teriam de que o processo penal seria conduzido de forma mitigada e condicionado pelos termos de modulações do acordo de leniência, no qual o titular da ação penal pública não teve oportunidade de intervir?
Eis alguns dos problemas em que a teoria da agência – adequada ao campo publicístico – pode auxiliar na solução.
E a solução traspassa a necessidade de determinar qual “agente” público encontra-se normativa e funcionalmente melhor vocacionado para atender aos interesses e anseios do 'principal', sem descurar e sem violar a separação dos poderes, de modo, a um só tempo, a conferir também a segurança jurídica para a pessoa jurídica e aos seus representantes e funcionários envolvidos nesse processo.