RESUMO:A sociedade atual é marcada pelo individualismo e consumismo, em que a busca do prazer se torna cada vez mais desenfreada diante de um capitalismo frenético. O entretenimento tornou-se digital e os jogos eletrônicos passaram a assumir papel relevante no contexto global. Ocorre que os videogames deixaram de ser utilizados como meros instrumentos de gozo e lazer e hoje, cumprem diversas funções na sociedade dita pós-moderna, podendo-se afirmar que podem ser utilizados na publicidade e em atividades de reabilitação de pacientes, passando esses aparelhos a ter relevante repercussão social e consequente abordagem pelo direito. O Código de Defesa do Consumidor regula situações concernentes à qualidade do produto e à publicidade, sendo os serviços de saúde suplementar regulados na Lei 9.656/98. Ainda: o princípio da fraternidade, no contexto do mundo globalizado, há de ser afirmado juridicamente como inclusão e reconhecimento. O presente artigo visa a apresentar, através da análise de literatura jurídica e de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como a noção de fraternidade pode ser aplicada à tutela do consumidor de jogos eletrônicos.
1 – Introdução
Na cerimônia de encerramento das Olimpíadas de 2016, no Rio de Janeiro, o mundo pôde contemplar um espetáculo cujo contraste foi apenas aparente: a passagem da bandeira olímpica do Brasil ao Japão demonstrou a transposição dos shows que faziam referência ao meio ambiente para um telão em que a cultura tecnológica japonesa foi evidenciada, com seus personagens de animações e jogos eletrônicos. O ponto culminante foi a entrada ao estádio do primeiro-ministro Shinzo Abe interpretando o personagem Super Mario. E por que contraste apenas aparente? Porque ali ficou evidenciado que a tecnologia e o desenvolvimento devem caminhar juntamente com padrões sustentáveis de sociedades comprometidas com o bem-estar geral.
É possível afirmar que esse padrão de tecnologia dialoga com o Direito e é por isso que foi criado o argumento do presente artigo. Fazendo-se uma análise dos jogos eletrônicos e as relações jurídicas e sociais que desencadeiam, fica evidenciado que a tecnologia da informação e a informática vão se manifestar na seara jurídica, por exemplo, na forma dos serious games e da gamificação (gamification) nas escolas e hospitais públicos como manifestação de relação especial de sujeição; no comércio eletrônico como forma de aquisição de jogos e aparelhos; na questão da gestão do lixo eletrônico (e-waste) e sua logística reversa como uma problemática ambiental, em virtude dos metais pesados presentes no interior de componentes internos desses aparelhos; nos softwares de games e o direito autoral; na tributação de consoles importados; na utilização dos mecanismos digitais na educação ambiental ou mesmo no ensino do Direito; etc.
O tema se torna interessante na medida em que traz benefícios para os cidadãos na forma de efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. O foco deste trabalho será o viés consumerista, levando-se em consideração as temáticas da publicidade infantil na sociedade de consumo e a vedação de sua veiculação por meio de advergames, assim como a fisioterapia na modalidade gameterapia (exergames) como uma obrigação por parte dos planos de saúde.
2 – Por uma pedagogia do reconhecimento: um grito de socorro pela solução da crise do ensino jurídico nas faculdades de Direito
O modelo de discurso proposto neste artigo confronta visa a realizar uma crítica à metódica tradicionalista retrógrada de ensino jurídico proposto pela maioria das universidades brasileiras, o qual não tem o comprometimento de inserção reflexiva do aluno no modelo de fato, valor e norma proposto pela própria doutrina jurídica. É dizer: ensinam uma teoria no papel e não mostram o que significa na prática.
Há de se mencionar, ainda, que dessas faculdades de Direito saem, muitas vezes, pessoas não totalmente conscientes de que existe um espírito da Constituição a ser buscado. Muitos, no intento de perseguir os interesses meramente egoísticos, não se dão conta da existência de um sentimento constitucional presente no ordenamento.
A compreensão e abordagem do Direito como uma ciência que exerce papel transformador na sociedade deve ser alvo de extrema cautela por parte dos professores universitários. Lecionar alunos para repetirem modelos tradicionais e vetustos baseados numa lógica positivista repetidora, repressora e, muitas vezes, alienante, pode dar ensejo à formação de profissionais não totalmente comprometidos com a realização e busca da justiça, mas de pessoas que miram apenas a conclusão de um curso superior sem se darem conta do papel social que devem cumprir.
