Resumo: As alterações ocorridas com o advento do novo Código de Processo Civil repercutiram diretamente na teoria geral do processo e no direito processual impondo a reconstrução de conceitos jurídicos relacionados ao precedente judicial. Dentre esses conceitos destaco o obiter dictum. A importância do estudo desse tema em especial justifica-se, pois, fundamental para a compreensão do stare decisis. A doutrina brasileira precisa apresentar conceitos claros e precisos a respeito do obiter dictum e seus impactos no sistema de rede de precedentes judiais. Além de apresentar as bases teóricas na identificação dos elementos que possuem efeitos vinculativos separando obiter dictum da ratio decidindo e compreendendo os seus efeitos na relação jurídica processual.
Palavras-chave: Obiter dictum – precedentes judiciais – argumentos – stare decisis – efeito vinculante.
Sumário: Introdução. 1. Conceito do obiter dictum. 2. Implicações do obiter dictum no direito brasileiro 3. Base teorica na identificação dos elementos que possuem força vinculante. 4. Da identificação do obiter dictum à eficácia do precedente. 5. Considerações finais
INTRODUÇÃO
As inovações presentes no novo Código de Processo Civil, fruto das mudanças e reconstruções de conceitos relacionados a evolução do pensamento jurídico nos últimos anos, em especial o neoconstitucionalismo e as mudanças que ocorreram na teoria das fontes do direito, refletem a importância de compreender de forma clara os conceitos lógico-jurídicos a respeito dos elementos que formam o atual sistema de precedente judicial.
Dentre esses conceitos lógicos-juridicos conceituais do precedente judicial, destacamos em especial o obiter dictum. A importância do estudo deste tema justifica-se, pois, a jurisprudência é pacificamente reconhecida como fonte do direito brasileiro. (DIDER, 2015, p. 165).
O jurisdicionado precisa ter base teórica para conseguir identificar no precedente judicial os elementos que possuem força vinculante daqueles que não vinculam mas tem importância para conduzir a ratio decidendi.
O tema obiter dictum despertou interesse, não somente pela complexidade que o envolve, mas também pela contribuição instrumental para o jurisdicional que passa operar com sistema de precedente judicial.
Foi utilizado o método de abordagem dedutivo debruçando-se sobre fontes bibliográfica nacionais e estrangeiras (artigos pulicados, livros, ensaios) trazendo uma reflexão sobre os precedentes judiciais no cenário processual brasileiro.
Este estudo possui como referencial teórico a doutrina pertinente ao conceito do obiter dictum como elemento que não se mostra vital para formação da decisão. No item um traz conceitos a respeito do obiter dictum, destacando suas características e fundamentos; no item dois trata das implicações do obter dictum no direito processual brasileiro, enfatizando sua relação com a formação do precedente; no item três aborda a base teórica na identificação do obiter dictum; no item quatro discute a respeito dos fundamentos não adotados ou referendados pela maioria do órgão julgador que não possuem eficácia vinculante, com foco ainda nos efeitos dos precedentes.
1. CONCEITO DO OBITER DICTUM
A compreensão do tema obiter dictum, características e impactos no sistema de rede de precedentes judiciais decorrentes das transformações que ocorreram o advento na nova ordem processual se constitui um passo seguro para observância aos precedentes conforme exigido pelo novel diploma processual.
De início destaca-se, que a produção literária processualista não se preocupou com definições entre racio decidendi ou obiter dictum, por não ser da nossa cultura jurídica civil law atribuir eficácia obrigatória aos precedentes.2
Michelle Taruffo, quando trata da função da Corte Suprema na uniformização jurisprudencial, destaca o valor dos precedentes na interpretação e aplicação do direito como valor fundamental, apontando que ordenamento jurídico deve ser sincronicamente coerente e completo3, daí a nasce a importância da apresentação dos elementos que formam o precedente judicial.
As transformações ocorridas com a promulgação da nova ordem processual apresentam desafios em sua base conceitual para a compreensão dos novos institutos que merecem o amadurecimento teórico, e, em especial, o sistema de precedentes, a exemplo das distinções entre ratio decidendi e de obiter dictum.
