1 – Coloção do problema
O objetivo de toda Constituição Democrática é garantir os direitos fundamentais do homem e a organização democrática do Estado. Para tanto, faz-se necessário o controle civil sobre o comportamento dos militares, vez que manutenção de enclaves autoritários no Estado coloca em risco a democracia, como afirmou Zaverucha (2000: 11).
Após um longo período de governos militares, iniciados a partir de 1964, ocorreu a redemocratização, um processo arrastado, que não produziu um efetivo controle civil sobre os militares. A "lenta, gradativa e segura distensão" para GASPARI importou o fim da ditadura (2003: 459). Foi um processo em que os militares, simplesmente deixaram o controle da Nação, mas não perderam o poder de resgatá-lo, por iniciativa própria. A melhor prova desta afirmação é o art. 142, da Constituição Federal de 1988, que institui as Forças Armadas como suprema protetora da Pátria e dos poderes constituídos e, por iniciativa de qualquer destes, promoverão a garantia da lei e da ordem. Trata-se de um preceito que enfraquece a democracia, vez que a Constituição Federal não define o que seja ordem pública e em quais momentos poderá ocorrer a intervenção dos militares. Por fim, não estabeleceu mecanismos explícitos de controle sobre as Forças Armadas, de tal sorte que deixou ao encargo daquelas decidir sobre a conveniência da intervenção militar sobre o governo civil. Como advertiu Zaverucha:
"A noção de ordem e desordem envolvem julgamentos ideológicos que os comprometem com uma determinada visão de Estado e sociedade que, por sua vez, está sujeitas a estereótipos e preconceitos sobre a conduta (in)desejada de determinados indivíduos." (2000: 23).
Para Moraes, a Emenda Constitucional n0 23, promulgada em 2 de setembro de 1999, criando o Ministério da Defesa, manteve o status de Ministro de Estado aos Comandantes das três armas, vez que foram mantidas íntegras as prerrogativas de foro para julgamento de crimes de responsabilidade e comuns (2001: 625). Há portanto, na concepção de Zaverucha, um esvaziamento dos poderes do Ministério da Defesa em relação às Forças Armadas, que, ideologicamente, julgam-se independentes, face a "imaturidade" e "indisciplina" dos civis (2000: 38).
Para Zaverucha, o controle civil sobre o comportamento dos militares deve ser entendido como a capacidade de as autoridades constituídas (Executivo, Legislativo e Judiciário) e a sociedade civil organizada (sindicato, associações, imprensa etc.) limitarem comportamento autônomo das Forças Armadas, eliminando, por conseguinte, enclaves autoritários dentro do aparelho do Estado (2000: 11). Fácil perceber que o controle civil sobre os militares, na Constituição Federal de 1988, é bastante grácil, o que importa fragilidade da democracia. A democracia se consolida depois de consolidadas as liberdades, compondo-se as regras que organizarão a influência dessas liberdades na escolha e na condução do governo de uma população. As Forças Armadas ainda possuem um poder de suprimir liberdades, caso achem que a ordem social esteja em perigo. O golpe militar tem seu fundamento na Constituição Federal de 1988, apesar de ter a Carta Magna manifesto caráter democrático, como observou o Presidente da Assembléia Constituinte, Deputado Ulysses Guimarães, por ocasião da promulgação da vigente Carta Magna: "a Constituição durará com a democracia e só com a democracia sobrevivem para o povo a dignidade, a liberdade e a justiça."
Evidentemente, não se conquista a democracia sem luta. A Democracia não é outorgada. Como afirmou Shüler, direitos democráticos são duramente conquistados. "Homens que não lutam pela liberdade não estão maduros para viver livremente" (2002: 16). Como este sentimento, Zaverucha afirmou que, na luta pela democracia, a transição de um regime autoritário para um regime democrático importa na reconciliação de forças democráticas com forças não-democráticas. O desafio posto diante dos atores democráticos é o de chegar à democracia sem que sejam exterminados no meio do caminho pelos militares, que, praticamente, monopolizam os meios de coerção (2000: 19).
