1. Nem Civil Law, Nem Common Law: O hibridismo do ordenamento jurídico brasileiro e a importância da Teoria dos Precedentes
Cândido Dinamarco identifica um “paradoxo metodológico” na tradição processual brasileira.[1] Tal paradoxo em nosso sistema advém da influência das fontes luso-brasileiras[2], da adesão ao constitucionalismo de origem norte-americana – em especial, com a Constituição de 1891[3] - e da aderência a tradição processual civil da Europa continental – esta última, mais notadamente a partir de 1973 com o Código Buzaid[4].
A matriz processual constitucional de common law herdada e desenvolvida no curso da afirmação histórica e cultural do povo brasileiro representa três elementos: inafastabilidade da jurisdição, controle de constitucionalidade e constituição rígida[5]. Por outro lado, a recepção realizada no Código de Processo Civil de 1973, que foi o resultado final de um processo longo, composto em 1916 com o Código Civil e com o primeiro Código de Processo Civil Nacional de 1939, revela a tardia aderência dos instrumentos legais ao Direito Napoleônico[6]. Trata-se da recepção tardia da tradição romano-germânica moderna, fruto da Revolução Francesa, visto que, até esta data, ainda estava presente em nossa experiência forense e na legislação pátria grande quantidade de direito comum europeu decorrente das influências do direito reinol (Ordenações do Reino de Portugal)[7].
Sobre este paradoxo metodológico leciona Hermes Zaneti Jr.:
Dessa dupla recepção, ocorreu o ‘paradoxo metodológico’ de se ter, ao mesmo tempo, uma cultura processual constitucional voltada para a tradição do common law, o que significa dizer, exemplificativamente, que apresentam-se, de um lado, o controle de constitucionalidade (difuso), os writs constitucionais, o pleito cível lato sensu e, especialmente, a atipicidade das ações – ‘remedies precede rights’ (os remédios precedem os direitos) do direito de common law (art. 5º, XXXV, da CF de 1988: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’), e, de outro lado, a vinculação da ação ao direito subjetivo (art. 75 do Código Civil de 1916: ‘a todo direito corresponde uma ação que o assegura’; art. 126 do Código de Processo Civil de 1973: ‘o juiz... [n]o julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais...’), a cisão das doutrinas do direito administrativo e do direito privado, e a vinculação do juiz à lei escrita, da tradição romano-germânica.[8]
A alteração do paradigma constitucional tem como fato de maior relevância a modificação perpetrada pela Emenda Constitucional de nº 45/04 que acrescentou as súmulas vinculantes (art. 103-A da CF/88). A possibilidade de que os Tribunais emitissem súmulas de atendimento obrigatório pela Administração Pública abriu espaço para a consolidação das regras do direito norte-americano com especial relevo para as do stare decisis. Tal Emenda à Constituição é tida como a recepção dos precedentes como fonte formal do Direito.
O Código de Processo Civil de 2015 consolida a modificação desta estrutura. O CPC/15 necessita ser compreendido em conformidade com a Constituição. Nos termos consagrados no Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1º, “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”[9]. Deste modo, deve-se evitar interpretações bizarras, fruto de ignorância ou inaceitável arbítrio[10]. As exigências interpretativas do novo Código vão além do modelo legalista e da interpretação formalista.
Diversos são os exemplos de exigências do novo Código sobre a Teoria argumentativa e a necessidade de fundamentação das decisões pelos Tribunais. A adequada fundamentação jurídica é parte integrante de um sistema que tem por base a Constituição e que demonstra que seus novos paradigmas são estabelecidos por meio da tentativa de racionalidade/universalidade de suas incidências. Alguns dos exemplos são: O convencimento judicial deixou de ser “livre” (Art. 371 O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.[11]); a fundamentação judicial passou a ser adequada (em atendimento ao listado no §1º do art. 489: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:”[12]) com fundamentação externa e interna, fática e jurídica; a ponderação como método de solução da colisão entre normas (art. 489, §2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão); a exigência de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência (art. 926 Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente[13]).
O CPC/15 suplanta, por conseguinte, em definitivo, o paradoxo metodológico do ordenamento jurídico brasileiro civil lato sensu. Temos, hoje, uma só lei processual (simbolicamente, é claro), com elementos de common law e civil law, abaixo de uma só Constituição, ambas, portanto, com natureza híbrida. Equal justice under law, igual justiça sob o Direito[14].
