1. Introdução
O presente trabalho tem como objetivo expor os traços marcantes dos atos administrativos.
Nessa linha, inicia-se com a aplicação da “escada ponteana”, comentando-se sobre as esferas de perfeição, validade e eficácia. Ademais, tecem-se breves lições acerca de suas formas mais comuns de extinção, quais sejam, revogação e anulação.
Dando prosseguimento, verificam-se as hipóteses de exercício da autotutela administrativa, bem como os casos de convalidação dos atos cujos vícios sejam sanáveis.
Por fim, faz-se a abordagem acerca da classificação dos atos administrativos sob o critério da sua formação.
1.1. Considerações iniciais.
Dada a ressalva de que a linha de discussão que se tem em mente é a do exame do ato administrativo em sua perspectiva de revisão condicionada ao tempo, toma-se para observação os conteúdos ligados a essa abordagem.
Feita a ressalva, em sucinta digressão à seara do Direito Privado, pode-se dizer que tudo aquilo que interessa ao Direito integra a chamada categoria dos fatos jurídicos em sentido amplo, a qual, por sua vez, subdivide-se em fatos jurídicos em sentido estrito e atos jurídicos, categoria na qual os atos administrativos estão inclusos.
Nessa linha, Celso Antônio Bandeira de Mello (2011) propõe uma diferenciação entre fatos jurídicos em sentido estrito e atos administrativos. Para o autor, estes são uma dicção prescritiva, uma pronúncia acerca de algo, já os fatos jurídicos não são prescrições, visto que não dizem nada, apenas ocorrem, devendo a lei falar sobre eles.
Registre-se, ainda, que o termo “ato jurídico” é comumente usado para declarações unilaterais, enquanto o vocábulo contrato é habitualmente utilizado para as manifestações bilaterais de vontade.
Esclarecidas tais premissas, passa-se à problemática da conceituação do que seja ato administrativo. De fato,
como as palavras são meros rótulos que sobrepomos às coisas, nenhum jurista pode reivindicar para si o direito de formular uma noção que seja a “verdadeira”, excludente de quaisquer outras, pois isto equivaleria a irrogar-se a qualidade de legislador, ou seja, a inculcar-se o poder (auto-atribuído) de delimitar o âmbito de abrangência de uma expressão que a lei não circunscreveu de modo unívoco. (MELLO, 2011, p. 376)
Nesse sentido, far-se-á transmitir os conceitos elaborados por três reconhecidos juristas, conforme se segue:
[...] podemos, então, conceituar o ato administrativo como sendo a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 109)
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (MEIRELLES, 2009, p. 152)
[...] é possível conceituar ato administrativo como: declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo – um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicional. (MELLO, 2011, p. 385)
Partindo dos supracitados conceitos, destacam-se, como principais características dos atos administrativos, a regência pelo Direito Público (em contraponto com o Direito Privado), o fato de serem manifestações unilaterais de vontade da Administração Pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, e a finalidade de produção de efeitos jurídicos atinentes ao interesse público.
Ademais, como ato jurídico, também o ato administrativo deve ser submetido à aferição de sua escorreita feitura. Tal análise pode ser realizada pela própria Administração, pelo Judiciário ou, em sede de controle externo, pelo Legislativo, auxiliado pelos Tribunais de Contas.
1.2. Perfeição, validade e eficácia dos atos administrativos.
Fala-se em ato administrativo perfeito ou existente quando este completou todas as fases necessárias a sua produção. “Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo de formação está concluído” (MELLO, 2011, p. 386). Assim, existência é qualidade do ato que já integra o sistema jurídico. A partir da existência, então, pode-se questionar acerca da validade do ato.
A validade refere-se à absoluta adequação ao sistema normativo. Cabe aqui esclarecer que validade e existência são noções independentes. A análise, em si, da validade ou invalidade de uma norma já pressupõe que ela exista. Fundamental, pois, não confundir tais conteúdos.
Importante destacar ainda os chamados requisitos de validade do ato administrativo, quais sejam, finalidade, motivo, objeto, competência e forma.
A finalidade consiste no objetivo de interesse público a atingir, sendo, pois, elemento vinculado do ato, já que não se concebe a existência de ato administrativo que não esteja voltado ao interesse público (MEIRELLES, 2009).