Como bem destacou Zaverucha, durante a Constituinte, que deu resultou à Constituição de 1988, foi criada a Subcomissão de Defesa de Estado, com composição majoritariamente militar: cinco professores da Escola Superior de Guerra; cinco membros da Polícia Militar e um do Corpo de Bombeiros Militares; quatro representantes do Conselho de Segurança Nacional; dois generais da reserva; cinco representantes do Estado-Maior do Exército; três representantes da Polícia Federal; o presidente da Associação Nacional dos Comissários de Polícia Civil; o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil; e um representante do Núcleo de estudos Estratégicos da Universidade de Campinas (1994: 193). O resultado desta comissão não poderia ter sido diferente: manteve as Forças Armadas com o mesmo papel que desempenhou em outras épocas constitucionais, ou seja, função de suprema protetora da Nação, inclusive contra o governo civil. A sociedade brasileira continuou sob o regime de democracia tutelada.
A Constituição Federal de 1988, que diferentemente das sete constituições anteriores, começa com o homem, parece submeter o princípio democrático à coexistência de uma sutil tutela militar. Ou seja, a democracia brasileira se sustenta enquanto os militares não desejarem intervir no governo civil, objetando a defesa da lei e da ordem. Os militares, à época da Constituinte, que originou a Constituição de 1988, compreenderam que os civis estavam preparados para assumir o controle da Nação. Contudo, os civis deveriam ser advertidos pelas Forças Armadas que poderiam perder o poder, caso não conduzissem corretamente os destinos da Nação. Ideologicamente, fez-se necessário pressionar os congressistas constituintes a manter o status dos militares, ou seja, de protetores derradeiros da lei e da ordem. O comprometimento dos civis com a conservação desta posição aos militares, na Constituição de 1988, por sua vez, era essencial para garantir as liberdades até então conquistadas.
Portanto, a Constituição de 1988 confere o modelo de democracia a sociedade brasileira, no caso, a democracia tutelada. Mas pode este modelo coexistir com os preceitos democráticos concebidos na própria Constituição? Ou ainda, pode a Constituição Federal, como condensação das forças democráticas e não-democráticas da época, vincular o comportamento das futuras gerações?
2 – A constituição e os militares
A Constituição é manifestação do Direito, pois aquela é modelo jurídico de Sociedade e de Estado que a Nação deseja. Direito é adjetivo do homem, ou seja, instrumento da humanidade para compartição de liberdades. A diferença entre o ser e o deve ser, ou seja, entre o que é e o que deverá ser, é produto da inteligência humana. Esta diferença não deve ser considerada com lastimação, pois é indicativo da capacidade modificadora do homem. Enfim, o homem é um ser que se projeta, que faz cultura. No dizer de Vasconcelos:
"O Direito, ele próprio, não representa desvantagem para o ser humano. Foi, antes, a solução. É de outra espécie a inferioridade congênita do homem, e significa precisamente não poder exercitar ele, de modo pleno, seu dom da liberdade. Se quiser usufruí-la, há de limitá-la através do Direito, que deste modo se apresenta como instrumento de compartição de liberdades" (2003: 118).
Ademais, como manifestação humana, a Constituição pode ser estudada ainda sob a vertente da Política e da Sociologia. Assim sendo, temos a Constituição como decisão política, a Constituição em sentido sociológico, jurídico ou formal. Não nos interessa expor as diversas definições de Constituição. Como bem explica Silva, "a constituição há de ser considerada no seu aspecto normativo, não como norma pura, mas como norma na sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axilógico" (2003: 35).
A Constituição é resultado do poder constituinte, momento histórico em que a sociedade política inaugura um novo ordenamento jurídico que se ajuste aos reclames sociais vigentes e condicione a sociedade e o Estado a preceitos ideológicos. Como adverte Britto:
"A Constituição, na sua redação originária, não é feita pelo Estado. Ela é feita para o Estado, mantendo com esse Estado uma essencial relação de unha e carne, a ponto de se poder afirmar que a cada nova Constituição corresponde um novo Estado." (2003: 32).
O Poder Constituinte é um momento histórico cuja função é produzir uma nova Constituição e, conseqüentemente, dar fundamento de validade a um novo ordenamento jurídico que se ajuste a nova realidade política e social. Para Macedo, a Constituinte significa "um processo através do qual a nação procura permanentemente atualizar sua identidade existencial" (1997: 123).
A Assembléia Constituinte também possui inúmeras limitações de ordem ideológica. O Poder Constituinte é limitado, pois não consegue, através do Povo, representado pelos membros da Assembléia Constituinte, conceber a Constituição ideal para os anseios da sociedade justa, livre e solidária. Como ensinou Bonavides, "as Constituintes – cumpre reiterar –, ao contrário do que habitualmente se crê, são assembléias de poderes limitados." (1985: 228). Estas limitações, ao contrário de serem desvantagens, são frutos do processo democrático, vez que, trata-se de um processo de convivência, de tolerância.
