1 Introdução
O Projeto de Lei da Câmara nº 38, de 2017 [convertido na Lei nº 13.467/2017 - Nota do Editor], institui a denominada reforma trabalhista e altera diversos dispositivos da CLT. No âmbito do direito coletivo, o referido projeto de lei acrescenta o artigo 611-A à CLT, que dispõe sobre a prevalência dos acordos e convenções coletivas sobre a lei.
Faz-se mister discutir a questão da prevalência do negociado sobre o legislado, eis que se trata de tema recorrente no cenário jurídico atual, que tem suscitado muita divergência entre os operadores do Direito.
Argumenta-se que a prevalência do negociado sobre o legislado fortalece a negociação coletiva, aumenta a segurança jurídica dos entes coletivos signatários do instrumento normativo e favorece a adaptação dos direitos trabalhistas às crescentes mudanças sócio-econômicas.
Em que pese a relevância dos argumentos, há que se sopesar a constitucionalidade da medida, bem como as conseqüências da adoção desse modelo no Brasil, notadamente diante dos resquícios corporativistas ainda existentes no ordenamento jurídico, que impedem o pleno desenvolvimento do sindicalismo e tornam o ambiente propício para a precarização dos direitos trabalhistas.
2 Análise do Sistema Sindical Brasileiro
Não obstante a Constituição Federal de 1988 tenha preconizado a livre associação profissional ou sindical, vedando a interferência e a intervenção estatal na organização dos sindicatos (artigo 8º, caput e § 1º, CF/1988), manteve diversas características do antigo modelo corporativista adotado no governo de Getúlio Vargas, dentre os quais podem-se citar a contribuição sindical obrigatória, o Poder Normativo da Justiça do Trabalho, a unicidade sindical, base territorial mínima e a organização dos sindicatos em categorias profissionais e econômicas.
Tais anacronismos contribuem para uma crise de representatividade dos sindicatos, com um crescente distanciamento entre a cúpula e a base dos trabalhadores representados, tornando os sindicatos permeáveis aos avanços do capital.
Nesse sentido, José Cláudio Monteiro de Brito Filho, ao afirmar que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988:
Muda [...] o panorama do sindicalismo brasileiro. Muda pouco, entretanto, pois ao lado desta liberdade são mantidas as bases do sistema corporativista: a unicidade sindical; a contribuição compulsória e a competência normativa da Justiça do Trabalho, as quais, juntas, denominamos tripé da incompetência ou tripé da farsa, por sustentarem um sindicalismo sem compromisso com suas bases, além de outras restrições dissonantes de um regime de liberdade sindical.[1]
Analisando cada uma das características remanescentes do corporativismo, tem-se que a contribuição sindical (imposto sindical) incentiva a criação indiscriminada de sindicatos, interessados, muitas vezes, nas receitas oriundas do imposto sindical. Ademais, como o imposto sindical é descontado indistintamente de associados e não associados, os dirigentes sindicais não precisam se empenhar para atrair novos associados, tampouco mostrarem-se efetivamente atuantes nas negociações coletivas, eis que as contribuições sindicais vertidas aos sindicatos independem da abrangência de seus quadros sociais.
Falando sobre a contribuição sindical, João Batista Brito Pereira vaticina:
Graças, ainda, à combatida “contribuição” sindical que retira da entidade sindical o gosto pela conquista do associado, pelas campanhas em favor da filiação, pela criação de cesta de ofertas como atrativos à filiação apenas porque a participação do integrante da categoria é compulsória (se dá por força de lei), e assim os sindicatos são contemplados sem esforço. [...][2]
O Poder Normativo da Justiça do Trabalho também contribui para o enfraquecimento dos sindicatos, à medida em que absorve o conflito para o aparelho estatal, impedindo que os próprios entes coletivos encontrem soluções criativas e adequadas para as categorias envolvidas. Essa é a posição defendida por Ives Gandra Martins Filho, ao aduzir que:
a intervenção dos Tribunais Trabalhistas na composição dos conflitos coletivos do trabalho, mediante a imposição de novas normas de trabalho, a par do desconhecimento das reais condições de trabalho num determinado setor, estariam esvaziando o poder de negociação de empresas e sindicatos, uma vez que, em qualquer impasse, já uma das partes ajuizava dissídio coletivo, frustrando a consecução de uma solução autônoma do conflito. (destaques no original)[3]
Não é por outra razão que o legislador constituinte derivado alterou a redação do parágrafo 2º do artigo 114 da Constituição Federal, para acrescentar o requisito do comum acordo para o ajuizamento do dissídio coletivo, com vistas a dificultar o acesso ao Judiciário Trabalhista e a fomentar a negociação coletiva.