O motivo é a “situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo” (CARVALHO FILHO, 2010, p. 123). Tal elemento pode ter natureza vinculada, se já estiver delineado na normal legal, ou discricionária[1], quando deixado, por lei, a critério de oportunidade e conveniência do agente administrativo.
O objeto é o próprio conteúdo do ato administrativo, a alteração no mundo jurídico que se busca. Assim como o motivo, também pode ser elemento discricionário ou vinculado, consoante dispuser o legislador.
Já a competência, resultante da lei e por ela delimitada, consiste no “poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções” (MEIRELLES, 2009, p. 154). É elemento vinculado de todo ato administrativo.
Por fim, tem-se a forma, requisito vinculado, consubstanciado no meio pelo qual se exterioriza a vontade.
Já quanto à eficácia dos atos administrativos, estará concretizada na disponibilidade para a produção dos efeitos próprios[2]. Nesse sentido, o ato será eficaz quando não depender de qualquer evento futuro, que lhe possa modificar a produção de seus efeitos, como a condição suspensiva ou o termo inicial.
Em conclusão, um ato pode ser (a) perfeito, válido e eficaz, quando surtirá normalmente seus efeitos; (b) perfeito, inválido e eficaz, quando, apesar da insubordinação às exigências legais, permanece produzindo efeitos; (c) perfeito, válido e ineficaz, quando, apesar de ter concluído, de forma legítima, seu itinerário de formação, ainda não se encontra disponível para produzir seus efeitos típicos; e (e) perfeito, inválido e ineficaz (MELLO, 2011).
1.3. Extinção dos atos administrativos: revogação e anulação.
Passa-se a analisar as duas principais formas de extinção dos atos administrativos, quais sejam, a revogação e a anulação[3].
A anulação, ou invalidação, é conceituada por Carvalho Filho (2010, p. 171) “como sendo a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade”.
Nesse sentido, para que o ato seja anulado, é necessária a existência de vícios em seus requisitos de validade ou qualquer desconformidade com o Direito, notadamente com os princípios constitucionais de Direito Administrativo.
Registre-se, nessa senda, que a Constituição da República Federativa do Brasil consagra expressamente, em seu artigo 37, cinco princípios de Direito Administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[4].
O ato inquinado pelo vício de legalidade pode ser invalidado tanto pela própria Administração, exercendo o chamado direito de autotutela, de ofício ou por provocação, como pelo Poder Judiciário, desde que acionado, em razão do princípio da inércia da jurisdição.
Regra geral, deparando-se com ato eivado de nulidade, a Administração Pública tem o dever de anulá-lo, o que é corroborado pelo art. 53 da Lei nº 9.784/99[5] e pela súmula 473 do STF[6], no intuito de restaurar a legalidade preconizada pela Carta Magna.
No que concerne aos efeitos dessa invalidação, via de regra, operam ex tunc, ou seja, retroativamente; assim, “fulmina o que já ocorreu, no sentido de que são negados hoje os efeitos de ontem” (MELLO, 2011, p. 470). Contudo, devem ser respeitados também os direitos relativos a terceiros de boa-fé, como é reconhecido no ordenamento jurídico pátrio. Quanto aos efeitos referentes ao destinatário direto do ato invalidado, Mello (2011, p. 484) assim leciona:
[...] parece-nos efetivamente que nos atos unilaterais restritivos da esfera jurídica dos administrados, se eram inválidos, todas as razões concorrem para que sua fulminação produza efeitos ex tunc, exonerando por inteiro quem fora indevidamente agravado pelo Poder Público das consequências onerosas. Pelo contrário, nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica do administrado, se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada.