O Poder Constituinte, como toda obra humana, sofre limitações. Equivocado dizer que o Poder Constituinte é ilimitado ou infinito, vez que, não pode a desrespeito da realidade social implementar normas jurídicas em descompasso com as exigências sociais. A Assembléia Constituinte, como forma material e processual do Poder Constituinte, sofre ainda maiores limitações, quando fundada no discurso democrático, pois deve consideração às diversas ideologias políticas. Como assinalou Britto:
"Tudo tem limite nas coisas ditas humanas e o Constituinte não escapa à contingência de ter que operar um olho no padre e outro na missa; quer dizer, tanto compenetrado dos seus incondicionamentos formais e ilimitabilidade material quanto do risco da inefetividade global da sua obra." (2003: 38).
A Constituição é um conjunto de normas jurídicas que foi concebido para a sociedade e o Estado. Na verdade, é a Constituição democrática a Lei Fundamental do homem, pois, estabelece princípios e regras, nos quais as liberdades são compartilhadas. Para Vasconcelos, "o Direito por si mesmo, vê-se claramente, não é Direito positivo, mas aquele que o antecede e que funciona como critério axiológico, como modelo de suas normas." (1998: 21). Acrescenta Vasconcelos que o Direito não é "um simples dever ser, um dever ser puramente lógico, mas um dever ser ético e axiológico, um dever-ser-para-ser justo e legítimo." (2003, 116). Sendo assim, é a Constituição a idéia pressuposta de sociedade democrática e legítima.
Decerto que a Constituição representa o "escalão de Direito positivo mais elevado" da norma hipotética fundamental, como afirmou Kelsen. (1999: 247). Contudo, não se deve concebê-lo como uma entidade em que se trasmite, de forma, purificada de um dever ser para outro deve ser. A Constituição é um ato político. A aplicação da Justiça, enfim, é um ato político. Como afirmou Shneider:
"Si se entiende, pues, la Constituición al mismo tiempo como estímulo y barrera de la vida política, el Derecho constitucional aparece también de una manera funcionalmente específica, como Derecho Político, y ello en tres sentidos: 1) un Derecho sobre lo político, ya que tiene por objeto formas y procedimientos de formación de la voluntad política; 2) Un Derecho de lo político, en cuanto expresión de la correlación de fuerzas sociales y políticas, esto es, volund y obra de hombres concretos en una determinada situación político-social; 3) Un Derecho para lo político, dado que fija los limites y objetivos al proceso político". (1991: 43).
Não obstante, a Constituição, como processo político, não pode ficar a mercê de fisiologismos ideológicos. Deve ser um estatuto jurídico mais valioso que a lei. No dizer de Canotilho, "a Constituição é ordem fundamental do Estado" que possui pretensão de estabilidade, fundada na sua qualidade de ordem jurídica fundamental ou estatuto jurídico e pretensão de dinamicidade, tendo em conta a necessidade de fornecer aberturas para mudanças no seio político (1993: 1331). A estabilidade é assegurada através de mecanismos garantidores, como as cláusulas pétreas e as ações constitucionais, que não nos interessa neste trabalho. Por sua vez, a dinâmica constitucional somente tem sentido numa sociedade democrática, pois não haveria necessidade de aberturas para mudanças políticas numa ditadura. Vasconcelos foi contundente:
"Não há como tergiversar: a prova dos fatos é patética. Considere-se, ao caso, qualquer regime autoritário da época que se desejar, de direita ou de esquerda, tanto faz, e observar-se-á como o Direito, aí manipulado, é flagrantemente antidemocrático e anti-humanístico" (1998: 27)."
Somente na Democracia existe tolerância. Como ensinou Kelsen, "a vontade da comunidade, numa democracia, é sempre criada através da discussão contínua entre a maioria e a minoria, através da livre consideração de argumentos a favor e contra certa regulamentação de uma matéria" (1998: 411). A manutenção de uma atmosfera favorável a esta discussão gera o compromisso entre os divergentes. A ausência de garantias reais para o exercício justo e legítimo do debate político é próprio dos regimes anti-democráticos, pois atenta contra a própria natureza da democracia. Como afirmou Silva, "a democracia é processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo", havendo de verificar-se o respeito e a tolerância entre os conviventes. (2000: 130).