Em outras palavras, definitivamente avançamos em relação aos modelos privatistas e publicistas de processo, ligados ao CPC/73, dando um salto diretamente para o paradigma constitucional que combina, ao mesmo tempo, direitos liberais e direitos sociais, direitos individuais e coletivos, direito público e direito privado, na matriz pluralista do Estado Democrático Constitucional[15].
A Constituição é a fonte legitimadora do Direito brasileiro. Ela é a referência formal e a norma de conhecimento. A razão social, por sua vez, são os direitos fundamentais, sendo os direitos de liberdade exercidos como limites e os direitos sociais como vínculos[16]. A validade das normas infraconstitucionais está atrelada tanto aos parâmetros formais, quanto aos substanciais. A norma constitucional estabelece, assim, também o caminho a ser seguido pelo legislador, determinando a “esfera do não decidivel”[17].
Deste modo, tanto a autoridade do legislador, quanto a do julgador provém de um mesmo centro: os direitos fundamentais. Aliás, conforme afirma Robert Alexy, os direitos fundamentais são posições que são tão importantes que a decisão sobre garanti-las ou não garanti-las não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples[18]. É certo que a este respeito surge o “paradoxo da democracia” ou “o antigo problema da abolição da democracia pela democracia” no que tange a manutenção do mais amplo possível da competência do legislador democraticamente legitimado. Conquanto, este paradoxo seja de complexa ou impossível resolução com vistas a garantia dos direitos fundamentais, além de fugir ao escopo de estudo desta pesquisa.
Certo é que o zelo pela efetivação dos direitos fundamentais, tanto formal quanto materialmente, serve como instrumento legitimador da ação do legislativo, assim como do judiciário. Nesse sentido, uma “democracia de direitos” traduz uma sociedade vinculada ao projeto constitucional dos direitos fundamentais, não apenas a singela regra da maioria[19].
Desta forma, no tocante à atividade judicial, o controle desta vinculação será feito por meio da verificação da motivação da decisão em relação ao caso concreto e aos direitos fundamentais estabelecidos constitucionalmente. A este respeito vale analisar o que afirma Ferrajoli:
“Existem sempre divergências interpretativas e ‘múltiplas respostas’, plausivelmente discutíveis, cujo número, entretanto, vem reduzido – e não ampliado como se costuma sustentar – pelo ônus da coerência com os princípios constitucionais. O papel de uma abordagem garantista – segundo a qual espaços e os poderes da jurisdição tornaram-se mais essenciais do que amplos – consiste em promover técnicas normativas e garantias jurisdicionais em condições de limitar o arbítrio judicial e de impedir que os juízes criem direito. Para tal fim, também se mostra de grande utilidade uma teoria da decisão [..] assim como, de maneira geral, qualquer teoria da argumentação e do raciocínio jurídico idônea para reduzir o arbítrio e reforçar a racionalidade das decisões”[20].
Os precedentes, que foram tardiamente recebidos no Direito brasileiro, surgem, portanto, como um meio de controle da atividade judiciária. A este respeito, vejamos o que afirmam Misabel Derzi e Thomas Bustamante:
“Devemos seguir os precedentes não mais apenas porque eles constituem direito positivo formalmente produzido por alguma autoridade institucionalmente autorizada a criar direito, mas porque os precedentes passam a ser vistos como uma exigência da própria ideia de ‘razão prática’. Não pode haver um sistema jurídico racional sem um método universalista e imparcial de aplicação do direito positivo. Podemos observar, na interpretação e aplicação dos precedentes, a tensão entre ratio e autorictas que caracteriza o direito positivo de modo geral”[21].
Com a recepção tardia dos precedentes, tornou-se relevante que os juristas passem a ter preocupação elevada e cotidiana com o método e, portanto, com temas como a ratio decidendi, sem a qual se torna inaplicável pragmaticamente o modelo dos precedentes; a distinguishing, que trata da distinção entre os casos julgados e o caso em julgamento; e as diversas formas de derrogação dos precedentes, como o overruling[22], alertanto para a possibilidade de superação dos precedentes anteriores por via legal ou judiciária[23].