Por outro lado, a unicidade sindical, a base territorial mínima e a organização dos sindicatos em categorias também conspiram contra a liberdade sindical, engessando o sindicalismo, que deixa de ser um movimento espontâneo dos próprios trabalhadores interessados em se unir àqueles que melhor representem seus interesses.
Nem se alegue que a pluralidade sindical contribui para fragmentar e enfraquecer os sindicatos, porquanto em um contexto de autêntica liberdade sindical somente os sindicatos realmente representativos permanecem no cenário jurídico, eis que, sem a garantia do imposto sindical, os sindicatos pouco representativos perdem espaço, já que para eles também vigora as leis de mercado.
Um dado que reforça o argumento em favor da pluralidade sindical está estampado no parecer da Comissão de Constituição e Justiça do Senado, a respeito do Projeto de Decreto Legislativo 16 de 1984, que trata da aprovação da Convenção 87 da OIT, em 11/12/2002, in verbis:
É curioso notar que em um país como a República Federal da Alemanha, onde o conjunto formal de assalariados é da ordem de 50 milhões (e a população total é a metade do Brasil), existem menos de vinte sindicatos, não obstante o artigo 9º do Texto Constitucional Alemão assegurar a irrestrita liberdade de organização sindical. No Brasil, por outro lado, para um universo de, segundo dados recentes do IBGE, menos de 20 milhões de empregados formais (e o dobro da população, em relação a Alemanha), à guisa de prestígio a unicidade “fortalecedora de sindicatos”, pululam mais de dez mil sindicatos nos registros oficiais. [4]
Atualizando os dados do parecer da CCJ supratranscrito, em consulta ao sítio do Ministério do Trabalho e Emprego[5], constata-se que o número de sindicatos no Brasil em dezembro de 2015 supera 16.000 entidades, sendo 10.914 de trabalhadores e 5.087 de empregadores, o que mostra a incoerência da unicidade sindical nos moldes adotados no Brasil.
Ressalte-se que é preciso abolir os anacronismos do sistema sindical brasileiro de forma simultânea, eis que extirpar apenas um deles desequilibraria ainda mais o débil sistema. Com efeito, permitir a pluralidade sindical, sem extinguir a contribuição sindical obrigatória, importaria na criação indiscriminada de sindicatos, interessados precipuamente na fonte de receitas advinda do imposto sindical, gerando esfacelamento de categorias. Da mesma maneira, extinguir o Poder Normativo da Justiça do Trabalho sem uma reforma capaz de fortalecer o sistema sindical resultaria em ausência de normas coletivas justamente para aquelas categorias representadas por sindicatos frágeis, com pouco poder de mobilização para convocar uma greve. Por fim, suprimir o imposto sindical, sem abolir a organização sindical por categoria, a unicidade sindical e a base territorial mínima, certamente acarretaria maiores desajustes, eis que os trabalhadores permaneceriam obrigatoriamente associados a sindicatos frágeis, com a situação agravada pela escassez de recursos financeiros.
Certamente, a reforma sindical criaria uma instabilidade inicial. Todavia, uma vez superada a crise inicial, os sindicatos emergiriam mais fortes, com maior poder de barganha frente ao capital.
3 Conveniência da adoção do modelo negociado sobre legislado
No cenário de extrema fragilidade do sistema sindical brasileiro - resultante, em grande medida, de um modelo sindical com matizes nitidamente corporativistas, como ressaltado alhures -, os argumentos acerca da prevalência do negociado sobre o legislado têm ganhado espaço.
A discussão mais recente está ocorrendo atualmente no Senado Federal, por força do Projeto de Lei da Câmara nº 38, de 2017, que institui a denominada reforma trabalhista e altera diversos dispositivos da CLT.
No âmbito do direito coletivo, o referido projeto de lei acrescenta o artigo 611-A à CLT, que dispõe sobre a prevalência dos acordos e convenções coletivas sobre a lei. Eis o seu teor:
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II – banco de horas anual;
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015;
V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI – regulamento empresarial;
VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X – modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI – troca do dia de feriado;
XII – enquadramento do grau de insalubridade;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;”
A discussão sobre a prevalência do negociado sobre o legislado merece atenção por parte dos operadores do direito, dadas as sérias conseqüências que pode acarretar para o sindicalismo no Brasil, ainda claudicante.
De plano, releva notar que não há óbice na ordem jurídica para a livre negociação entre as partes, com vistas a suplementar os direitos minimamente fixados pela Constituição Federal e pela legislação ordinária laboral – negociação in mellius.