Moraes (2013), muito mais preocupada com a valorização da pessoa e sua tutela integral, juntamente com as transformações do direito privado que ocorrem cotidianamente, prega pela aplicação de uma metodologia zetética, a análise de casos práticos e de decisões judiciais. Afinal de contas, operar com o Direito é trabalhar com o pluralismo, os consensos e os dissensos na sociedade. Porém, a realidade das universidades é de um ensino que não considera a historicidade do conhecimento jurídico e nem mesmo as técnicas e métodos de trabalho do próprio Direito – a exemplo da ponderação de interesses.
Aqueles que se transformarão em advogados, juízes, defensores, delegados e promotores necessitam ter uma base humanística que se encontra em pleno déficit nas faculdades de Direito. Decorar os textos de leis e assistir a aulas para, basicamente, passar em provas da faculdade e, posteriormente, pleitear vagas em concursos públicos tem sido o objetivo-mor de muitos discentes – realidade opressora, pois, numa modernidade líquida[1] em que tudo é incerto (inclusive os empregos) e as pressões da sociedade de consumo são vorazes, enxergar a problemática da violação de direitos das minorias ou mesmo o agravamento dos impactos ambientais muitas vezes não passa de um discurso retórico.
Streck (2016) refere-se a uma crise do ensino jurídico que apenas reproduz o juspositivismo e desinforma os alunos. Os resumos e mais resumos utilizados para passar em provas reduzem completamente a complexidade dos fenômenos jurídico e social, sendo o Exame da Ordem e os concursos públicos facilitadores da perpetuação de tal modelo.
Daí é que urge a construção de novos paradigmas, novas formas de pensar esses temas – é preciso valorizar, estimular e pôr em prática o denominado “pensamento reflexivo”. Trazer para o diálogo junto ao Direito aquilo que não é norma, que não é jurídico, que provém da antropologia e de outras ciências.
Interessante modelo a ser observado é o proposto na Faculdade de Direito de Vitória, muito bem relatado por Lorena Alves de Alvarenga Almeida e Lucas Kaiser Costa em artigo publicado na obra Estratégias de ensino nos cursos de direito: (des)encontros entre teoria e prática:
Nesta perspectiva, a atividade desenvolvida na graduação da Faculdade de Direito de Vitória é transdisciplinar na medida em que privilegia não apenas o olhar do Direito, que sem dúvida é fundamental, mas também esses outros olhares, reconhecidamente importantes, numa tentativa de manutenção de um diálogo entre o Direito consigo mesmo – dentro de suas várias disciplinas, como, por exemplo, o direito constitucional com o direito civil –, bem como o Direito com outros ramos do conhecimento, como a Filosofia, a Sociologia, o Serviço Social e, porque não, a Matemática, a Química, a Física, entre outros (ALMEIDA; COSTA, 2015, p. 20).
É papel do professor reflexivo[2], portanto, apresentar aos alunos o retrato social como ele se apresenta – a exemplo da ideia do consumidor como um sujeito de direito vulnerável nessa modernidade líquida, exposto às diversas modalidades de publicidade, de serviços e produtos, não tendo conhecimento técnico para avaliar tudo aquilo a que está submetido. Assim é que a universidade poderá ser sede de elaboração de projetos, de modelos, de ideias que possam vir a trazer a solução para os problemas relacionados ao direito consumerista. É necessário que se diga, ainda, que é preciso encontrar espaço para a própria fraternidade, princípio que vai ganhar um novo significado hermenêutico e normativo diante das problemáticas dos direitos transidividuais[3].
Esses são problemas inerentes à seara pedagógica. E por que mencionamos uma “pedagogia do reconhecimento”? É que trabalhar o princípio da fraternidade significa dar espaço a condutas que estejam compromissadas com o altruísmo e reconhecimento dos indivíduos entre si numa perspectiva relacional (VERONESE, 2016, p. 31).
O princípio da fraternidade foi justamente aquele que mais foi colocado em posição de esquecimento, desde a época dos movimentos liberais e também com o Estado Social. O seu renascimento como categoria autônoma – como norma – proporcionará aos intérpretes do Direito a operacionalização de uma série de institutos inerentes à sociedade dita pós-moderna.