2. A Teoria dos Precedentes como forma de autocontrole do Judiciário e a questão não superada do intérprete
O processo judicial é fenômeno de poder[24]. A técnica vem depois, justificada pela ideologia que a orienta[25]. Com os diversos fenômenos constitucionais dos Estados contemporâneos, nos quais se aperfeiçoou os mecanismos de divisão do trabalho entre os juízes, o legislador e o legislador constitucional, considerando ainda que o fato das constituições terem o papel reservado de vértices do ordenamento jurídico valorizou o papel dos juízes e da jurisdição, na medida em que as instituições de garantia assumiram o papel de controle sobre a ultrapassagem dos limites e vínculos constitucionalmente estabelecidos[26], instituir uma Teoria dos Precedentes como forma de controle das decisões do Poder Judiciário afim de que o poder seja racionalmente utilizado e não sirva a ideologias de maiorias circunstanciais tornou-se imprescindível.
Nesse contexto, é função do jurista negar a visão “técnico-científica”, anti-iluminista, de que o direito é uma espécie de mundo objetivo que os juristas têm apenas a função de analisar (formalismo ou conceitualismo degenerado, no extremo, como legalismo-ético) e também a visão realista extremada de que o direito é apenas o que os juízes dizem que é[27]. Nesta toada é imprescindível o papel normativo, crítico e projetual da ciência jurídica. É reponsabilidade desta ciência indicar qual a responsabilidade da política. Não é possível admitir o uso sensacionalista, demagógico e conjuntural do direito, mesmo em áreas distintas do Direito Penal – ainda que seja este o preferido dos ataques sensacionalistas -, de igual forma deve a ciência jurídica criticar os precedentes que neguem validade à Constituição.
Os precedentes devem, portanto, atender aos seus papéis, entre eles, o de acolmatar as decisões judiciais de modo coerente e racional com a Constituição. É papel dos precedentes no direito penal e no direito civil lato sensu o reforço do garantismo em sua dupla acepção:
a) no direito penal, significa a tutela dos bens jurídicos penalmente relevantes e do direito penal mínimo no marco das normas constitucionais que definem os direitos fundamentais de liberdade, com garantia de igualdade e certeza de aplicação da pena para atingir aos seus fins sociais; b) no direito civil lato sensu, representa garantir racionalidade, igualdade, previsibilidade, segurança jurídica e maior efetividade na prestação jurisdicional[28].
Ainda assim - mas também, principalmente por - a Teoria dos Precedentes não consegue superar o fato de que toda decisão judicial, enquanto fenômeno de demonstração de poder subjugada em maior ou menor grau a ideologia do magistrado, não supera a problemática do interprete. Razão pela qual a Teoria da Interpretação é objeto central para a compreensão da teoria jurídica contemporânea.
O direito é fundamentalmente composto por texto. Textos apenas ganham relevância na vida concreta, na medida em que são interpretados. De modo que, é inconcebível confundir, como outrora já se fez, texto e norma[29].
In claris cessat interpretatio. Esse entendimento que, de certo modo, foi responsável pela confusão entre texto e norma pelos juristas dos últimos séculos necessita de nova visão. A clareza do texto pode contribuir para a sua interpretação, mas não a elimina. As normas não se confundem com os textos e o que se aplica no direito são as normas, não os textos.[30]
As normas são o significado extraído de uma ou mais disposições de lei ou atos normativos considerados como dispositivos, textos ou enunciados, que lhes estabelecem. A norma pode estar em um ou em muitos dispositivos de lei, um só enunciado pode conter muitas normas[31]. A norma somente adquire o seu significado conforme a individualização pelo interprete no momento da aplicação[32]. Por essa razão, a doutrina fala em normas como o resultado, e não o pressuposto da atividade interpretativa[33].
Só o juiz ou o tribunal pode interpretar a norma jurídica para decisão de um caso e, deste caso, extrair o precedente para os casos futuros. Só um juiz ou tribunal está obrigado a justificar/fundamentar sua decisão interna (método lógico-dedutivo) e externa (método lógico-argumentativo) mediante as regras do discurso prático do caso especial que regulamenta o processo judicial[34]. Tudo somado o problema da decisão justa acaba sendo um problema cuja correção da solução se pode aferir a partir de um adequado discurso ligado à fundamentação das decisões judiciais – donde é possível aferir ao mesmo tempo a verdade das proposições de fato e a coerência dos enunciados jurídicos que compõem o esquema lógico-argumentativo em que se consubstancia a decisão judicial como um todo[35].