A Constituição, portanto, somente tem capacidade de se desenvolver, legitimamente, na Democracia, vez que as estruturas de domínio são organizadas segundo o princípio democrático. Como ensinou Canotilho, é, na democracia, que "o poder político é constituído, legitimado e controlado por cidadãos (povo), igualmente legitimados para participar no processo de organização da forma de Estado e de governo." (1993: 284). A participação popular, direta ou indireta, promove condições legítimas para mudanças no seio político. Aliás, não se pode separar democracia de política, pois a dinâmica constitucional demanda dinâmica política.
A condição de dinamicidade constitucional somente pode ocorrer na democracia, vez que, na ditadura, qualquer modelo de Constituição é mera "folha de papel", sem qualquer força normativa. A Constituição outorgada na ditadura sucumbe pelo poder real daqueles que detém o poder, seja desrespeitando-a ou derrogando-a através de atos de força. Este era o modelo constitucional dos regimes militares pós-64. A Constituição nada valia diante dos Atos Institucionais. O Ato Institucional n0 5 (AI-5), decretado em 1968, que suprimiu as liberdades e garantias individuais, foi um retrocesso, um recurso duro demais, talvez o maior erro do regime militar brasileiro, vez que assegurou o abuso do uso do poder, anulando a cidadania e assegurando um poder ilimitado a radicais, como destacou Contreiras (1998: 110).
Os Militares não são formados para conduzir a Política. Não obstante, no caso da "revolução de 1964", no Brasil, os Militares interferiram na política com o intento de estabilizar o país. Mas o regime militar não deveria ter sido tão longo. Antes tivesse se resumido apenas ao Governo Castelo Branco (1964-1969).
Esta é opinião de alguns militares, conforme demonstrou Contreiras, na sua obra Militares: Confissões, onde estão reunidas entrevistas de vários militares que atuaram ativamente nos governos militares. Como por exemplo, o Coronel Tarcício Nunes Ferreira afirmou que o seguinte: "falhamos politicamente no regime de 64. Mas o que houve em 64 não foi revolução, mas sim uma intervenção para resolver uma crise político-institucional" (1998: 90). Também atestou o Coronel Amerino Raposo, na obra de Contreiras, a seguinte afirmação: "pretendíamos uma revolução em 64, o que não houve, mas sim um movimento contra a subversão e a corrupção, o que também acabou não ocorrendo" (1998: 91). Já o General Hélio Lemos asseverou que "a experiência de 64 demonstra que é melhor o Brasil manter a ordem constitucional plena do que quebrá-la por um ato de exceção" (1998: 90).
De fato, é maior o grau de aceitação das normas constitucionais e legais criadas através de assembléias constituintes ou constituídas, cujos membros foram eleitos pelo Povo, e cujo funcionamento é transparente e democrático. Ao contrário, as normas constitucionais e legais outorgadas por regimes autoritários tendem a não possuir aceitação, vez que haveria insinceridade normativa de suas disposições, apesar de possuírem eventual caráter democrático, como a garantia de liberdade. O Povo, na ditadura, sabe que a constituição e as leis que garantem liberdades não passam de uma mera folha de papel.
Lassale, em discurso aos franceses, asseverou que a Constituição é a soma dos fatores reais de poder. Lassale vivia uma época muito difícil para o constitucionalismo, vez que a constituição da época não era respeitada ou lhe dava interpretação que a amesquinhava. Vale destacar a seguinte passagem:
"Essa é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem um país. Mas, que relação existe com o que vulgarmente chamamos Constituição com a Constituição jurídica? Não é difícil, senhores, compreender a relação que ambos conceitos guardam entre si. Colhem-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de papel, dá-se-lhes expressão escrita e a partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito, nas instituições jurídicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e, por conseguinte é castigado." (2003: 57 e 58).
A tese de Lassale é fascinante, mas confunde em demasia Direito e Política, não fazendo o necessário corte epistemológico entre estes campos do conhecimento humano. Política e Direito não se confundem. A Política lida com a realidade social. Já o Direito é instrumento de idealização do justo. Sendo assim, a efetividade das normas jurídicas não se vincula à apenas idéias políticas. Como ensina Vasconcelos, "O Direito, inclusive para merecer o acatamento geral que o tornará eficaz, deve, pois, requalificar-se. Precisa ser, também, justo. Direito justo" (1998: 23). A força normativa da Constituição está ligada a idéia de realização material de seus preceitos legais. Para Barroso, a efetividade "simboliza a aproximação, tão íntima quando possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social" (2003: 85). Como asseverou Rocha a energia transformadora da Constituição está na efetiva força vinculante de seus preceitos, ou seja, na obrigatoriedade de sua aplicação (1995: 111).