Por se tratar de conceito jurídico fundamental processual, não se pode ignorar sua origem histórica, importância e impacto na formação do precedente judicial.
Nessa linha, afirma Macedo que “a diferença entre a ratio decidendi e obiter dictum está pautada justamente em separar, respectivamente, a parcela obrigatória de um precedente da não obrigatória” (MACEDO, 2015, p. 215).
Neste item, inicialmente destaco a contribuição conceitual de Celso de Albuquerque Silva quando diz que:
O conceito de obiter dicta, dictum está ligado ao conceito de holding, que é a regra ou princípio enunciado pelo juiz em um determinado caso que era necessário para a resolução da questão. Assim, toda e qualquer regra elaborada pela Corte que não era necessária para a solução da questão é considerada dicta, dictum. Considerando que as Cortes podem criar regras de direito, mas com a limitação de que elas devem estar relacionadas com os fatos postos sob adjudicação, esse poder está confinado pelas necessidades das controvérsias que lhe são submetidas para decisão. Os obiter dictum, portanto, são aquelas considerações jurídicas elaboradas pelo Tribunal não relacionadas com o caso, embora as considerem desnecessárias para justificar a decisão proferida. São pronunciamentos que se afastam do princípio justificador daquela decisão. A partir do momento que dele se afastam, o Tribunal passa a falar extrajudicialmente e nenhuma opinião que possa expressar é considerada vinculante. (Silva, 2005, p. 303)
Outra importante contribuição conceitual é apresentada por Teresa Arruda Alvim Wambier quando diz que esta “expressão vem de ‘dito para morrer’, ou seja, trata-se de coisas ditas na decisão, mas que não têm efeito vinculante em relação às decisões posteriores, só persuasivo”. (Wambier, 2009, p.19)
Não podemos confundir que o obiter dictum estará presente nas opiniões judiciais de várias formas e, portanto, não vinculativas, embora a ratio possa ser toda a fundamentação, em muitos casos haverá razão que não constitui parte da ratio, mas obiter4.
Para que se exerça esse juízo de discernimento de separação da parcela obrigatória e dos argumentos jurídicos de passagens ou mesmo opiniões acessórias, o aprofundamento a respeito do obiter dictum é tarefa que exige rigor na busca por sua conceituação.
Didier, Braga e Oliveira, trazem ainda um importante elemento conceitual que somando as demais já apresentados contribui para a clareza do tema:
O obiter dictum (obiter dicta, no plural) ou simplemente dictum é o argumento jurídico, consideração, comentário exposto apensas de passagem na motivação da decisão, que se convola em juízo normativo acessório, provisório, secundários, impressão ou qualquer outro elemento jurídico-hermenêuntico que não tenha influência relevante e substancial para a decisão (“prescindível para o deslinde da controvérsia” (DIDIER, BRAGA E OLIVERA, 2015, p. 444)
Dizem ainda os autores que a definição é encontrada de forma negativa, ou seja, tudo que não é racio decidendi é obiter dictum, tratando-se de manifestações que não se trata do objeto jurídico da causa ou questões irrelevantes, bem como menção de normas que são inaplicáveis a tema.5
Entretanto, advertem que o obiter dictum não é de todo desprezível ou de menor importância no conjunto que forma a ratio decidendi pois poderá sinalizar uma decisão futura do tribunal aportando como exemplo o voto vencido em julgamento colegiado.
Arrematam ainda os autores que o obiter pode ser transmudado à condição de ratio, bem como pode ser a ratio transmudado em obiter dictum, o que nos remete ao cuidado necessário na identificação de ambos componentes do precedente.