Na verdade, o que se pretende com o discurso da prevalência do negociado sobre o legislado é puramente a redução de direitos mínimos assegurados na legislação heterônoma estatal, em autêntica negociação in pejus.
Nesse sentido, Márcio Túlio Viana assinala:
Na verdade, o negociado já prevalece sobre o legislado, quando se trata de dar mais vantagens ao trabalhador. Assim, o que se está pretendendo não é valorizar a convenção coletiva, como instrumento de conquistas da classe trabalhadora, mas desvalorizá-la, utilizando-a para destruir o que foi construído. É esse o significado real do slogan.
[...]
É bom notar que a própria CF já permite a redução de salários via negociação coletiva. E muito embora toda exceção deva ser interpretada restritivamente, essa regra tem sido elastecida pela jurisprudência, sob o argumento de que “quem pode o mais, pode o menos”. Assim, provavelmente, a alteração na lei ordinária reforçará essa tendência, mesmo porque o próprio “respeito” à Constituição é algo passível de várias leituras.[6]
A respeito dos limites da negociação in pejus, José Cláudio Monteiro de Brito Filho afirma que:
Não podem os contratos coletivos (convenções e acordos coletivos de trabalho), regra geral, dispor contra as normas de proteção aos trabalhadores que estiverem reguladas na parte do ordenamento jurídico instituído pelo Estado.
Essa regra geral, todavia, sofre três limitações, impostas pelos texto constitucional (art. 7º, VI, XIII e XIV), no tocante à redução dos salários e à compensação de jornada, e pela Lei 9.601/98, que regula forma de contratação por prazo determinado, sendo estes os casos de flexibilização admitidos no Direito do Trabalho brasileiro. [...] Hoje, podemos contabilizar outras [...] como a suspensão dos contratos individuais do trabalho para fins de qualificação profissional.[7]
Depreende-se, pois, que, no ordenamento jurídico atual, a regra é a negociação in mellius, sendo a negociação em patamares inferiores à legislação heterônoma estatal exceção somente admitida nas hipóteses expressamente previstas na própria legislação.
Todavia, a se admitir a supremacia do negociado sobre o legislado, a negociação in pejus – em detrimento dos direitos assegurados na legislação heterônoma estatal -, será admitida de forma ampla.
Verifica-se, pois, que tal panorama atenta contra o efeito progressista do Direito do Trabalho, ofendendo o princípio de melhoria das condições sociais dos trabalhadores previsto no caput do artigo 7º da Constituição Federal, sendo, pois, inconstitucional.
É importante ponderar que a discussão em torno da prevalência do negociado sobre o legislado não se esgota na análise da (in)constitucionalidade da medida, devendo perpassar também a análise da sua compatibilidade com o modelo sindical brasileiro, ainda marcadamente corporativista e pouco representativo, como ressaltado alhures.
Ora, permitir a negociação in pejus em um contexto de fragilidade sindical culmina por enfraquecer ainda mais o sindicalismo no Brasil, já que, sem um piso mínimo de direitos assegurados pela legislação heterônoma estatal, os sindicatos ficariam muito mais vulneráveis à ação do capital, mormente em situações de crises sócio-econômicas, cada vez mais comuns.
Isso porque, diante da existência de sindicatos pouco representativos, frutos de um sistema sindical anacrônico, a possibilidade de flexibilização das regras celetistas pela via negocial (prevalência do negociado sobre o legislado) inevitavelmente reduziria as conquistas trabalhistas, aprofundando a desigualdade entre capital e trabalho, já que os sindicatos, em sua maioria, não teriam poder de mobilização para resistir às investidas do empregador.
Nesse sentido, vaticina José Cláudio Monteiro de Brito Filho, ao afirmar que:
[...] em modelo de organização sindical ultrapassado, o que temos são entidades sindicais débeis e que pouco ou nada protegem o trabalhador, sendo razoável dizer que a flexibilização, nas mãos dessas entidades, não é uma arma em favor do ajuste dos interesses dos trabalhadores com os dos empregadores, e sim mais um fator para a desproteção dos primeiros.[8]
No mesmo diapasão, João Batista Brito Pereira afirma que:
Ora, sem uma garantia mínima fixada em lei como patamar a partir do qual a negociação se desenvolve, é pouco provável que as condições negociadas favoreçam os empregados. Ao contrário, as negociações tendem a se tornar mais favoráveis ao empregador ante o fantasma da retirada de benefícios garantidos na lei que regerá o processo de negociação, reduzindo o poder das entidades sindicais profissionais de acrescentar algo de novo nas reivindicações. É bem possível que estas se esforçarão para assegurar o contido nos instrumentos já existentes, dando ensejo a uma triste disputa, situando-se de um lado os empregados postulando algo mais e, de outro, os empregadores condicionando a concessão de um novo à retirada de dois antigos.[9]
Com efeito, na atualidade, os sindicatos profissionais, embora pouco representativos, ao sentarem em uma mesa de negociação, contam com um piso mínimo de direitos, garantidos pela legislação trabalhista, que permite que a negociação possa avançar para alcançar a melhoria das condições sociais dos trabalhadores, princípio norteador do próprio Direito do Trabalho, conforme estabelecido no artigo 7º, caput, da Constituição Federal.