Como se verá, a lógica de microssistemas, num regime de diálogo de fontes, traz uma roupagem humanitária e distributiva à figura do contrato. Conferir ao sistema mecanismos de tutela do consumidor vulnerável mediante garantia de direitos básicos, inversão do ônus da prova e combate ao abuso foi a tônica do Código de Defesa do Consumidor e de leis como a dos planos de saúde.
Tais considerações foram aqui apresentadas porque serão evidenciados os princípios de direito do consumidor integrados a uma noção de fraternidade, levando em consideração os estudos que temos realizado através de dois livros produzidos pelo Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade de Santa Catarina, intitulados O Direito Revestido de Fraternidade e O Direito no Século XXI: o que a fraternidade tem a dizer, publicados pela editora Insular. A partir desse gatilho, passamos a buscar outras obras e artigos científicos de modo a realizar um estudo dialógico sobre o referido princípio.
Apresentamos, através deste artigo, um breve resultado de nossas pesquisas, voltado especificamente para o campo do Direito Consumerista e dos jogos eletrônicos. Ressaltamos, porém, que nosso grito de socorro pelo ensino jurídico se dá com a consciência de que o Direito, na vigente sociedade de consumo, infelizmente encontra-se na condição de um saber muito mais tecnológico, sendo utilizado muitas vezes como mero instrumento de atuação, controle e planejamento, como bem lembra Tercio Sampaio Ferraz Júnior[4].
3 – O precedente estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça em 2016 em matéria de publicidade infantil: repercussão quanto aos advergames
O termo advergames foi criado no ano 2000 por Andrew Giallourakis, e designa os jogos eletrônicos que veiculam publicidade. Na sociedade de consumo, a atividade da publicidade torna-se uma espécie de vínculo entre os fornecedores e os consumidores, sendo que aqueles se valem de meios persuasivos que visam ao convencimento destes. Nas palavras de Wolf (2012, p. 16):
Advergaming grew into big business during the late 1980s and 1990s, as more companies began developing games. The companies most interested in advergaming tended to be those marketing food and drink for a younger crowd; snack food and soda companies such as 7-Up, Coca-Cola, Cheetos, and Pepsi and fast-food restaurant chains such as Burger King, McDonald’s, and Dominos’s Pizza. This trend continued into the 2000s, as games were produced promoting Chex, Cap’n Crunch, Doritos and Skittles. Car manufacturers including BMW, Toyota and Volvo also produced advergames. Some of these games, like the ones for cereals, came packed with the product as an extra incentive to purchase, whereas others required the customer to mail in for them or buy them for a relatively low price compared with retail prices for other games[5].
Essa realidade demonstrada por Wolf pode ser constatada em dois jogos da década de 90: Yo! Noid, jogo do console Nintendo (1990) e Cool Spot, de Super Nintendo (1993). O primeiro veiculou publicidade da rede de pizzarias Domino’s Pizza e o segundo trabalhou a publicidade do refrigerante 7 Up. Os games valeram-se de mascotes ou personagens carismáticos para o cumprimento de tais finalidades.
O sociólogo Gilles Lipovetsky, considerando que a realidade eletrônica substitui o convívio humano – e isso de fato se observa na prática – assevera que os jogos eletrônicos possibilitam múltiplas fórmulas lúdicas e estão relacionados um ganho de autonomia individual:
[...] Os jogos eletrônicos e as milhares de fórmulas que eles oferecem aumentam e privatizam e larga escala as possibilidades lúdicas e interativas (estima-se que em quatro residências americanas uma será em breve equipada com jogos eletrônicos). A microinformática e a galáxia vídeo determinam a nova onda de sedução, o novo vetor da aceleração da individualização dos seres, depois da idade heroica do automóvel, do cinema e dos eletrodomésticos. “My computer likes me” – não devemos nos deixar enganar: a sedução do vídeo não se limita apenas à magia performática das novas tecnologias, mas sim, enraíza-se no ganho da autonomia individual almejada, na possibilidade que todos têm de ser senhores do seu tempo e ficar menos presos às normas das organizações pesadas. A sedução em curso é particularizada (LIPOVETSKY, 2005, p. 4).
Ocorre que surge uma problemática a partir do momento que os advergames passem a veicular a publicidade que seja ilícita. É óbvio que a publicidade lícita pode ser plenamente manifestada em jogos eletrônicos para um público adequado. O Código de Defesa do Consumidor, porém, veda aquela que seja enganosa ou abusiva.