Não se pode mais negar, no atual estágio da ciência jurídica e da hermenêutica, que os textos, não importa de qual espécie, se constitucionais, legais ou precedentes, não valem por si mesmos, não contém uma clareza que os isente de interpretação, porque interpretar é aplicar e vice-versa[36]. A aplicação não é o emprego posterior de algo universal, compreendido primeiro em si mesmo, e depois aplicado a um caso concreto. É, antes, a verdadeira compreensão do próprio universal que todo texto representa para nós. A compreensão é uma forma de efeito, e se sabe a si mesma como tal efeito[37].
A interpretação, no entanto, é permeada por alguns problemas estruturais. Entre tais problemas encontra-se o descrito por H.L.A. Hart que reconhece indiscutivelmente a existência de porosidade no Direito (open texture of the law)[38]. Da porosidade apontada pelo autor decorre logicamente o surgimento de Zonas distintas: a Zona de Certeza e a Zona de Penumbra[39]. A Zona de Penumbra é o problema central do positivismo que a teoria da argumentação, dos princípios e dos precedentes tenta responder. A razão para tal questão ser central e problemática é que a Zona de Penumbra abre um espaço para a criação do Direito pelo interprete. A tarefa das contemporâneas teorias da argumentação, dos princípios como normas e dos precedentes vinculantes é justamente criar limites discursivos e normativos a esta liberdade[40].
A Teoria dos Precedentes tem, portanto, a função de conferir racionalidade (universalidade), coerência e consistência na interpretação do direito aplicado pelos tribunais[41]. Esta função é conferida através da exigência de que os Precedentes possuam justificativa interna (possibilidade de controle lógico formal do raciocínio judicial a partir do conteúdo do próprio ato decisório[42]) e justificativa externa (que trata da fundamentação das premissas da decisão, sua base fática e jurídica, as quais dependem do controle da correta argumentação do juiz ou tribunal no momento da decisão[43]). Vale frisar que o objeto da justificação externa é o controle da solidez, da correção, das premissas fáticas e jurídicas da decisão[44].
Além de possibilitarem a racionalidade por meio da justificativa interna e externa (ratio decidendi), os precedentes dão racionalidade ao sistema jurídico, na medida em que a decisão do caso concreto é universalizável por meio da ratio decidendi, portanto, na medida em que são passíveis de serem aplicados em todos os casos análogos, vinculando os juízes e os tribunais inferiores (vinculação vertical) e o próprio tribunal que exarou a decisão (vinculação horizontal)[45].
A irredutibilidade da vagueza semântica e necessidade de regulamentação aberta são razões que deixam ao juiz a sua tarefa própria, qual seja, a de interpretar o Direito. Ao legislador, cabe estabelecer a lei; ao juiz cabe interpretá-la. A norma é o resultado da interpretação. A atuação do juiz é reconstrutiva dos significados dados pelo legislador ao texto da norma, inclusive na necessária atualização dos conteúdos normativos às alterações contextuais em razão do tempo, das mudança sociais, etc.[46]. Vejamos o que afirma Daniel Mitidiero a este respeito:
“Dentro dessa linha, é evidente que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não atuam como legisladores, na medida em que não podem decidir sem justificação (art. 93, IX, da CF/88). Ambos, contudo, colaboram estreitamente com o legislador para promoção do império do Direito”[47].
O entendimento aqui defendido foi outrora elencado por Humberto Ávila, quando este afirmou:
“Além de levar às mencionadas conclusões, o exposto também exige a substituição de algumas crenças tradicionais por conhecimentos mais sólidos: é preciso substituir a convicção de que o dispositivo identifica-se com a norma, pela constatação de que o dispositivo é o ponto de partida da interpretação; é necessário ultrapassar a crendice de que a função do interprete é meramente descrever significados, em favor da compreensão de que o interprete reconstrói sentidos, quer o cientista, pela construção de conexões sintáticas e semânticas, quer o aplicador, que soma àquelas conexões as circunstâncias do caso a julgar; importa deixar de lado a opinião de que o Poder Judiciário só exerce a função de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto”[48].