2. IMPLICAÇÕES DO OBITER DICTUM NO DIREITO BRASILEIRO
As implicações a respeito do obiter dictum no direito brasileiro não podem ser desconhecidas, posto que resultariam em ofensa ao devido processo legal, pois, segundo Macedo “Caso a separação entre a ratio decidendi e obiter dictum fosse, de fato, ignorada, além de grave ofensa ao due process, ter-se-ia uma quantia ilimitada de produção de normas jurídicas pelo judiciário, não necessariamente ligadas aos fatos da demanda [...]. (Macedo, 2015, p. 216)
Ressalte-se a importância de aprofundar conceitualmente quais seriam esses argumentos jurídicos de passagem na motivação da decisão e em que ponto esses juízos provisórios destacam-se como obiter dictum e implicam no direito processual brasileiro.
Na perspectiva de Frederick Schauer o que não consistir em declarações de fato e na declaração de holding é obiter dictum, consideradas com dispensáveis em um julgamento no tribunal.6
A concepção do obiter dictum como argumento acessório de passagem não tem sido destacada no direito processual brasileiro pela razão de tradicionalmente não estar presente na estrutura romana-germânica. Assim, ao se abordar o precedente, é essencial entender todos os componentes de sua formação, pois é possível, em um dado momento, que o obiter dictum seja elevado à condição de ratio decidendi.
Estudos sobre o tema apontam que o problema que se impõe é a distinção entre obiter dictum e o precedente pois “o mais problemático é a distinção entre elas no caso concreto, já que o conceito de ratio decidendi não é tranquilo, mesmo em países de muito mais tradição em seu exame do que o Brasil, havendo estudo que aponta o incrível número de 74 formas de encontrar a ratio decidendi. (Assunção, 2016, p. 1500)
Nessa linha de aprofundamento do tema, Humberto Theodoro Júnior asseverou que muito embora o novo CPC tenha trazido um conceito novo para o sistema processual, não o definiu, havendo, portanto, a necessidade de se entender por meio de conceito lógico-jurídico sobre os fundamentos determinantes do precedente. (Theodoro, 2016, p.418)
Para tanto, é necessária a busca da distinção e compreensão da ratio decidendi e do obiter dictum, ou seja, discursos não autoritativos que se manifestam nas decisões judiciais.
Didier afirma em sua tese de doutoramento que os conceitos ratio dicidendi e obiter dictum são claros no sistema em que se observa a commom law, que já convivem com essa realidade há mais tempo pois vivenciam a prática da jurisprudência como fonte normativa, tornando-se fundamental em nosso sistema o domínio conceitual desse sistema para o manejo adequado e segura dessa forma de interpretação no ordenamento jurídico brasileiro.
É certo que necessitamos de uma construção teórica do precedente judicial constitucionalmente adequada ao direito brasileiro, conforme Mitidiero:
“Compreendida na perspectiva do Estado Constitucional, essa lição remete-nos automaticamente ao reconhecimento da vigência da regra do stare decisis entre nós e ao problema da construção de uma teoria do precedente judicial constitucionalmente adequada ao direito brasileiro. Isso quer dizer que os conceitos ligados à identificação do precedente (ratio decidendi e obiter dictum) e ao trabalho com o precedente – necessidade de realizar distinções (distinguishing), de sinalizações para mudança do precedente (signaling e drawing of inconsistent distinctions), de superação total (overruling) ou parcial do precedente (overturning, de que espécies a transformation e a overriding) e concernente à eficácia da sua superação (prospective overruling) – devem ser trabalhados pela doutrina, sem o que dificilmente se poderá bem operar o sistema. É imprescindível, portanto, um adequado discurso ligado à teoria dos precedentes judiciais. (Mitidiero, 2015, p.30-31)
Em uma segunda alusão ao obiter dictum o autor ressalta a necessidade de reconhecimento da eficácia do efeito vinculante das razões presentes na ratio decidendi nos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribuna de Justiça, reconhece o obiter dictum como parte integrante do precedente e ao mesmo tempo conceitua como argumento dito de passagem, pelo caminho:
O que não se oferece como indispensável para sustentação da solução da questão não pode ser considerado como integrante da ratio ecidendi e compõe a categoria do obiter dictum – literalmente, dito de passagem, pelo caminho (saying by the way), cujo conteúdo não constitui precedente. (Mitidiero, 2015, p.106)
Donizetti quando se refere a força dos precedentes no novo código de processo civil aporta esclarecimentos a respeito dos fundamentos que servem de sustentação ao precedente e afirma que o conjunto de argumentos acessórios não podem ser utilizados com vinculantes no precedente judicial.