Enganosa é a publicidade que seja inteira ou parcialmente falsa, podendo ser na modalidade comissiva ou omissiva, que tem a capacidade de induzir o consumidor a erro a respeito das características e essência do produto ou serviço adquirido.
Abusiva é a publicidade que de alguma forma discrimina, faz estimulara a violência, explora o medo ou as fragilidades do consumidor no que diz respeito à sua inexperiência de criança, explora a superstição, desrespeita valores do meio ambiente ou mesmo faz com que o consumidor se comporte de modo prejudicial à sua saúde ou segurança
Eis aí o ponto crucial da discussão a respeito dos advergames. Em hipótese alguma poderão veicular publicidade infantil. Os denominados hipervulneráveis gozam de uma tutela que ficou consagrada como a doutrina da proteção integral, presente no art. 227 da Constituição Federal, em função de sua condição de seres humanos em desenvolvimento. A mesma ideia vem disposta no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90. As crianças e adolescentes não podem ser expostas à lógica do mercado, que é voraz mesmo para os adultos[6].
O princípio da fraternidade se faz presente no reconhecimento desses hipervulneráveis. Fraternidade e igualdade mantêm um vínculo estreito. O art. 170 da Lex Mater, que disciplina a ordem econômica brasileira, torna explícita a necessidade de assegurar a todos uma existência digna no mercado de consumo, conforme os ditames da justiça social. A defesa do consumidor é justamente um dos princípios da ordem econômica. Interessante trazer à tona o pensamento de Fernando Rodrigues Martins, que trabalha a vulnerabilidade como regra de reconhecimento:
Vulnerabilidade, portanto, funciona como regra de reconhecimento constitucional para aplicação do princípio da igualdade, tendo por atribuição jurídica (contudo, não exclusiva) três efeitos relevantes: i) aplicação direta ou indireta dos direitos fundamentais nas relações de consumo entre os particulares ou entre os consumidores usuários de serviço público e a administração pública (per si ou por suas concessionárias); ii) aplicação dos direitos básicos do consumidor como norma de ordem pública para minorar as falhas do mercado; iii) a exigência de intervenção do Estado nas relações consumeristas com vistas à proteção dos agentes vulneráveis mediante imperativo de tutela (MARTINS, 2011, p. 181).
Um famoso caso de veiculação de publicidade infantil ficou conhecido como “caso Bauducco”. A empresa realizou campanha publicitária na qual condicionava a aquisição de relógios infantis à compra de cinco embalagens de um determinado produto da marca.
O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública em face da empresa em decorrência da publicidade infantil manifestamente abusiva. O caso foi parar no Superior Tribunal de Justiça, que acabou por considerar que qualquer publicidade voltada para o público infantil é vedada. No caso da Bauducco, houve ainda a venda casada:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA. ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA. ARTS. 37, § 2º, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF.
2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente "venda casada", ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). 3. In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da linha "Gulosos". Recurso especial improvido. (REsp 1558086/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 15/04/2016).
Diante da decisão do STJ, e nos termos do art. 37, §2º do Código de Defesa do Consumidor, como interpretar a questão da licitude com relação aos advergames? Qualquer advergame que venha a veicular publicidade de alimentos incorre manifestamente em ilegalidade?
Opinamos no sentido de que o que não pode acontecer é de o jogo ser expressamente destinado ao público hipervulnerável e veicular a publicidade infantil abusiva. Nesse caso, afronta não só a lei, mas também a própria Constituição, vez que o preceito inserto no art. 227 da Carta é no sentido de que é dever da família, da sociedade e do Estado zelar pelas crianças com absoluta prioridade no que tange à defesa de seus direitos e colocá-las a salvo de qualquer forma de exploração e opressão.
Porém, advergames que veiculem publicidade de alimentos e não sejam expressamente destinados ao público infantil não podem ser caracterizados como publicidade abusiva, pois têm um público-alvo bem definido, capaz de interpretar o sentido da comunicação proposta, além de serem uma forma de manifestação da própria liberdade de expressão (art. 5º, IV da Constituição).
No exemplo dos jogos da década de 90 mencionados, deve-se considerar que são regidos pela lei estrangeira e de outro momento histórico. Porém, se o mesmo modelo de jogo fosse transposto para os dias atuais no Brasil, entendemos que, nos termos da atual legislação e considerando a interpretação do Superior Tribunal de Justiça, não poderia haver mais essa modalidade de advergame.