No Brasil, que possui uma Constituição escrita, é da maior importância a reforma constitucional, que é feita através de emendas, elaboradas através de um rito próprio, pelo Congresso Nacional. O Poder Constituído pode reformar a Constituição, sem substituí-la, função esta inerente ao Poder Constituinte. Como a democracia é um processo de convivência social, a mudança constitucional é uma necessidade. Mas não deve se vincular aos lobbies dos grupos dominantes de uma sociedade, mas sim, ao ideal de justiça. A mudança constitucional, por reclames democráticos, não pode atender aos fisiologismos políticos. Não deve aderir ao texto constitucional, preceitos que poderiam ser arranjados uma lei.
Como bem afirmou Britto, "a sociedade civil se transmuta em sociedade política e passa a vivenciar a sua dimensão constituinte, para o efeito prático de mudar a Constituição" (2003: 61). Como o Poder Constituinte é momento histórico, "não há espaço psicológico para as novas gerações se sentirem democraticamente acuadas – ainda menos castradas" (2003: 61). A questão é fácil. Se as novas gerações não admitem mais certos preceitos democráticos, a mudança da Constituição faz-se necessária, seja pela implementação de uma nova interpretação ao seu texto, ou mesmo, pela modificação de seu texto. A História assim ensina. A sociedade civil exige mudanças e provoca o processo político-jurídico para tanto. As futuras gerações não estão vinculadas a Constituição promulgada em determinado momento histórico.
Para Contreiras e Gaspari, os militares saíram do poder, pois acharam que o modelo político do regime militar estava esgotado (1998, 98 e 2003: 458, respectivamente). Mas nunca deixaram de expressar o pessimismo em relação às elites que ajudaram derrubar em 1964. Entregar o País às elites desacreditadas e incompetentes não foi tarefa fácil para os Militares. Não obstante, manteve os Militares o status de garantidores da ordem jurídica constitucional, através da inserção desta condição no art. 142, da Constituição Federal de 1988. Não poderiam os Militares entregar o poder aos civis sem um mecanismo de tutela em que os Militares pudessem reconquistar o poder, caso as elites falhem novamente na manutenção da lei e da ordem. Sendo assim, os Militares permitem o desenvolvimento da Democracia, mas condicionada a conveniência de intervenção militar na Política, caso haja perigo à lei e a ordem. Assim, é perfeitamente possível a convivência enclaves autoritários no Estado Democrático, pois aqueles permitem o governo democrático até quando convier as Forças Armadas.
Não existe, em evidência, um modelo de reverência dos militares ao poder civil. A autoridade suprema do Presidente da República sucumbe quando a defesa da Pátria pode se dar inclusive quando as Forças Armadas concluam que a lei e a ordem estão sendo ameaçadas pelo próprio Presidente da República. Na Constituição Federal de 1988, não existem mecanismos de controle do comportamento dos Militares nos tempos de crise. Sequer existem disposições constitucionais que isentem ou proíbam os Militares a interferir na Política.
A Democracia Tutelada não afronta diretamente a Constituição Federal de 1988 e permite a sua pretensão de dinamicidade. Contudo, a manutenção do art. 142, da Constituição Federal, tal como está escrito, fragiliza, por demais, a democracia, vez que coloca em risco a ordem constitucional duramente conquistada ao longo da lenta, gradativa e segura distensão. Significa dizer que os Militares ficam fora do poder, pois não pretende governar o país, função inerente aos políticos democraticamente eleitos. Os Militares reconhecem que não têm formação política e quando assumem o poder, a maquina estatal fica ao encargo de tecnocratas e burocratas. Os Militares deferem o poder aos civis. Contundo, se os políticos e a sociedade civil, através de suas elites, demonstrarem imaturidade e indicisplina, pondo em risco a lei e a ordem pública, a intervenção militar sobreviria, suprimindo, momentaneamente, a democracia. Os Militares mantém o status de observadores do processo político democrático, enquanto estabilizado.