Sem a garantia desse patamar, os sindicatos, ao invés de adotarem uma posição ativa, de reivindicação, correriam o risco se manterem na defensiva, para tentar preservar pelo menos os direitos já estabelecidos na CLT.
Não se desconhece o princípio da paridade dos entes coletivos, vigente no Direito Coletivo do Trabalho. Todavia, para que os sindicatos profissionais e as empresas possam negociar em condições de efetiva igualdade, mister se faz o fortalecimento do sistema sindical, por meio de uma reforma capaz de extinguir os antigos traços do corporativismo, e de colocar o Brasil em posição de autêntica liberdade sindical, em consonância com as orientações traçadas nas Convenções 87 da Organização Internacional do Trabalho, ainda não ratificada pelo Brasil.
Somente implementada a reforma, os sindicatos profissionais poderão se organizar para fazer frente ao inegável poderio econômico do capital, cada vez mais horizontalizado e disperso por meio de redes de produção, a exigir a atuação cada vez mais enérgica dos sindicatos profissionais.
É fácil, pois, concluir que o sindicalismo no Brasil ainda não se fortaleceu o suficiente para lidar com semelhante modelo de flexibilização, sendo necessária uma profunda reforma sindical antes de se trilhar esse caminho.
4 Conclusão
Embora sedutores os argumentos a favor da prevalência do negociado sobre o legislado, tal questão desafia uma análise mais profunda de sua constitucionalidade, diante do princípio da melhoria das condições sociais expresso no artigo 7º, caput, da Constituição Federal.
Ademais, não se pode admitir a ampla possibilidade de derrogação das normas heterônomas estatais por meio da negociação coletiva sem a prévia e necessária reforma sindical, eliminando-se os traços do corporativismo ainda presentes no nosso ordenamento jurídico, sob pena de precarização das condições de trabalho.
Ora, admitir-se a negociação in pejus em um contexto de fragilidade sindical, culmina por enfraquecer ainda mais os sindicatos, que, sem um piso mínimo de direitos assegurados pela legislação heterônoma estatal, ficarão muito mais vulneráveis à ação do capital, mormente em situações de crises sócio-econômicas, cada vez mais comuns, bem como diante de um contexto de crescente horizontalização da atividade econômica, que se dispersa em redes de produção cada vez mais pulverizadas.
5 Referências
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical. 4. ed.. São Paulo : LTr, 2012.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed.. São Paulo : LTr, 2011.
MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo coletivo do trabalho. 4. ed.. São Paulo : LTr, 2009.
NASCIMENTO, Arauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 6. ed.. São Paulo : LTr, 2009.
PEREIRA, João Batista Brito. Notas sobre a flexibilização do direito do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 68, nº 2, abr/jun 2002
VIANA, Márcio Túlio. Quando a livre negociação pode ser um mau negócio (crítica ao projeto que altera o art. 618 da CLT). Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg. - Belo Horizonte, 34 (64): 155-159, jul./dez.2001
Notas
[1] José Cláudio Monteiro de Brito Filho. Direito sindical, p. 65
[2] João Batista Brito Pereira. Notas sobre a flexibilização do direito do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 68, nº 2, abr/jun 2002
[3] Ives Grandra Martins Filho. Processo coletivo do trabalho, p. 51
[4] disponível em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/603. Acesso em 04/12/2015
[5] disponível em: http://www3.mte.gov.br/sistemas/cnes/relatorios/painel/GraficoTipo.asp. Acesso em 04/12/2015
[6] Márcio Túlio Viana. Quando a livre negociação pode ser um mau negócio (crítica ao projeto que altera o art. 618 da CLT). Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg. - Belo Horizonte, 34 (64): 155-159, jul./dez.2001
[7] Ibid., p. 184
[8] Ibid., p. 185
[9] Ibid.