Assim, com relação a atos dos quais decorram efeitos favoráveis ao seu destinatário, caso esteja de boa-fé, os efeitos da invalidação devem ser apenas ex nunc, ou seja, a partir do momento em que o ato é retirado do mundo jurídico. Um exemplo de aplicação jurisprudencial desse ensinamento é a irrepetibilidade de verbas de natureza alimentar, estando o destinatário de boa-fé, conquanto envolva também a defesa de outros princípios (v.g. princípio da dignidade da pessoa humana), como fica nítido pelo que diz a ementa do Agravo Regimental no Recurso Especial (AgRg no REsp) nº 1352754 / SE, relatado pelo Ministro Castro Meira, com julgamento em 05 de fevereiro de 2013:
PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. DESNECESSIDADE. VERBAS DE NATUREZA ALIMENTAR. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE. MENOR SOB GUARDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO ART. 16, § 2º DA LEI 8.213/91. 1. Nos casos de verbas alimentares, surge tensão entre o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Esse confronto tem sido resolvido, nesta Corte, pela preponderância da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar recebidas de boa-fé pelo segurado. 2. A fundamentação trazida no recurso tratou-se de questão de índole constitucional, portanto, incabível de apreciação no âmbito do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF. 3. Após as alterações trazidas pelo art. 16, § 2º da Lei nº 8.213/91, não é mais possível a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, sendo também inviável a sua equiparação ao filho de segurado, para fins de dependência. 4. Agravos regimentais improvidos. (BRASIL, 2013)
Há, todavia, motivos pelos quais, mesmo sendo inválido o ato, deve ser preservado no ordenamento, como a necessidade de estabilização das relações jurídicas. Nesse sentido, pela clareza do conteúdo, reproduz-se breve trecho da obra de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Finalmente, vale considerar que um dos interesses fundamentais do Direito é a estabilidade das relações constituídas. É a pacificação dos vínculos estabelecidos, a fim de se preservar a ordem. Este objetivo importa muito mais no Direito Administrativo do que no Direito Privado. É que os atos administrativos tem repercussão mais ampla, alcançando inúmeros sujeitos, uns direta e outros indiretamente [...]. Interferem com ordem e estabilidade das relações sociais em escala muito maior.
[...]
Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe ao espírito, as soluções que se inspirem na tranquilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. (2011, p. 477)
Quanto à revogação, Carvalho Filho (2010, p. 183) conceitua esse instituto como “o instrumento através do qual a Administração Pública promove a retirada de um ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade”, ou seja, por razões pertencentes à zona de discricionariedade administrativa. Assim, se determinado ato não mais atende ao interesse público, dadas as contingências do momento, a Administração poderá retirá-lo do mundo jurídico.
Quanto ao sujeito ativo da revogação, é sempre uma autoridade no exercício das competências e funções administrativas. Em razão disso, o Judiciário, exercendo função típica, não poderá revogar ato administrativo, sob a consequência de invadir a esfera de competência alheia e violar o princípio da separação dos poderes, cláusula pétrea consagrada no art. 60, §4º, III, da Carta Magna[7].
Ressalte-se que o ato revogado deve ser um ato válido, vez que, se for inválido, deverá ser anulado. A partir de tal compreensão, depreende-se que os efeitos da revogação só poderão operar ex nunc, ou seja, para o futuro, já que o ato existira em conformidade com o Direito. Assim, esse instituto “faz com que termine um ciclo de consequências jurídicas próprias da relação criada pelo ato” (MELLO, 2011, p. 458).
O poder de revogação, por outro lado, não é ilimitado, de modo que haverá situações que não comportam o exercício de tal prerrogativa. Como exemplo, os atos que exaurirem seus efeitos; os atos vinculados e os atos geradores de direito adquirido[8].
1.3.1. Da autotutela administrativa.
Denomina-se autotutela o poder-dever que a Administração Pública tem de rever seus próprios atos por razões de ilegalidade (anulação) ou de mérito (revogação). Tal iniciativa tem fundamento nos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público.
A autotutela já há bastante tempo foi sumulada pelo STF, inicialmente através da súmula 346[9]. Em um segundo momento, foi editada a súmula 473, com maior detalhamento sobre a matéria, cujo teor segue ad litteram:
Súmula nº 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (BRASIL, 1969)
Conquanto a súmula expresse que a Administração pode anular seus atos quando eivados de ilegalidade, a doutrina majoritária[10] entende que, na verdade, existe um dever de invalidação, afastado apenas em casos excepcionais, como exige em certos momentos o princípio da segurança jurídica em sua acepção subjetiva (proteção da confiança). Isso porque uma noção irrestrita da autotutela significaria absoluta preterição de quaisquer outros valores integrantes da ordem jurídica brasileira, em prol de um império da legalidade.
Tal entendimento é confirmado pela previsão legal trazida pelo art. 53 da Lei nº 9.784/99, segundo o qual “a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.
