RESUMO:O presente trabalho tem por objetivo analisar o controle judicial da Administração Pública em um prisma neoconstitucionalista. O enfoque se dará no fornecimento de medicamentos e tratamentos de alto custo pelo Sistema Único de Saúde (SUS), levando em consideração o cenário jurídico atual, no qual muitas omissões do Poder Público são levadas ao Supremo Tribunal Federal, que diante de sua atribuição precípua, guardião da Constituição, acaba por vezes judicializando políticas públicas.
Palavras-chave: Direito Público. Controle Judicial. "Supremocracia".Neoconstitucionalismo. Judicialização da saúde. Saúde pública. Reserva do possível.
Sumário: 1. Introdução; 2. Separação dos poderes; 3. O Supremo Tribunal Federal; 4. O controle judicial na administração pública brasileira; 5. Princípio da reserva do possível e o mínimo existencial; 6. "Supremocracia"; 7. O direito à saúde e à assistência farmacêutica na legislação infraconstitucional; 8. Competência dos entes federativos; 9. Fornecimento de medicamentos e tratamentos de alto custo; 10. Efeitos orçamentários das decisões judiciais; 11. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O tema central do estudo pauta-se no controle exercido pelo Poder Judiciário em relação à Administração Pública, mais especificamente, pelo seu órgão máximo, o Supremo Tribunal Federal, no que tange ao fornecimento coercitivo de medicamentos e tratamentos de alto custo pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
A Constituição traz em seu artigo 196 o direito à saúde, conforme abaixo:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Se de um lado o Poder Executivo é o responsável por implantar políticas públicas que possibilitem o pleno direito à saúde, de outro, o Supremo Tribunal Federal é acionado para suprir essa carência, visto que de outro modo não poderia se omitir em face de um direito constitucionalmente previsto a todo cidadão. Diante dessa dicotomia, nos debruçamos sobre o modo como se dá esse controle judicial na administração pública.
O controle não é regido por um diploma específico, mas tem respaldo em legislação esparsa e na Constituição Federal. Nesse sentido, há possibilidade de que este seja exercido pela própria Administração, autotutela, ou por intermédio do Poder Legislativo e Judiciário.
Intérprete final e guardião maior da Constituição Federal, o egrégio tribunal, pós 1988, ganhou novos contornos, principalmente com o advento da Emenda n° 3/93, n° 45/05 e pelas Leis n° 9868/99 e 9882/99. Não só no Brasil, mas no mundo todo, constitucionalistas analisam como se deu esse fenômeno hipertrófico dos Tribunais Superiores e dividem-se em duas correntes: a primeira entende ser uma consequência da expansão do mercado econômico, e, portanto, estes garantiriam certa estabilidade ao sistema jurídico. Já a segunda conclui tratar-se de uma retração do sistema representativo em decorrência da ineficiência do Estado que deveria garantir o ideal democrático, segundo GARAPON (1996, apud VIEIRA, 2008, p. 443), à qual nos filiamos.
2. A SEPARAÇÃO DOS PODERES
A Constituição Federal traz no seu artigo 2° o princípio da separação dos poderes:
Art. 2°. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Esse artigo foi inspirado na teoria da separação dos poderes, idealizada por Montesquieu, baseando-se no pensamento de John Locke, que assegura que nenhum dos poderes entre os diferentes órgãos pode ultrapassar os limites estabelecidos pela constituição. Seria um pressuposto de validade para concretização de um Estado democrático.
Entretanto, a atual conjuntura brasileira não nos permite inferir uma atuação independente dos poderes, visto o uso indiscriminado de Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão, que, segundo José Afonso da Silva, deveriam servir como mais um elemento de estabilização do Estado, o que na prática não se observa.
Além de existirem demandas coercitivas para que o Executivo forneça medicamentos e tratamentos de alto custo. Como exemplo, cita-se recente decisão do Supremo Tribunal Federal que, em 2016, concedeu o fornecimento de fosfoetanolamina, medicamento que supostamente auxiliaria no tratamento do câncer, e, dias depois, suspendeu a eficácia da lei que autorizava o uso da substância.
3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Órgão de cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, composto por onze ministros nomeados pelo Presidente da República, após sabatina no Senado, tem sua competência distribuída em três níveis: originária, recursal ordinária e recursal extraordinária.
Como guardião da Constituição, deve se pautar no controle de constitucionalidade das leis e atos dos poderes públicos. A competência originária no exercício do controle concentrado se dá através de quatro instrumentos: ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; ação direta de inconstitucionalidade por omissão e arguição de descumprimento de preceito fundamental. Já em grau recursal possui competência para julgar recurso extraordinário quando as decisões recorridas envolverem questões constitucionais.