O entendimento de Humberto Ávila de que o interprete reconstrói sentido é fundamental para verificarmos que ao julgador cabe a interpretação por último dos textos legais e, portanto, de dar forma a norma que exsurge dos textos legais. Ora, a Teoria dos Precedentes é uma teoria para Cortes Supremas. Tais Cortes aplicarão estes precedentes de forma a limitar suas próprias decisões aumentando o ônus argumentativo dos que queiram modificar a intepretação dada na formação da norma e uniformizar o direito (vinculação horizontal), bem como a serem centros irradiadores de suas decisões que, em conformidade com o princípio da hierarquia, serão replicadas nos Tribunais submetidos a autoridade superior das Cortes Supremas (vinculação vertical).
No mesmo sentido, somado ao que se depreende das lições de Luiz Guilheme Marinoni e Mauro Cappelletti, verificamos que em um país com controle difuso de constitucionalidade, para que os tribunais cumpram sua função institucional de aplicar a constituição, é necessário adotar um sistema de precedentes através da regra do stare decisis (que inclui a vinculação argumentativa do próprio tribunal que exarou o precedente)[49]. Partilhar dessas premissas faz concluir que as objeções teóricas à adoção de um modelo de precedentes formalmente vinculantes - objeções que se baseiam no princípio da legalidade, no princípio da separação de poderes e na criação judicial do direito pelo juiz (vinculação do juiz somente à lei e independência funcional) – não derroga a necessidade deste modelo, tendo em vista o aspecto de densificação das cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e princípios[50], quanto na correlata função interpretativa e de fechamento das lacunas (fracas e fracas/fortes)[51] e de resolução das antinomias (fracas, fracas/fortes e fortes), com especial relevância porque este modelo prevê o aumento da racionalidade, igualdade, previsibilidade e efetividade do direito[52].
Em outros termos, o que resta nítido é que o fato da decisão judicial possuir força obrigatória não a equipara a uma lei. Isto porque a assertiva de que o precedente passa a ser fonte do direito é muito distinta da que tenta por meio de ilações empreender o entendimento de que o juiz cria o direito de sua própria vontade. Nesta perspectiva, a força obrigatória do precedente, ou a admissão do precedente como fonte do direito, não significa que o judiciário tem o poder para criar o direito[53].
A adoção dos precedentes tem, conforme já anteriormente afirmado, o condão de acrescer ao trabalho judicial o ônus argumentativo mais elevado e com isso a racionalidade verifica-se com maior grau de probabilidade de ser alcançada. Kriele elenca quais as vantagens da adoção de um sistema de precedentes formalmente vinculantes, no que se relaciona ao ônus argumentativo. Verifiquemos nos termos de M. Kriele quais são tais vantagens:
“Existe uma série de elementos relacionados à ‘presunção a favor dos precedentes’, os quais podem ser sintetizados em: a) orientação segundo máximas gerais e, portanto, universalização; b) reforço da cooperação e circularidade entre doutrina, jurisprudência e legislação, pois a doutrina através da dogmática influencia a jurisprudência que, por sua vez, influencia à legislação; c) redução de complexidade para o juiz no momento de julgar, uma vez que este se liberta de percorrer novamente todo o percurso referente às controvérsias dogmáticas já superado pelo precedente; d) aumento gradativo do nível da cultura jurídica em geral; e) motor dialético, compelindo o juiz a observar a relação com o passado (precedente) e com o futuro (consequências de sua alteração), com uma responsabilidade que supera o caso concreto, este último fundado no imperativo categórico kantiano, ou seja, o juiz deverá agir ao exarar a decisão de tal forma que a medida da decisão (ratio decidendi/holding) se transforme em máxima geral”[54]
Neste mesmo propósito também não é adequada a assertiva que tenta transformar o sistema brasileiro como se de exclusividade ao Common Law fosse. Conforme demonstrado anteriormente, o ordenamento jurídico brasileiro pelas suas múltiplas formações históricas é hibrido entre o Common Law e o Civil Law. De todo modo, é notória que a importância da legislação para o common law é semelhante à importância para o civil law. A começar pela quantidade de leis e pela autoridade destas que é bastante similar. A autoridade das legislações é superior à das decisões judiciais, exceto quando se trata de controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, de forma que, os estatutos substituem a decisão judicial contrária, mas não o inverso[55].