1.3.2. Da possibilidade de convalidação dos atos administrativos.
Conforme conceituação proposta por Mello (2011, p. 478), convalidação “é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos”, no todo ou em parte, desde que o vício seja sanável. Assim, o ato reparador se refere ao ato reparado, conformando-o ao Direito, com efeitos ex tunc, ou seja, legitimando seus efeitos pretéritos, com o escopo de mantê-lo no arcabouço jurídico vigente.
Não se deve confundir o instituto da convalidação com a conversão[11] de atos administrativos. “Pela conversão, quando possível, o Poder Público trespassa, também com efeitos retroativos, um ato de uma categoria na qual seria inválido para outra categoria na qual seria válido” (MELLO, 2011, p. 479). Nesse sentido, contrariamente ao que ocorre na convalidação, o ato subsiste produzindo efeitos correspondentes a outro ato; há, na verdade, uma transformação, no intuito de evitar a anulação e atender ao interesse público.
Ademais, apenas são passíveis de convalidação os atos que ainda não foram impugnados administrativa ou judicialmente. Caso contrário, a extinção do vício dependeria da discricionariedade da Administração e não da necessidade de salvaguardar a ordem jurídica. Esse tem sido também o entendimento do STJ[12] sobre a matéria.
Exceção ao exposto acima ocorre no caso de convalidação de vício de forma, por ausência de motivação, em caso de ato já impugnado, desde que fique demonstrado que os motivos preexistiam à prática do ato e que a lei exigia que o ato fosse praticado da exata maneira em que o foi.
Sobre a matéria, discorre a Lei 9.784/99, em seu art. 55, que “em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. Desse modo, pela análise do texto legal, depreende-se que a convalidação é apenas facultada ao agente público, que deverá analisar a oportunidade e a conveniência de realizá-la ou não.
Em sentido contrário, Di Pietro (2010) entende que, na maioria dos casos, a convalidação é conduta vinculada da Administração. Para a autora, apenas o vício de competência leva à hipótese de escolha discricionária entre a manutenção do ato ou sua anulação. Também no mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona, amparando-se nos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, que
O grau de insatisfação em relação a eles [atos administrativos] há de ser compassado com o tipo de ilegitimidade. Se esta é suscetível de ser sanada, recusar-lhe em tese a possibilidade de suprimento é renegar a satisfação de interesses públicos em múltiplos casos. (2011, p. 476)
Destarte, sintetizando as lições de Weida Zancaner, Mello defende que a Administração terá obrigação de invalidar o ato quando insuscetível de convalidação, a não ser que, em razão do decurso do tempo, já esteja estabilizado pelo Direito, visto que, “em tal caso, já não mais haverá situação jurídica inválida ante o sistema normativo” (2011, p. 480).
1.4. Da composição da vontade produtora dos atos administrativos.
As classificações servem, sobretudo, para facilitar a compreensão e a aplicação da matéria, compartimentalizando o conhecimento. Para o presente estudo, a subdivisão quanto à composição da vontade produtora do ato tem importância significativa.
A partir desse critério, os atos administrativos se subdividem em simples, compostos e complexos.
Atos simples são produzidos pela declaração jurídica de um único órgão, está completo com uma única manifestação de vontade e não depende da emissão de vontade de outro órgão para tornar-se perfeito e eficaz.
Já os atos complexos necessitam, para a sua formação, da manifestação de vontades independentes de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridades. Nesse sentido, o ato não é considerado perfeito (concluído, formado) com a manifestação de somente uma parte. Sobre essa espécie, Meirelles (2009, p. 175) leciona que “o ato complexo só se aperfeiçoa com a vontade final da Administração, e a partir deste momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial”.
Por fim, os atos compostos são aqueles cujo conteúdo provém da manifestação de um único órgão ou autoridade, mas depende da verificação por parte de outro para se tornar exequível. Com efeito, a função desse segundo ato é meramente instrumental, podendo ser chamado de autorização, ratificação, homologação, dentre outras denominações.
Embora seja bastante tênue a distinção entre atos complexos e compostos, Hely Lopes Meirelles assim aduz:
O ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade. Essa distinção é essencial para se fixar o momento da formação do ato e saber-se quando se torna operante e impugnável. (2009, p. 175)