É importante esclarecer que o que forma o precedente é apenas a razão de decidir do julgado, a sua ratio decidendi. Em outras palavras, os fundamentos que sustentam os pilares de uma decisão é que podem ser invocados em julgamentos posteriores. As circunstâncias de fato que deram embasamento à controvérsia e que fazem parte do julgado não têm o condão de tornar obrigatória ou persuasiva a norma criada para o caso concreto. Além disso, os argumentos acessórios elaborados para o deslinde da causa (obter dictum) não podem ser utilizados com força vinculativa por não terem sido determinantes para a decisão, tão pouco as razões do voto vencido e os fundamentos que não foram adotados ou referendados pela maioria do órgão colegiado. (Donizetti, 2015, n.175)
Na percepção de Thomas Bustamente a crença de que o precedente é vinculante e opera com uma força peremptória sobre juízes e aplicadores do direito levou ao mecanismo rigoroso de delimitação da racio decidendi e à sua clara diferenciação dos elementos que figuram apenas como obiter dictum na dicisão judicial. (Bustamante, 2015, p. 283)
Essa forma diferenciar o obiter dictum também pode ser encontrado em Eduardo Cambi e Mateus Vargas Fogaça segundo os quais as partes não essências, argumentação marginal caracteriza-se obter dicta.
Porém, nem tudo o que constou no precedente deve ser obrigatoriamente seguido. Mesmo que exista um único pronunciamento pertinente ao assunto, será obrigatória e vinculante ao caso sucessivo apenas a norma jurídica necessária a tomada da decisão do caso originador do precedente, denominado de ratio decidendi. Por tal razão, as demais partes não essenciais ao precedente, como a argumentação marginal sem a qual não seria alterado o resultado final – como aquela não conectada ao tema em julgamento ou aos fundamentos não relacionados às alegações das partes – não possuirão força vinculante, sendo chamada de obter dicta. (Cambi e Fogaça, 2015, p.344)
Nesse ponto cabe destacar que a decisão judicial é uma operação racional e quando a jurisdição é provocado para decidir uma relação jurídica de direito material utilizará minuciosa operação intelectiva na apreciação e sopesamento dos argumentos apresentados pelas partes e para finalizar essa operação deverá trilhar um juízo racional expresso com clareza e coerência.
Em uma referência ao papel do magistrado e do legislador comparando ao dramaturgo e ator, Carlos Maximiliano, (Maximiliano, 1999, p.58) diz haver semelhanças quando esses personagens emprestam vida as suas respectivas funções e destaca que o magistrado não deve atuar como insensível e frio aplicador de dispositivos da lei, em verdade, seu papel é de arbitro das adaptações ocorrentes.
Nesse contexto, pode-se afirmar que a decisão é uma teia formada de argumentos generalizantes e circunstanciais pertinente ao caso concreto, é o somatório de modalidades argumentativas, e, por ser um texto discursivo vai refletir uma valoração individual para cada argumento apresentado, importa para nosso estudo os argumentos de passagem que podem no futuro sinalizar uma futura orientação ao tribunal7.
No encadeamento dessa rede argumentativa merece destaque as razões que possuem alto grau de relevância e fundamentais para o deslinde do conflito e outras que tem caráter secundário, cujo valor é argumentativo, simbólico e emocional.
O obiter dictum é esse componente emocional, simbólico e de caráter marginal ao argumento vinculativo da ratio decidendi, por se tratar de coisas ditas de passagem e que não atingem casos futuros.8
Pondera Conrado Hübner Mendes que “O bom arrazoado jurídico não é aquele que possui maior qualidade literária, mas o que consegue relacionar os conceitos adequados na medida exata ao caso concreto. ”, (MENDES, 2017, p.3) em alusão ao conteúdo das decisões judiciais, pois nem sempre é fácil encontrar os limites entre a racio decidendi e obter dictum.