Ademais, cabe originariamente ao STF processar e julgar as patentes mais altas da República, bem como as causas e os conflitos entre União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive entidades da administração indireta. Tal função visa manter o equilíbrio entre os entes federativos (NOVELINO; MARCELO, 2016, p. 688 e ss.).
4. O CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA
O Direito Brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, ou sistema inglês, no qual o Poder Judiciário exerce o monopólio da função jurisdicional e todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados à justiça comum, que dirá o direito de forma definitiva, com força de coisa julgada material.
Independentemente do esgotamento da via administrativa, qualquer demanda controversa poderá ser levada à apreciação do Poder Judiciário. Entretanto, como tudo no direito há uma exceção prevista no artigo 217, § 1° da Constituição Federal: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.”
4.1. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA
Segundo CARVALHO (2017, p. 404) a denominada coisa julgada administrativa opera-se quando da decisão imutável por parte da Administração Pública já não cabe mais qualquer recurso. É importante observar que tal fenômeno não impede a revisão do ato por parte do Poder Judiciário, direito constitucionalmente previsto no artigo 5°, inciso XXXVII, inafastabilidade da jurisdição.
4.2. LIMITES DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
Os atos da Administração Pública, sejam eles discricionários ou vinculados, estão sujeitos ao controle jurisdicional, mas somente no que se refere ao aspecto da legalidade e moralidade. Cumpre observar que os elementos do ato administrativo são: competência, forma, finalidade, motivo e objeto, sendo que apenas motivo e objeto são discricionários, ou seja, a matéria de mérito, subjetiva, fica reservada à Administração. Já com relação à competência e a forma a doutrina entende que são passíveis de convalidação, desde que não lesionem o interesse público e não prejudiquem a terceiros.
Os atos políticos e “interna corporis” não escapam ao controle judicial, desde que o conteúdo destes causem lesão a direitos individuais ou coletivos. Já os normativos, exarados pelo Poder Executivo, poderão ter sua legalidade ou constitucionalidade apreciados dentro do controle difuso e concentrado, exercido respectivamente, por qualquer juízo ou tribunal, e o Supremo Tribunal Federal.
Por fim, destacamos a reclamação administrativa, ferramenta criada com base no artigo 103-A, § 3° da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/04 e regulamentado pela Lei nº 11. 417 de 19-12- 06, contra decisão que contrarie ou aplique de maneira indevida uma súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal. Este, acolhendo a reclamação, anulará o ato e determinará que outro seja praticado.
4.3. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
A teoria relaciona-se com a prática de atos administrativos e impõe que, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser respeitado. Vincula o administrador ao motivo do ato declarado, no entanto, o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado. Tal teoria não condiciona a existência do ato, mas sim sua validade.
Nesse sentido, MELLO (2009, p. 396) apresenta argumentação do ponto de vista constitucional:
Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes não são “donos” da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, “todo o poder emana do povo” (...) (art. 1º, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como “Estado Democrático de Direito” (art. 1º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a “cidadania” (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam.
Vale transcrever a ementa do julgamento proferido nos autos do HC 141925 / DF, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, datado de 14/04/2010:
HABEAS CORPUS . PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, DETERMINANDO A EXPULSAO DE ESTRANGEIRO DO TERRITÓRIO NACIONAL EM RAZÃO DE SUA CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DO FUNDAMENTO. APLICAÇAO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, SEGUNDO A QUAL A VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, AINDA QUE DISCRICIONÁRIO, VINCULA-SE AOS MOTIVOS APRESENTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. INVALIDADE DA PORTARIA.
ORDEM CONCEDIDA.
5. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E O JUDICIÁRIO
Observados os limites, passemos a analisar como o Poder Judiciário se imiscui no mérito administrativo, principalmente quando amparado no princípio da reserva do possível. Segundo Di Pietro (2014, p. 832): “... oriundo do direito alemão: os deveres estatais, impostos pelo ordenamento jurídico, devem ser cumpridos na medida em que o permitam os recursos públicos disponíveis.”.
Ocorre que nossa Constituição é repleta de normas programáticas, principalmente relacionadas aos direitos sociais, previstos no artigo 6°, os quais não tem aplicação imediata. Diferentemente dos previstos no artigo 5°, conforme reza seu § 1°:
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Astuciosamente o Poder Judiciário, utiliza-se da justificativa do artigo 5° para garantir eficácia imediata aos demais direitos previstos no texto constitucional e acaba por judicializar políticas públicas.
O Brasil cada vez mais tendente ao modelo de Estado mínimo, não consegue executar políticas públicas de maneira eficaz a ponto de atender a todas as imposições constitucionais. Somam-se à ineficiência da máquina, diversos escândalos de corrupção que revelam o verdadeiro destino do dinheiro público. Neste diapasão, o Poder Judiciário rigorosamente não tem permissão para interferir em políticas públicas, mas não pode ser furtar a garantir direitos constitucionalmente previstos, causando um verdadeiro entrave à separação de poderes.