Entretanto, a sentença não pode ser compreendida isoladamente em seu conjunto de argumentos, mas devem respeitar integridade com as todas as partes e com o caso concreto apresentado para julgamento.
Destaco ainda que Conrado Hübner (MENDES, 2017, p.3) nos adverte que não devemos filar a uma cultura jurídica preguiçosa e displicente em aceitar qualquer espécie de argumento sem exigir a coerência e integridade no julgado.
Não podemos exigir que o juiz tome a decisão certa, se não temos como demonstrá-la. Não entenda, todavia, que devamos aceitar qualquer coisa, ou obedecer, calados, a qualquer decisão judicial. Podemos pedir que ele nos apresente um argumento forte, bem trabalhado, concatenado logicamente, que faça uma meticulosa análise não apenas das concepções teóricas pertinentes, mas também que disseque todas as peculiaridades do caso concreto. Devemos exigir coerência e sinceridade, armas eficientes contra uma cultura jurídica preguiçosa e displicente, que aceita qualquer tipo de argumento. (MENDES, 2017, p.3)
Além disso, Conrado destaca que “Uma coisa é a decisão judicial que nos demonstra a aplicação do direito sendo efetivada. Outra é a busca, num emaranhado de sentenças e acórdãos, de precedentes que nos orientem nos casos futuros”., (MENDES, 2017, p.9) assim, nos importa entender o mecanismo de identificação dos argumentos de passagem em relação aqueles que vinculam.
Para isso a bipartição entre a ratio decidendi e o obter dictum como afirmado é essencial no sistema processual brasileiro que exige dos magistrados e demais jurisdicionados conhecimento a respeito do precedente judicial.
Em realidade não houve uma preocupação por parte da doutrina trazer conceitos claros a respeito do obiter dictum, em face da nossa cultura jurídica civil law, atualmente imprescindível em razão da vigência do novo CPC:
Nos sistemas jurídicos obrigatórios de civil law, justamente por tradicionalmente não se atribuir eficácia obrigatória aos precedentes, não houve preocupação doutrinária de definir ratio decidendi ou obiter dictum. Isso ocorre no direito brasileiro. Todavia, a partir do momento que se opera com precedentes, especialmente com CPC/2015, a problematização do que é efetivamente vinculante no precedente passa a fazer sentido e, assim, a discussão sobre a ratio decidendi torna-se uma das mais relevantes. (MACEDO, 2015, p.216)
Dessa forma, as implicações conceituais da stare decisis, ratio decidendi, obiter dictum, distinguishing, overruling, na teoria brasileira dos precedentes judiciais prescinde da clara separação de cada um desses elementos.
Como se percebe o obiter dictum são os argumentos de passagem, porém de importância na formação do precedente. (MACEDO, 2015, p.217)
Em verdade a doutrina brasileira carece de produção literária a respeito dos mecanismos de funcionamento do precedente, muito embora houve mudanças ao longo da história do pensamento jurídico ainda necessita de referências doutrinárias que nos auxiliem compreender o efeito da vinculação dos precedentes judiciais, motivo pelo qual muitas vezes impera confusão conceitual a respeito do tema.
Em alusão a metáfora do romance em cadeia a história do direito deve ser escrito de forma coesa e concatenado, em que cada participante contribui efetivamente para dar continuidade com o que já foi escrito sem perder a coerência do discurso9, eis a razão dos tribunais manterem sua jurisprudência estável, íntegra e coerente.
Marcelo Veiga Franco cintando a obra de Dierlei José Coelho Nunes, aponta para a imperiosa construção de uma teoria brasileira dos precedentes judiciais e para o que importa ao nosso estudo, destaco dentre os requisitos elencados em sua obra a necessidade de fixação da ratio decidendi e do obter dicta do precedente. (FRANCO, 2015, p.528-529)