6. A “SUPREMOCRACIA”
O termo cunhado por Oscar Vilhena Vieira, renomado jurista, Pós-Doutor pelo Centre for Brazilian Studies - St. Antonies College, Universidade de Oxford (2007), foi objeto de estudo num artigo publicado na Revista de Direito Getúlio Vargas - edição n° 8 no ano de 2008. Há nove anos o egrégio tribunal já era o centro dos noticiários e objeto de estudo em diversos bancos acadêmicos.
Como já dito alhures, a Constituição de 1988 concedeu papel de destaque ao STF na nova ordem e cada decisão é assistida por milhões de brasileiros na “TV Justiça”. Tal fato se dá tanto pela amplitude dos efeitos das decisões, como também, pela curiosidade daqueles que clamam por justiça no julgamento dos indivíduos que contam com o foro por prerrogativa de função.
A hiperconstitucionalização do cotidiano é fruto da fragilidade democrática brasileira e não sua causa. Porém, o reforço do papel do judiciário acaba por minar o sistema representativo, visto que as questões mais delicadas e que afetam milhões de brasileiros são decididas pelos votos dos ministros.
Assim, o termo “supremocracia”, segundo Oscar Vilhena Vieira, num primeiro momento, refere-se à autoridade adquirida pelo STF de governar jurisdicionalmente o Poder Judiciário. Num segundo momento, tange à expansão da autoridade deste tribunal em detrimento aos demais poderes.
Seguimos o estudo mostrando como as decisões desse tribunal impactam no fornecimento de medicamentos e nos tratamentos de alto custo providos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e qual o efeito reflexo no orçamento dos entes federativos, bem como nas políticas públicas.
7. O DIREITO A SAÚDE E À ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
A Constituição Federal elenca em seu artigo 6º os direitos sociais, sendo um dos principais o direito à saúde, que está previsto no Título VIII (Da ordem social), a Seção II (Da Saúde). E a Lei Orgânica da Saúde, Lei nº. 8.080/90, regulamenta os artigos 196 e seguintes da Constituição Federal e dispõe nos artigos 6º, inciso I, alínea "d" e 7º, incisos I e II:
Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
Art. 7º. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
Nesse sentido, a Constituição garante a todos os indivíduos o direito à saúde e afirma em seu artigo 196 que é dever do Estado, devendo assim garantir através de políticas sociais e econômicas visar a redução do risco de doenças e o acesso universal (exigência de que toda a população, independente de sua renda, possa ter acesso ao atendimento pelo SUS), integral (compreende desde o nível básico de assistência até a assistência de maior nível de complexidade e especialização, incluindo medicamentos de expressivo custo unitário) e igualitário (conferir tratamento equânime aos usuários do SUS, de acordo com a máxima de "tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade") às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Além disso, a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90) estabelece a estrutura e o modelo operacional do SUS, visando à forma de organização e de funcionamento. Sendo que o SUS foi projetado como o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais da Administração direta e indireta. Bem como a referida lei, que determina os principais princípios orientadores, como o da universalidade (garante a todas as pessoas o acesso às ações e serviços de saúde disponíveis) e o da subsidiariedade e da municipalização (de acordo com o artigo 7º, incisos I e IX, da Lei 8.080/90, a atribuição da responsabilidade é prioritária aos municípios na execução das políticas de saúde em geral, e de distribuição de medicamentos em particular).
Insta salientar que a escolha dos medicamentos que serão incorporados pelo SUS e que poderão compor a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) constitui uma política pública de saúde e é definida após a avaliação dos fármacos quanto à sua eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde. Dessa forma, a incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de tecnologia em saúde (incluindo novos medicamentos), bem como a constituição ou alteração de Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias ao SUS.
Outrossim, para o funcionamento do sistema de saúde são necessárias muitas regulamentações infraconstitucionais, como por exemplo: leis, medidas provisórias, resoluções, instruções normativas, portarias e etc. Assim, resta claro ser um grande sistema normativo que tem como finalidade a garantia do bem maior: a saúde. Isso porque, a saúde é direito fundamental, visto que é crucial ao mínimo existencial e também elemento primordial a dignidade da pessoa humana.
Entretanto, mesmo que os profissionais da saúde tenham grande grau de respeitabilidade pelas normas infraconstitucionais, é importante ressaltar que, no sistema jurídico brasileiro, há o princípio da supremacia da Constituição e, este princípio tem como finalidade garantir que as demais normas respeitem as normas constitucionais.
E, com relação às normas infraconstitucionais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu ,na Súmula 636, que: "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida".